哈特 为“法律就是法律”的辩护

一、从规则理解法治的三个面向

思想家是“少数人中的少数”。那些少数人的著述称为“经典”，它们被重复，也经得起重复。后人对经典的态度、对思想家的态度，更多是把它们作为一种“源泉”，努力地去理解，不断地去解读，让其中的智慧成为自己的智慧；而仅有少数的人能够在智慧的内化过程中不被征服，既把握住其中的力量，又看到了其中的弱点，提出自己的创见而为世人认同，哈特就是其中之一。

当我们走近哈特，试图从他的理论中剥离有关法治论说的时候，会感到不同于前两位法学家的困难（韦伯和拉德布鲁赫），因为此时，我们面对的不单单是哈特，还有他批判发展的英国前辈法学家奥斯丁，以及更早的分析法学的鼻祖边沁。事实上，理解任何一个法学家都不能够割裂他所处环境的学术传统。哈特尤其是这样。

哈特从“法律规则”的角度描述现代法律体系，这个理论建立在奥斯丁“法律命令说”的基础上。哈特认为，奥斯丁的“法律命令说”，即法律是主权者的普遍的命令，并不能描述现代法律国家的全部。现代法体系由两种规则构成：第一种，类似奥斯丁的“命令说”，科以义务的规则，即要求人们做或者不做某些行为的规则；第二种，授予权力的规则，包括授予公共权力，立法、行政、司法组织及其运行的规则，也包括授予私人权力，有关订立契约、遗嘱、转让财物等活动的规则。通过对比奥斯丁的“命令说”所描述的“前”法律国家，哈特的“规则说”道出了现代法律国家的三个面向——

“命令说”与现代法律国家的第一个落差，即使是与胁迫命令最为接近的刑法，适用范围也与他者之命令有所不同，因为这样的法律可能同时科予制定者。从“命令说”转向“规则说”，现代法律国家的第一个面向，即制定规则者从“命令背后”转向“规则内部”，主权者本身受到规则的约束。

“命令说”与现代法律国家的第二个落差，其他成文法与命令也不相同，他们并非要求人们去做某事，而是授予权力给他们，为法律之权利义务的自由创设提供便利条件。授权规则对“命令说”的补充，产生现代法律国家的第二个面向：民众在制裁下对法的“被动接受”转向“自由创设”。

“命令说”与现代法律国家的第三个落差，虽然成文法的制定在某些方面类似于命令的下达，但是某些法律规则源于习惯，并非因为任何有意识的法律创设行为。“规则说”对于“命令说”中法律权威来源，人的因素，即主权者权威的否定，产生现代法律国家的第三个面向：民众所服从的对象由“主权者”转变为“规则本身”。

从“义务规则”和“授权规则”两种规则的结合去描述现代法律体系和制度，相比简单的“主权者的普遍命令”，它确实具有简洁、准确和全面的解释力，这种观察和解释不是站在任何法律体系的“外部”，而是延续了边沁、奥斯丁的视角，在法律的“内部”描述法律，根据法律本身理解法律。如果说奥斯丁的“命令说”，在法律之外尚有“主权者”这一外物，那么在哈特的“规则说”中，识别法律的只有法律规则本身，法律所遵从的标准只有法律规则本身。

二、从规则理解稳定秩序的构建

除了承继和延续传统的分析法学的“视角”，哈特论证了在“规则说”对现代法律体系的“解释力”中所蕴含着“正当性”——法治国家遵从规则，并不是为了符合某种道德或者意义，而是一种“必然”，是现代社会秩序稳定存续的必然要求。

哈特假设了这样一个王国，国王雷克斯一世以“威胁为后盾的一般命令”来管理他的人民。社会秩序的存在，基于每一个臣民和雷克斯一世之间“习惯性服从”的个人关系。这种习惯就像人们在周末晚上习惯性地到酒馆去一样。后来，雷克斯一世驾崩了，王位留给了他的儿子雷克斯二世。“一朝天子一朝臣”，雷克斯二世凭什么要求服从他爸爸的臣民现在转而去服从他？

当然，如果雷克斯一世发布了一条命令，规定了王位由他的儿子继承，那么，依据这条命令，雷克斯二世就有资格继承他父亲的王位。但这仍然不能为“人身服从关系”的转化带来正当性。要使王位继承实现顺利的过渡，人们对于“父亲王”和“儿子王”无差别地服从，就必须否定命令之下的“人身服从关系”。这样，作为一个持续存在的社会秩序中的法律，就需要从“个体的命令”转向“普遍的规则”，从对发布命令者的个体的“服从”，转向对于普遍规则的“遵从”。

在一个真实的案件中，1944年英国一位妇人被控告，之后以违反了1735年的《巫术法》为人算命的罪名被判刑。几个世纪前所制定公布的法律，在几个世纪之后仍旧可以作为法律，这表明，法律可以具有如此强劲的生命力，它超越了法律的制定者、宣布法律的主权者——当个别统治者死亡，他的立法作品却继续存活；因为这个社会秩序建立在为相继世代所持续尊重的一般规则的基础上。

那么，规则是如何建构了一个稳定的社会秩序呢? 除了令行禁止的科以义务的规则，哈特将现代法律世界中维持社会秩序稳定运转的补充规则划分为三类：

第一类规则为“承认规则”（rules of recognition），它确立了现代社会繁多而复杂的各种规则的效力等级，比如上位法优于下位法，特别法优于一般法，成文法优于习惯或判例。

第二类规则为“变更规则”（rules of change），这类规则授予个人权力，使得遗嘱的订立、契约的签订、财产的转让以及许多人们可以自由创设之权利义务结构成为可能。

第三类规则为“裁判规则”（rules of adjudication），这类规则授予裁判者司法权力，并规定裁判者必须遵循的程序。在这类规则中存在一批重要的法律概念，诸如法官或法院的概念、审判管辖权的概念、判决的概念等。

从“命令”所建构的社会发展到由“规则”所构建的社会，哈特说，这种转变揭露了一个“振聋发聩的真理”——

从形式简单的社会，其科予义务的初级规则只是社会控制的工具，发展到现代法律的世界，这是付出了许多代价才获得的成果！

三、法秩序中的道德与正义问题

哈特承认道德对法律秩序的影响，道德与法律存在关联，这是因为，如果没有道德，稳定是不可能的——

人类历史中有太多悲惨的事实告诉我们，如果社会要能生存，必须给予社会中某些人一个相互自制的体系……要求人们服从的体系，能够真正公平地满足所有人的重要利益，它就能够获得且长久维系人们的忠诚，这体系也就会是稳定的。另一方面，它可能是狭隘且排他的体系，只考虑统治阶级的利益，它越是提高潜在的威胁，就越会推行高压统治，而且越不安定。

因为没有任何的力量差距，足以使某个人不借助合作，就能够主宰或压迫他人，而且长达一段时间以上。即使是最强的人也需要睡眠，而且他入睡的时候，他就暂时失去了他的优势。稳定的法秩序需要相互自制和一定的妥协。

那么，为了法的安定和持续，法律体系需要包含自然法最低限度的内容：其一，禁止杀人和暴力；其二，“接近平等”的制度安排；其三，有限的利他主义；其四，基于资源的有限，明确私有财产制度和相关的规定，排除非“所有人”进入或使用土地、取走或使用物资的规定；其五，社会各种力量之间的相互制约，确保没有任何力量可以凌驾在法律和秩序之上。

需要澄清的是，哈特强调社会秩序的“持续”和“安定”，并不意味着他赞许和肯定可以为了公共秩序或社会福利，牺牲个体的利益。哈特提出了有关正义的两个箴言。第一个箴言是：同等情况同等对待；第二个箴言是：不同情况不同对待。

禁止有色人种到某公共区域的法律是非正义的，因为公共设施的使用分配与肤色差异无关。

以儆效尤，为了公共安全或社会福祉，显然牺牲了等者等之的原则。

所谓正义分配，不是某个阶级的权利主张者的特殊利益，而是公正地照顾且考虑对不同利益的各种冲突要求。

因此，与分析法学前辈边沁、奥斯丁坚持法的应然和实然的区分所不同，哈特的法理论对道德判断的问题持开放的态度。他认为，坚持完全否定法律中道德的说法是错误的，因为在实践中，确实存在某些法律和道德的“暗区”。司法实践中，法官不是也不能“机械性”地演绎规则。特别是某些有关宪法的问题，经常涉及道德价值之间的选择。法秩序中的这些道德元素是不可能也不能够被回避的。

但是，承认法律和道德的关联，并不意味承认道德可以成为法律的判断准则。我们无法否认，任何社会或时代的法律发展，事实上都会受到特定社会群体里约定俗成的道德和理想深远的影响。但是，我们不应当证明，法律体系必须和道德或正义有特别一致性关系。认为守法是道德上的义务。特定法律的法律有效性判准，都必须和道德或正义有关。

第二次世界大战后，实证主义被冠以恶名。哈特冒天下之大不韪，继续捍卫“法律就是法律的论说”，他并不是赞同“恶法”，根本不是。他认为，仅仅借着拒绝承认恶法的效力，就想要一举解决这些问题，对于困难且复杂的道德问题而言，这种方法太过粗糙了。坚持法律就是法律的意义在于，有助于我们把握住两种危险：在人们关于应然法的诸多观念中，法律及其权威有可能被消解；现存法可能会取代道德而成为行为的终极标准，从而逃避批评。

哈特所主张的，是捍卫法律自身的权威，社会秩序依赖规则所获得的内在的稳定；哈特所反对的，是从外部识别法律的做法，将法律的正当性依托于道德律令，用道德简单粗暴地否定法律的权威。法律上的权利和义务，不需要具备道德力量，因为法律的权威独立地、完全地来自规则本身。

在《法律的概念》中，你不能搜索到任何有关“法治”的论述，然而——从哈特通过规则对现代法律世界的理解，规则对所有人的制约，规则对规则的制约，以及规则制下各种力量的相互制约，我们读出了由规则建构的法治之“平等”的价值和法自身的“权威”；从补充规则对于公共权力的授予，私人各社会活动的授予，我们读出了由规则建构的法治之“有序的自由”；从哈特有关正义的两个箴言，“等者等之，不等者不等之”，以及基于法秩序的稳定而内含的自然法的最低限度，关于人的肉身和意志的脆弱，世界资源的有限，我们读出了哈特对于法秩序中人的透彻理解和冷静同情。

不称颂任何法治的价值，而这些价值通过“规则概念”自然显现——联想到哈特曾经在第二次世界大战期间从事过谍报工作，这种风格恐怕不仅源于英式的分析实证的学术传统，更是哈特个人间谍经历的遗迹吧。 btDkcxRLSymQbwgM4ek63Mfb2lwLPQck6gRcVozSKIayX/geUFhMAZC8M9mTtGH2