法律拟制与法律变迁

[英] Maksymilian DelMar著 俞海涛 译

引言

任何对法律拟制的详尽探讨都必须处理两个基本问题：第一，定义——界定分析对象，借助诸如推定（presumptions）和视为（deemings）等相近概念理性地加以重构；第二，评价——理解和判断法律拟制在法律实践中的作用。本文分两部分处理这两个问题：第一部分定义问题，第二部分评价问题。

本文将法律拟制定义为对一个或多个必要操作性事实的悬置，它将导致关联规范后果的赋予，无论这种悬置是因为（1）一些必要事实的证据缺失；还是（2）相反证据的出现。这个定义比文献中常见的定义更为宽泛，因为主流认为拟制须有虚假的意识，而上述第一个理由只要求证据的缺失。这样定义能让我们更好地理解和判断法律拟制在法律实践中的作用。因为它将该工具的使用与证据之可得性问题联系在一起，后者在实践中始终存在。推定的概念与本文对法律拟制的定义相近，但它们的运作方式不同：推定并不悬置必要操作性事实，推定对操作性事实的发现可能性采取立场，无论是将操作性事实的举证责任从一方转移至另一方（因此反驳了推定），还是干脆不允许就该事项举证，从而不允许反驳（如结论性推定）。法律拟制并不对操作性事实的发现可能性采取立场，相反，它们直令关联规范后果的赋予与操作性事实无关或不以操作性事实为必要条件。正如即将在下文第一部分看到的，必要操作性事实的悬置经常出现在某种意图或因果关系需要证明但无法证明的场景中。法律拟制因此常被用来减轻意图或因果关系的举证责任，而举证原本为规则或原则所要求。本文第一部分用例子阐明了该定义，并在法律拟制的文献中对其进行定位。

本文第二部分转向评价法律拟制在法律实践中的作用。评价不仅以第一部分的定义为前提，同时也强化了该定义。通常情况下，对事物的评价促使我们更好地理解它。查阅评价法律拟制作用的文献可知——对任何读者来说都相当明显——其声名乏善可陈。它们有时被吝啬地视为法律变迁的有用方式，但随即被贬为法律体系不成熟的标志——这个体系还不具备成熟法律秩序清晰而融贯的内在品质。本文呼吁要对法律拟制更有耐心，并为悬置必要操作性事实寻求潜在的合理性，以此反对引入将一种规范后果赋予一系列新操作性事实的新规则。本文的论据是，如果我们将焦点从法律拟制运用其间的个别的、孤立的判决转移至将法律推理理解成跨时间（across time）的、相联系的事务，即当前法院既关注过去的判决也与未来的判决有关，然后我们将看到法律拟制的运用是一种探究性（而非独断性（assertive））认知形式 的运用。换言之，悬置必要操作性事实，允许未来的法院考察一项潜在的新规则的界限；允许他们思考该拟制是否应该被表述为一项新规则，抑或拟制的功效还需他们和未来的法院通过一个个案例继续探究，抑或运用了拟制的这个案例应被当作例外（或甚至错误）而革除。通过这种方式，法院运用拟制时——尤其是第一次——它邀请后来的法院思考摆在它们面前的事实，是否应该再一次悬置必要操作性事实，引入一项规则的时机是否成熟。

总之，本文的两部分——定义和评价——都希望能更积极地看待法律拟制。更宽泛地说，本文希望以这种方式理解法律拟制，可以帮助法律理论家们看到法律推理的模式和工具历时性（diachronically）运作的重要性，即作为联系的资源，供该法系中的参与者完成跨时间地协作。 法律拟制难有建树，因为对它们的评价都是从单一使用的视角出发。但也如法律推理的其他模式和工具，只有从多元使用的视角出发，它们才能成就自己。像边沁那样尖酸、严肃的经典评论，说法律拟制是带着“瘟疫气息”的“梅毒”太苛刻了。 反而，它们更像是存在于一个由不同硬度砖块组成的世界中的橡皮砖，亦即形状可变的建筑用砖，最后被舍弃或者作为模型被用于生产更多地面上的稳固建筑。简言之，当被广泛使用时，法律拟制是内在的动态资源，使法院能一直在灵活性和稳定性、回应性和前瞻性之间取得平衡。

一、定义拟制

可以说，法律拟制存在于大多数（如果不是所有）法律体系中。在这些法律体系中，法官职业共同体依靠过去材料组成的权威语料库解决纠纷，无论是规则还是判例。这是因为法律拟制这种工具产生于一种需要——甚至常是一种责任——给人提供一种解决问题的方式，它尊重融贯性（也因此尊重某些层面的前瞻性和稳定性），同时试图有效回应个人的分配正义。法律拟制产生于法律变迁的煤层中，服务于两位主人：旧体系的守旧压力和受害人寻求救济的呼声。

需要即刻指出的是本文所讲的法律拟制是运用于裁判过程中的工具。那些曾为不同种类的法律拟制寻求分类的理论家——如富勒（Lon Fuller 1930-31）和Olivier（Pierre Olivier 1975）——也曾提及诸如立法拟制、 法学拟制、 法律技术的拟制 和被公民作为法律工具使用的拟制。 富勒和Oliver也都提及了裁判中的拟制，在这方面——如我们即将看到的更多细节——他们的研究与本文直接相关。

富勒和Olivier在下一般定义时有很大不同。富勒对法律拟制的著名定义是“1）一项带有全部或部分虚假意识的陈述；或2）被认为是有功用的虚假陈述”（Fuller,1930-31, p.369）。称拟制为“陈述” 似乎有点矫揉造作，尤其在裁判背景中，将其理解为推理的工具显然更为有用。 Olivier下的一般性定义相对更规整，也更和本文路径一致：

“我将法律拟制理解为对事实的慎重、合法、不容反驳的假定（assumption），与个案中被证明或可能的事实相反，目的是引入一项特殊的法律规则或解释一项法律规则，这种假定被法律许可或运用于法律科学中。”（Olivier,1975, p.81）

然而，本文的定义与Olivier略有不同。说法律拟制是对操作性事实的一种“悬置”，而不是对事实的“假定”似乎更准确——如果一个人知道存在与操作性事实相反的证据，他不会“假定”它是相反的；他知道它是相反的，却仍义无反顾地让规范后果随之而来。进一步说，“悬置”更好地抓住了拟制的暂时性本质。最后，在个案中提及“可能”的事实是不必要的：对拟制来说，一个人所需之全部要么是有与操作性事实相反的证据，要么是没有操作性事实的证据——他不需要对标准做出判断（尽管当缺乏操作性事实的证据而运用拟制时，有时确实会这样做，因为法官觉得那可得之证据将会揭示隐藏的相反事实）。

Olivier的一般定义——尤其是与可能事实相反的假定 ——将他带入不区分拟制和推定、视为的危险边缘。这有点出人意料，另一方面Olivier非常注意将拟制的概念与其他概念相区分，例如“规范的类推适用，即，将适用于事实B的规则适用于事实A”，基于“无虚假事实假定”（no false factual assumption）；或“隐喻和象征性表述，它们竭力描述法律制度或概念，但不要求一个虚假事实假定，如时效取得（prescription‘runs'）”；或“关于法律或法律制度的抽象观念，如主观权利的概念”（Olivier,1975, pp.81-82）。

然而，思考Olivier所举之例，我们大可忽略其一般定义中的“可能事实”。例如查阅罗马—荷兰法，Olivier说“私生子没有父亲，在其父亲或父亲亲属未留遗嘱死亡后不能继承”是个拟制（Olivier, 1975, p.133）——毫无疑问孩子没有父亲是可能的；或“基于父母在孩子出生前已婚的拟制，私生子被父母随后的成婚合法化”（p.133）——再次说明，除非知道父母在孩子出生时未婚（或不知道他们是否已婚），否则就没有拟制的需要； “基于溯及既往的拟制，未成年人订立合同需经监护人追认方能生效”（P.133）——再一次，生效的可能性是没有问题的（未成年人不能独自使合同具有法律效力，如果他们生理上还只是孩子），这也是一个为了在具体个案中达到看上去公正的结果，操作性事实对意图之证据的要求被悬置的好例子。

当Olivier举出来自普通法的Des案——这是一个已知相反事实的场景下裁判的例子，同样如此。正如Olivier总结道：

“在Des案 中……上诉人为已婚男士，在官方的地税估价册上登记为该婚宅的纳税人。1966年，他因婚姻不和离家出走，他的妻儿继续居住。他被要求支付评估的地税，但他拒绝了。法院以Parker爵士的名义指出，即使在一个具体案件中对财产的身体占有（physical occupation）已经停止，一个人仍可能‘实益占有’（beneficial occupation）。‘实益占有’的观念是一种拟制，丈夫在法律上有责任支付评估的地税，因为这种责任是他扶（抚）养妻儿的法律责任的组成部分。”（Olivier,1975, pp.147-48）

这是一个能说明本文所取之拟制进路的好例子： 依附于“占有”概念的规范后果（此例中为交地税的责任）要求身体居住在特定住所的操作性事实。然而，为了在此案中实现被认为是公正的结果，该操作性事实被悬置——以被纳入“实益”资格为标志。要补充的是，Olivier批评此案，声称它本该依据明确的原则作出判决：

“法官竭力根据占有勾勒法律关系。与适用正确的法律原则于事实之上相反，他寻求改变这些事实。正确的判决本该是：因为丈夫出于供养责任的美德，法律强制其为妻儿提供住所，因此有为住所缴税的责任。然而法官过于强调物理事实，就只能运用拟制达到意图结果：丈夫被视为仍占有住所，因此有责任缴税。”（Olivier,1975, p.149）

从本文的视角来看，这太快了——Olivier可能低估了当时减轻离异丈夫责任的重要性，或没有意识到，不去创造为分居妻儿住所缴税的一般责任的重要性——部分因其不可预知的影响。但若阐述这一点就提前跳到第二部分的问题了，那里我们将思考更多细节。

再看富勒，虽然他对拟制的分类有点与使用拟制的动机类型相混淆， 他所阐释的某些方面对本文的进路大有裨益。尤须指出的是，他对拟制、推定和禁止否认（estoppel）的关系探讨，它们作为工具既用来促进，也用来“遮掩”（Fuller,1930-31, p.531）法律的成长。尽管很长，下面这段还是值得全文引用：

“几乎任何法律变迁都可以被描述为，重新定义某些法律后果所依据的操作性事实。举例言之，假如在现行法律下，法律后果X产生于事实A和B, A和B是引起法律后果X的事实。现在人们可能希望将同样的后果（X）归于事实A和C。例如，以前只有在明知其不真实（事实B）而做出不真实陈述（事实A）的场合才存在虚假陈述的责任，现在人们认为，在因过失（事实C）做出不真实陈述（事实A）的场合赋加责任也是可取的。在现行规则纹丝未动的情况下，这种变革是如何完成的？我们如何保持操作性事实A和B的表象？至少存在三种显著途径：1）当存在事实A和C时，即使明知B在此案中缺席，仍允许主张B存在。这是一般的拟制方法。2）由事实A和C推定B存在。3）陈述事实A和C的存在，禁止否认事实B的存在。”（Fuller,1930-31, p.532）

关于这个重要段落可作大量评论。首先，案例中事实B不一定要被事实C取代。相反，事实B可能只是被悬置了。其次，富勒此例的有趣之处在于，事实B被事实C取代的地方总与意图的证明问题联系在一起——从这个视角来看，过失成为法律变迁的推动者，是因为它提供了一种处理必要意图不可证明（或用难以证明更好）问题的实用方法。再次，声称现存规则“纹丝未动”不太准确，但要声称规则已暗渡陈仓式地变迁也不太正确。在时间的长河中而不是在单一的、孤立的判决中考察拟制的作用就会看到，它（1）通过指出悬置一个规则的操作性事实的合适情形（基于未来法院的未来案件），积累创造规则的规范压力（normative pressure）（2）为最后引入一项新规则提供些许规范动力（normative impetus）（但后续法院也可能不这样做）。第四点更正面：富勒区分并指出了拟制、推定和不容否认三种工具间的关系。在这方面，他补充说：

“使用哪种工具取决于何者便宜。在事实A和C完全能证明事实B的场合，可能就会用推定，尽管推定有以下劣势，即如果有人坚持纯粹的‘推定’，那么至少在某种程度上将允许反驳。如果一方有任何行为可以构成拒绝给予他反驳B的权利的基础，禁止否认就可能被使用。如果所有这些都失败了，就只剩下拟制赤裸裸的伪装。”（Fuller,1930-31, pp.532-33）

富勒这里对拟制的态度并不慷慨，但他的分析是有益的：推定更多地（且更有效地）用在操作性事实可能被证明（也许是相反的操作性事实）的场合，在这种情况下，如果另一方能够证明不太可能发生的事，为其留出反驳空间是有意义的；另一方面，对禁止否认来说，一种操作性事实也可能被证明，但这次反驳被操作性事实自己（特定行为的缺失，如胁迫）进一步限制了；这才来到拟制，用富勒的话说，当“所有这些都失败了”。然而，富勒对拟制的评价局限于孤立地看待单一判决中的拟制，也就是说让拟制、推定和禁止否认在同一时间段上同台竞技。相反，如果我们跨时间地来看，就将看到推定和禁止否认比拟制扎得更深，即尽管稍稍隐匿于证据法结构中，但它们已经建立了规则。而拟制与其说是暧昧不清的，不如说是试探性的。换言之，因为孤立地、单一地看待拟制的使用，富勒恰恰忽略了其价值（至少在与推定、禁止否认比较的语境下）。

尽管富勒小心地区分拟制与推定，他并没有清楚地区分开拟制与视为。例如，当举出他所谓“探究性拟制”（exploratory fiction）的例子时——在这种拟制中，法官从事建构并朝着原则谨慎前行——他说，“侵权替代责任学说始于这样的观念，即主人雇佣粗心的仆人应被‘视为过失’。”（Fuller, 1930-31, p.528）。拟制与视为的界线确实不清。然而，富勒的例子较之拟制更具视为的味道；毕竟，它创制了一项明确的原则——替代责任——此例的操作性事实是如果仆人仍在主人的雇佣下，那么主人就对仆人的过失负有责任。如果把它想作一种拟制，那就需要识别一项其操作性事实被悬置的规则，而这里是否有这样一项规则并不清楚。这里有一个一般概念——责任——但是借由替代的观念扩张责任并无拟制的意味——相反，它更像是政策规定（stipulation）或假定（postulation）。

也即视为更具规定性（stipulative）——某种意义上更任意——与证据的有关困难并无清晰的联系。 然而正如上文提请注意的，界线不总那么清晰。例如，思考如下众所周知的设定：“失踪七年及以上的人是死人”。 Rescher认为这是推定，在可反驳的意义上这是对的（而视为通常不能）。然而，也存在关于它的规定性和任意性问题——为什么是7年，不是6年或8年？——它也不需要被认为是，对一个人生存或死亡的概率或可能性采取了立场。那么它可能是准推定（或准视为？）。另一个难以界分的例子是（也来自Rescher, 2006, p.5）：“妻子无能力指证丈夫”或“未成年人太不成熟以至于不能投票或订立有效合同”。这些当然感觉更具有规定性，因为它们不能被反驳。但它们可能被认为是，对任一潜在的相反证据的可信性采取了一种立场，即无论给妻子的能力提供什么证据，妻子仍然会受到偏见；无论孩子表现得多么成熟，他们也不可能理解其所作承诺的法律后果（或予以接受）。 ^[249]

超出富勒和Olivier来看，也能发现与本文相近的法律拟制定义，例如在Peter Birks题为《拟制古今》（Fictions Ancient and Modern, Birks, 1986）的重要著作中（但它在法律拟制的文献中常被忽略）。Birks研究了一种诉讼形式，他将之视为理解法律拟制的典范：支付金钱的诉讼。首先，该诉讼受条件约束（操作性事实），（1）存在“一个请求（支付给第三方）”；（2）存在“一个归还的允诺”（Birks,1986, p.87）。随着时间的推移，这些操作性事实被丢弃，即便存在相反的证据（即不存在要约和承诺的证据），同样的诉讼形式也能用于讨要金钱。正如Birks所言：

法院在金钱支付诉讼中拟制了这一请求，从而使原告可以起诉，其中原告与被告本没有交流，而被告为了自己的利益，声称已经支付了金钱。也就是说，这一请求的拟制使得诉讼延伸到无允诺债务（non-promissory indebtedness）领域。（Birks,1986, p.90）

另一个例子是1799年的Exall案 ：

“事实是原告将他的马车留在被告处等待修理。被告的地主因其拖欠租金行使了自己的权利，扣押了这辆马车。为了赎回马车，原告因此不得不支付地主被告拖欠的租金……（原告）无疑已经支付了被告的费用，但不是在后者的‘特别情形和请求’下，也不在偿还允诺可由推论的情形下。尽管如此，法院认为原告有权利提起金钱支付诉讼……原告可以通过证明使请求和允诺的主张实体化，即证明他的支付使被告受益且他并非自愿这样做。通过这些事实，他可以证明他并非自愿承担地主合法地强加于他的租金。”（Birks, 1986, p.90）

在当前语境下这个案例很有趣，因为它展示了法院如何根据其他事实证据悬置某一操作性事实，这在诉讼形式中并未明确指出。令Birks的探讨有价值的是他对法律拟制如何运作的一般化分析：

“原告提出了一项常规诉求，陈述事实A、B、C、D；他被允许只要证明B和C，或B、C和Z就能获胜。这一问题的实质是一项司法决定，即B和C，或B、C和Z在法律上被赋予与A、B、C、D同样的后果。然而，因为此项决定是在陈述事实A、B、C、D后做出的，又因为原告们在后来的案件中即便想提出新的事实，也继续做同样的陈述，所以法律发展的形式就是A和D的拟制化（fictionalisation）。”（Birks,1986, p.86）

Birks的分析比富勒或Olivier的更显动态。他谈到A和D的“拟制化”，某种程度上是，或可解读成对持续过程而不是一个孤立诉讼的承认。尽管这样说会更清楚，即通过“A和D的拟制化”, Birks不是说一个人再也不能基于事实A、B、C、D提起诉讼，而只是说存在另外的方式——通过证明事实B和C或B、C和Z达致相同的规范后果。无论如何，Birks的路径与本文相近，他含蓄地指出该情形的模糊、可变或甚至不稳定特征，在该情形中，相同的规范后果可能借助一系列替代的操作性事实得到适用，至少——在不可预见的未来——直至法院决定清晰地阐明一个能够包含这些多样的替代路径的更普遍原则（比如不当得利的原则和相关规则）。

拟制的这种媒介意义是重要的，法律借助它逐渐摸索出原则。这令人回想起上文富勒提到过的“探究性拟制”。这是一个经常被认为极具普通法精神的术语。举例来说，Hamilton认为正是通过“探究性拟制”的运用，“普通法法官逐渐摸索出一些新的法律原则和理论”，比如“案例的谱系学给出了‘引诱损害’（attractive nuisance）原则，该原则涉及未成年人是被诱惑或怂恿着来到某块土地的拟制”，最终导致未成年人侵入法的形成，侵入的未成年人成了“一个决定被告责任所需考虑的事实，连同其他事实和他被要求的注意义务。”（Hamilton,1988-89, pp.1465-66）。 正如Hamilton总结道：“最初的拟制为旨在救济的场地责任（premises liability）理论的成熟发展指明了方向，它允许侵入时受到伤害的未成年人得到救济”（p.1466）。我们再次看到了用长镜头考察拟制之运用的好处，有趣地是，这可能得益于聚焦普通法认识论。下文将更多谈及这些好处。

当然，这里不可能穷尽考察文献中“法律拟制”的使用方式， 然而有必要稍进一步对本文所下定义的界限作些评论。

第一，以上我们还没有认识到区分拟制与法律中的“虚拟实体”（virtual entities）的重要性，诸如“法律人格”的概念——把它们看作虚拟而非拟制有助于看到这种区分。 第二，与第一点紧密联系的，将拟制看作法律语言隐喻品格的一部分或法律语言隐喻品格的进一步阐释，其有多少助益尚不清楚，某些法律概念皆可溯其源于一个更具体的开端（如占有、侵占、交付、不动产等）。 尽管追溯法律术语的谱系是有趣的活动，将拟制归入法律语言中的隐喻如何能帮我们更好地理解它们，尚不清楚。第三，拟制常常与——尤其在普通法传统中——管辖权之争联系在一起，是相竞争的法院为获得管辖权而使用的工具。一方面，这些拟制可被更慷慨地看作是给寻求它们的人提供救济的努力，但很难忽视其政治和经济语境，比如王座法庭为扩大收回不动产之诉范围的拟制（在与普通民诉法院的竞争中）。通过一系列拟制——比如“无实际的租赁合同订立，无实际的原告登记，无实际的被告侵占”——收回不动产之诉最终成为获得权利的手段（see Holdsworth,1937, Vol.7, p.12; see also Vol.1, p.200, and pp.218-19）。当然，求助于拟制是依赖死板的诉讼形式（或仅是看上去死板！）的结果。 这种管辖权扩张也能引起法律变迁，但这不符合本文对拟制的定义——例如，它们不是为了克服证据方面的困难。 这并不是说中世纪和现代早期的普通法法院发展法律的方式，不会引起采纳本文法律拟制定义的学者的兴趣——只是说它们的运用带有明显急不可耐的基调（impatient tenor）：它们不是涉及未来法院的探究性认知形式的运用；它们是为了与同时代其他法院竞争而最独断性地运用该认知形式的范例。

第四，承接第三点，本文对拟制采取的路径，与一个法院对日常法律实践中的证据困难的解决方式密切相关。 我们要记住事情并不总是这样——在所有法律体系中——司法者同样需要对事实作出评价。 可以说，当法院成为不仅是法律的法庭而且是事实的法庭，法律和法律推理的性质就发生了巨大变化。也有人将拟制的运用与证据问题联系在一起，但他们没有搞清，拟制是原告为适应特别诉讼中某些（常常是同类的）要素的举证困难的手段——尤其是上文提到过的，对意图（比如恶意、受约束意图、受益人持有意图等）和因果关系的举证。因此，Baker说：

“英国法中的经典拟制，其本质是诉讼中某种事实的举证要求完全被一种简单的权宜之计取代了，即拒绝对它的任何争论。在历史阶段早期，这类案件中的某些事实的虚假主张曾被要求举证，但后来就不再被看重。虚假证明和证据的任何仪式性外观都不再被需要。拟制以最温和的方式使令状格式涵盖了符合救济精神的案件。”（Baker,2001, p.41）

这是极有价值的考察，但我们还需当心：需要看到，只有经过一段时间后，某一操作性事实可以被省略（最初的案件悬置了而不是省略了某一操作性事实）才变得（或可能变得）清楚。Baker可能会同意，因为他对法律拟制的变迁特征也有洞见：最初它可能“毫无挑战地偷偷潜入实践，如果被重复得足够多，它就变得根深蒂固，以至于未来的挑战不可能成功”；接着，“当它们在实践中被熟悉，倘若有正当的目标，它们就被扩张到更具争议的情形中”（Baker,2001, pp.54-55）。Baker认识到了法律在受害人寻求救济的途中缓慢变迁，打个比喻说，拟制就是用以试探水深的一种工具。如果有足够的规范动力积聚，足够多的案件支撑，法院阐明涵盖这一系列案件之事实模式的原则或规则的时刻就会到来。还有，我们须对退回到扩张管辖权的机会主义保持警惕，亦即举证人遭遇的举证困难有真正的处理方式，而不是为了获取管辖利益（当然还有财政收入）而提供诉讼。

本文建构法律拟制的方式，可以理解为研究普通法认识论的一部分。 这种认识论的风格——如果可以用这些术语来描述的话——绝对是实用主义的。正如Postema指出：

“普通法法理学坚决抵制将法律定位成按教义制定的、分散的规则的理论压力。以此看来，法律不是一套规则或法条，而是一个实践推理的沿用框架……也许规则和规范可以被制定，但这样的制定不是最终的权威；原则上它们中的每一个都要在法庭公开的理性论证和论辩过程中受到挑战和修正。”（Postema,2003, p.14）

这是一种贴近个殊性（particulars）的风格（套用阐释培根的话：see Postema,2003, p.16），但也“关注个案判决如何作为先例和规则在未来发生作用”（p.4）。这种风格可引以为傲的是灵活性和给司法检验和复评提供机会，它认可“过去的案例并不妨碍后来案例中的审慎和推理，相反它们邀请并注重那样的推理”（p.17）。正如Last Stone指出的，“普通法推理是……一个反思的过程，一种集体的法律推理形式，在这个过程中规则和概念既产生于真实的和假设的叙事情境，又受其检验”（Last Stone, 2007, p.127），这是一门不断“复读”（re-reading）、“复写”（re-writing）、“复述”（re-describing）（p.132）的学科和艺术，不断地改革和试验，一些表述（与某种建构事实模式相联系的规则或原则）可能在一段时间内占有优势，直到渐渐地被创立于其他一连串案件中的累积效果所取代。Postema和Last Stone都近乎看到了普通法法律推理的联系品格，法律拟制在这里扮演了重要角色。我们转入本文的第二部分，进一步分析该角色。

二、评价拟制

第一部分已经提出有必要以一种更具历时性和动态性的视角看待法律拟制的运用。本部分试图通过以下两种方式将这些简要观点系统化：（1）参考已有文献对作为法律变迁推动者的法律拟制的探讨；和（2）援用一个当代的人身损害诉讼场景下的例子。

需要即刻说明的是，法律拟制并不总是被描绘得如此消极。 然而大部分文献的基调是消极的。当然，法律拟制对变迁的发生来说如果不是必要的，至少也是有帮助的，但这通常有很多限制条件，例如法律拟制的运用常在法律体系形成之初，成熟的体系不会诉诸改变法律的不诚实手段。

梅因爵士是这种态度的有力支持者。在他的《古代法》（1931 [1861]）中，梅因把法律拟制当作改变法律的三种方式之一——其他两种是衡平法和立法。 然而，梅因对该功能的评价始于附条件的认可，终于严厉的批判。他先是说，“在社会发展的某一特殊阶段”——附加了条件——法律拟制“是克服法律僵化的极其重要的便宜之计”（Maine, 1931, p.22）。他举的例子是“允许人为创造家庭关系的收养拟制”，梅因认为没有这种拟制就“很难理解社会是如何挣脱襁褓，迈出朝向文明的第一步”（p.22）。梅因批评边沁对拟制的评价不符合历史事实，说他忽略了拟制在“法律的历史发展中的特殊作用”（p.22）。随后梅因笔锋一转，坚持认为法律拟制有其寿终正寝之日。甚至，他声称法律拟制是“匀称分类（symmetrical classification）的最大障碍。法律规则体系依然矗立，却徒剩空壳。它早就被暗中破坏了，一项新的规则潜藏在它的外表之下”，他总结说，“如果英国法想保持秩序井然，就有必要摒弃法律拟制”（p.23）。这有点讽刺，梅因谴责边沁不顾历史事实，但他在评价拟制时也没有看到拟制如何跨时间运作，即它们是如何推动法院——包括在所谓成熟体系中的同时代的法院——的试验，赋予操作性事实什么规范后果，什么时候用一种明确的方式将那些业已被证明有用的联系确定下来。法律——这样说可能有点花哨——从来就没有完满的体系，或更确切地说，只有当它消亡才有完满的体系。因为法律的存活——被使用——意味着其中的一部分比其他部分更灵活，但它们全部都带有某种程度的探究性，因为它们在下个案件中的含义（在有些情形中是它们的相关性）恰恰取决于案件的事实（当然还有它们被建构的方式）。

毫无疑问，梅因影响了一代法理学者和法史学者。举例来说，庞德在其《普通法精神》中认为拟制是一种“发展的方式”（1999 [1963], p.169），但它们是“原始的……类似于孩童时期的‘让我们这样玩’”（p.169）。随后，他更加明确地批评道：

“法律最初无意识地发展。后来它或多或少有意识地、在拟制的外衣下偷偷摸摸地发展。然后它完全有意识地、通过一般化的拟制羞答答地发展。最后，它通过受到司法经验主义检验的法律科学和立法，自觉地、慎重地、公开地发展。”（Pound,1999 [1963], p.173）

在他早期的五卷本教科书《法理学》（1959）中，庞德为理解和评价法律拟制花了更多笔墨。在这里，他对不同的法律发展模式进行了更全面的回顾。他首先区分了发展的传统元素和命令（或制定）元素。传统元素包含八种发展模式：“1）拟制；2）解释；3）衡平；4）自然法；5）法律科学；6）司法经验主义；7）比较法；和8）社会学研究”（p.449）。他将其中的“拟制”分为三“类”：第一，“特殊拟制（particular fiction）”，它主要是程序上的并“用于满足一类特殊案件或改变或规避一项特殊规则或达到一个特殊的单独结果”（如梅因、庞德援引的收养拟制）；第二，“一般拟制（general fiction）”，是“一种通过引入原则或方法而不是孤立的规则，改变或创造整个法律部门的更全面的操作方式”（例如衡平和自然法）；第三，也是最重要的，“教条拟制（dogmatic fiction）”，即“为了给出既存教条的合理或表面上合理的解释，事后通过法理思维建构出来的拟制”，例子包括“作为雇工侵权和推定（constructive）信托责任的一种解释的代表”（p.450），也包括“默示（implied）犯意、默示条件、推定注意、推定信托、推定送达、推定欺诈、推定占有”（p.455）。

绘制了这样的拟制地图后，庞德进一步赞赏它们是“形式主义的解决方案”（Pound, 1959, p.461）。事实上，他说得更加微妙，他认识到为什么在有些场合保留规则（运用拟制的代价）是重要的，例如“规则可能还未走出宗教或半宗教阶段。或者可能是规则具有一种特别庄严的形式，比如《十二铜表法》中的法律，用一种永久纪念的形式记载了共同体的沿袭习俗……或一项规则被保护起来以防改变，因为人们普遍对退回到没有法律的正义状态心有余悸”（p.449）。庞德因此认识到，拟制在保存某些共同体的重要规则方面能发挥重要作用——但是，至关重要的，他没有认识到拟制作为一种渐进性的、试验性的、探究性的形式为法律变迁所需要。像许多其他理论家和史学家一样，他把拟制看作新规则的前奏，而不是对与既定规则的规范后果相连的操作性事实的（可能是暂时的，也可能是更稳定的）悬置。因为一直没有看到拟制的这种功能，导致他像梅因一样把它们看作是原始的和“笨拙的”：

“拟制在法律史上有重要地位。尽管这是事实，我们不能忘记它们是一种笨拙的工具，只适用于发展的某些时期，那时的社会其政治组织已得到部分发展，但大规模立法仍旧不可能。它们不适用于体系发展成熟的时代。在发展的某一时期只有少而粗糙的理念，在没有立法行为的情况下，它们有助于逐渐形塑法律体系，以满足它们产生时的迫切需要和案件需求。它们使法令得以适用，从而达致符合法律目的和理想的结果。在这一时期，立法对法律体系的全面翻新既不可能也不可取。它需要对旧法、损害和救济以及超越旧法秩序的一套系统法律思想有全面的理解。”

庞德的评价与梅因的评价遥相呼应，而庞德的以下论断使之更加显白，“另一方面，在法律发展的某个阶段之后，拟制阻碍了其成长和发展”（Pound,1959, p.466）。拟制只“在法律成文后”的最初使用；事实上，它们是“使法律体系的传统因素能够成长的第一媒介”（p.449）。然而，一个“理性的时代”必须摒弃它们，因为它们“掩盖了实质”（p.466）；求助于它们显露出“一般理念的缺乏”（p.462）。

当代评论家对拟制的运用也有类似的感想。例如Jeremiah Smith明确地从梅因那儿得出以下结论：

“拟制往往对深究一项法律规则所依据的基本原则构成妨碍，并对以严格准确的术语陈述规则构成妨碍。由于给出了规则的错误理由，它们使规则的理解和应用完全陷入困境。事实上，对一教条采用错误的理由，必然导致该教条的误用……我们认为，在目前的情况下，应该完全摒弃法律中拟制的运用。”（Smith, 1917, pp.153-54）

如上所述，这种观点的问题在于它僵化了评价拟制的框架：它只从以下角度来考虑拟制的效用，即足够的规范性累积以保证明确的规则或原则的阐明；它没有回到最初的用途（即相关操作性事实的最初几次悬置），因此没有跨时间地评价拟制的作用。在本文第一部分提到的Oliver，也采取了这种明显的、瞬时性的、不敏感的进路。 他承认拟制曾“在法律的发展过程中扮演了极其重要的、有益的角色”，但是他将拟制定性为“法官造法活动的掩饰”之物，最终是弊大于利：

“……如果一项法律规则背后的原则被忽视并被拟制取代，那么该规则的未来发展仍将处于不确定的泥沼中。法律的真正发展只有通过发展和扩张其基本原则才能实现。如果对一项法律规则所依据的原则缺乏洞悉，就不能以理性和明智的方式适用和扩张它。”（Olivier,1975, p.136）

和Smith一样，Olivier的评价也聚焦在拟制成熟得可被阐明的时刻，而不是在拟制被用来探索阐明是否合理和/或有用的时期。Olivier的评价值得全文引用。他区分了以下三种情况：

（1）“就法官对历史上拟制的采纳而言，法官有义务采纳构成普通法之一部分的规则，但应拒绝其拟制形式或拟制基础。法官有义务以直接的、非拟制的方式来阐明规则，并找出和阐明拟制背后的真正原则。”

（2）“当法官被强制适用法定拟制时，他应确定和阐明立法机关所设想的法律规则和该规则所依据的原则，并应使该规则及其真实基础生效，而非令拟制生效。”

（3）“无论何时法官认为有必要创造一项新的拟制，就表明他适用大前提错误。然后法官应该判断大前提是否正确，是否存在更好的大前提。通常存在另一个更好的大前提，如果应用它，就会自然地、合乎逻辑地得到想要的结果。”

Olivier在这里像其他许多人一样，高估了逻辑和明确阐述的价值，低估了探究性的、基于事实的、关于什么样的操作性事实应该与什么样的规范后果相联系的探索。在这方面，他的第三种设想是最具误导性的，尽管有人可能会认为在前两种设想中，Olivier错过了继续谨慎（即循序渐进地和实用主义地）前行所能获得的好处。

要对法律拟制作出更积极的评价，第一步需要注意它们的实践语境。或许，我们需要向历史学家而非理论家寻求这方面的洞见，这并不令人意外。因此，Baker指出早期普通法中的拟制运用相当神秘（当然这向普通法的历史学家提出了一个方法论问题），对“原告所主张某些事实的举证责任”（在一种诉讼的形式要求）的任何司法酌减，“法庭在公开记录和裁断时都回归到普通形式”（Baker, 2001, p.53；也可参见pp.54-55的讨论）。救济权的赋予——基于广泛的衡平理由（尽管没有这样明确表述）——在任何“理论证成”之前；换句话说，由于救济的缓慢发展，法律逐渐地、务实地发生了变迁（pp.56-57）。随着时间的推移，救济案件的规范性累积可能导致阐明某些融贯理论原则，尽管这也可能由对案件的学术上的理性重构所驱动（就像有争议的不当得利：相关讨论see Baker, 2001, p.57; Ibbetson,1999, Chapter 14）。

另一位当代普通法史学者Milsom也关注拟制的实践语境。Milsom用实践语境破除了拟制“谎言包装”的神话，正如边沁所说，它被法官用来“窃取立法权”（Milsom, 2003, p.27）。他淡化了法官在创造拟制方面的积极作用。Milsom说拟制的作者更应倾向于那些“数个世纪以来无数独立的律师，他们关心的不是‘法律’本身，而是当事人眼前的小小困境”（p.27; Milsom也认识到陪审员的作用），而不是法官。据Milsom所说，法官的角色“基本上是消极的。他们可能在后阶段促进了拟制的形成，但在重要的早期阶段，他们只是接受他人取得的结果”（在陪审员“自己不说话”，退回到“能让他们自己伸张正义”的“空白判决”时尤其如此：p.27）。本文无意挑战Milsom的论点（关于15世纪普通法中拟制的作者），也无意质疑通过律师寻求救济的当事人的重要作用，还有“法官和陪审员之间的对话”的关键作用（p.45），与此同时，可以毫不矛盾地补充说，在一定程度上法官参与其中（即使是将他人取得的某些成果“正式化”）并发挥了他们的作用。他们这样做不一定完全是出于政治原因（希望保持合法性），或更多地是出于对无法预见引进一项新规则或原则的后果的恐惧，他们更喜欢法律渐进地、务实地和缓慢地变迁。有人可能会说，拟制是一种缓和变化、谨慎前行的方式——为未来的法院创造资源，但它们并不强迫法院遵循。这再次说明，关注实践语境相当重要——但这不仅应该包含当前案件中代理律师和法官之间以及法官和陪审员之间的关系，还应包含法院之间跨时间的对话。

务实渐进主义（pragmatic incrementalism）是普通法变迁的精神，这一点在理论和历史文献中都得到了广泛的承认。上文第一部分已经提到了Postema和Last Stone提出的普通法推理的品格。在普通法的变迁这个主题之下，历史学者展现了更多具体内容：

“法律通过如下方式发生变迁，即以看起来最方便或最公正的方式填补规则之间的空白；通过扭曲现存规则，或挖掘旧规则，给人以法律中的变迁不过是既存法律之适用的印象；通过将诉权划归不同的概念类别，使之不受限制性规则的阻碍；通过创造附加在现存规则之上的新规则；通过借鉴普通法之外的规则；通过注入转变的公平或正义观念；还有偶尔通过削现存法律的足，以适理论框架的履。”（Ibbetson, 1999, p.294）

撇开表面问题不谈，Ibbetson认识到了法律变迁借助于“诉讼当事人”的“主动性”（see Ibbetson, 1999, p.299），以一种这里加一点、那里减一点的装饰小摆件的方式——从某种意义上说就是准确利用已有的资源，在需要的时候改造之，同时也修正之（重构过去案件中的模式），使其与当下案件中提供救济的正当性一致。偶尔可能也会追求清晰的阐明和整体的一致性，但即便如此也是基于以下务实的理由：例如，概括当时被认为是某一类案件的统一规范模式能获得实际利益（对当事人来说是清楚的）。

当然，拟制不是法官用以促进普通法缓慢变迁的唯一推理模式或工具。 例如Hutchinson在他的《普通法的演进》（Evolution and the Common Law（2005））中记载了规避或减小先例之拘束力的技术，包括推翻、否决、区别、不遵循、主张先例因疏忽（ per incuriam ）而作出、将后来的案件定性为在其他案件中已被质疑的案件、认为先例基于对先前案件的错误解释、主张先例的适用范围不清晰、认为先例受到学术评论人士的批评（see Hutchinson,2005, p.7）。 Hutchinson的统一观点有时非常激进——他运用了一种他理解为“盲目的、因时而异的、偶然的和完全机会主义的”演进模型（p.36），接着将法律描述为“半成品”，它“总是扎根于在社会中起作用的意识形态力量之间”（p.18）。 然而当Hutchinson说法律“从未完整或完成”（p.18），这是一条“坑坑洼洼，崎岖不平，弯弯曲曲，没有特定目的地”的路，“任何特定的路线都是从无数不断增加的变革可能性中挑选出来的”（p.15），他提出了几个有益于理解普通法的隐喻，同时也舍弃了无益的那些（诸如必然进程（inevitable progress）、自然和谐（natural harmony）、普遍目的（universal telos）等）。

普通法永远只能被人为地冻结在时间的某一点：最好将其理解为一个可能性的动态领域，要想理解其中的每一个规则和原则，就要理解它如何通过重述 过去案件的支撑事实和因此重构相关事实模型的方式 被或不被拉伸。这并不意味着像Hutchinson所说“怎样做都可以”——因为存在许多要求连续性和稳定性的压力。事实上，拟制和判例技术也包括类比推理和视角推理（perspectival reasoning） 等技术最好被理解为用来平衡灵活性和稳定性。普通法的核心可以称之为一种关联动力学（dynamics of relevance）——为解决个案问题所驱动， 但总着眼于过去和未来——拟制等工具就是用来处理关联性问题：确保它不是太不可预见，也不是太因循守旧。正如Hutchinson所说，“普通法是一种散乱的、时断时续的、试验性的努力，它尊重并配合政治和社会环境偶而对它提出的要求”（p.270）；它的成功之处就在于拥有“灵活性、开放性、试验性和适应性的能力”（p.268）。 Hutchinson补充说，“我们能期待的最好的东西就是普通法依旧保持灵活、试验和务实”（p.236）。

本文所持宽泛意义上的拟制过时了吗？普通法是否已经达到一些拟制批评家认为可以达到的成熟程度，还是说在某些人看来已经达到了那种程度？本文认为事实恰恰相反：拟制仍然被使用，而且理应如此。没有它们，普通法将失去最宝贵的工具之一，其可用于创造潜在的变革；用于探索和试验法律可能或应该被改变的程度；用于为未来的法院在面对无法预料的事实情境时提供动态资源。

举个当代的简单例子，即上议院对McGhee案的判决， 以及此后的一系列案件。Hope of Craighead爵士在2002年人身伤害律师协会演讲中，简明扼要地评论了此案的重大意义 （Hope, 2003）。案件的事实很简单——Hope爵士充满怜爱地描述了细节，McGhee先生受雇于国家煤炭部清洁砖窑。他终日暴露在磨砖的灰尘雾霾中，因为煤炭部没有提供充足的清洗设备，他只能在骑车回家后洗掉“满身的汗和污垢”（借用爵士对McGhee的描述，p.1010）。五日之后，McGhee先生得了皮炎不得不停止工作。医学证据表明皮炎是由砖窑的工作环境所致，但也表明下班后骑车回家也会实质性增加这种风险。苏格兰最高民事法庭判决McGhee先生败诉，因为他无法证明煤炭部失职（即没有提供充足的清洗设备）导致了他的损害。简言之，没有直接证据表明如果提供这些设施，他就有可能避免感染皮炎。

上议院接受了这一上诉，并做出了有利于McGhee的判决。当时有五种不同的观点，正如Hope爵士所指出的那样，“检验他们的推理会发现，他们的观点远非一致”（Hope, 2003, p.588）。 从上面的描述中可以清楚地看到，McGhee先生的问题在于因果关系——在权衡了煤炭部的失职造成或实质性造成其损害的可能性后，他不能免除自己的责任。 于是议员们面对一项规则，即附加一定的规范后果（为确定责任而满足因果关系的要求）于一定的操作性事实（包括责任）之上，即损害的实质诱因（material contribution）。McGhee的律师认为，煤炭部未能提供足够的清洗设备，对感染皮炎而言“实质地增加风险”（p.592）——本质上，至少在此案中他们主张悬置“实质诱因”这个操作性事实。 为了达到他们认为公正的结果——即McGhee先生值得救济且煤炭部应该负责——上议院不得不相对于法律重新建构事实（还有谁必须举证什么），并且可以通过悬置必要操作性事实精确地做到这一点。于是在宽泛的意义上，可以认为这里运用了拟制：由于缺乏证据，一项必要操作性事实被悬置，因此结果就是煤炭部需要负责，就好像（as if）他们确实造成了损害（“好像”是因为根据必要操作性事实，他们没有“造成”损害）。

Wilberforce议员这样描述个中推论，“过失增加了风险是个事实，说它实质地导致了疾病则在某种程度上是拟制”（p.601）。引用Wilberforce议员的话是有益的（他演讲的最后一段）：

“我必须说，至少在目前这个案子中，填补证据缺陷的推论工具似乎是某种程度的拟制，因为这正是那位医学专家拒绝作出的推论。我发现在援引类推的案件中，在缺乏证据的条件下其结果不受影响。雇主应该对损害负责，这完全在他们制造的风险之内，他们而不是原告应该承担无法举证的结果，这是损害可预见的内在本质，不可与他们因过错造成的结果同日而语。”（Lord Wilberforce, McGhee,1970, p.1013）

这段引文颇具启发性，它清楚地认识到拟制之运用与证据方面遭遇之困难（因果关系是常常会碰到的困难之一，此外还有意图）的密切联系。它也明确提到了借助类推模式重述过去的案件——也暗示了拟制工具的运用与类推方式的运用之间的联系。必要操作性事实的悬置受到一系列案件中的类推式扩张（analogical extension）的支持，这些案件与目前的问题相关。经类推扩张的事实，就像拟制之桥里的砖块。

就像本文早已反反复复提到的，无论是对理解还是适当评价拟制的运用来说，专注于个案和个案中的单一运用是不够的。如果在目前这个案例中这样做，我们可能会想议员们攫取了本属于立法机关的权力，并且他们试图通过拟制的外衣掩饰他们的立法行为。 后续案例已经表明——以一种无法预见的方式——McGhee案的判决提供了一种丰富而又有争议的资源，使法律能够适应并继续回应人身伤害诉讼中原告的诉求。有些后续案例的法官拒绝将McGhee案当作相关资源——例如Bridge of Harwich爵士在Wilsher一案 中评价McGhee案道：

“……不管怎么说没有留下法律原则……试图从中提取一些深奥的原则是徒劳的，该法律原则本该在某种程度上改变因果关系举证责任的性质，即一旦原告或起诉人起诉对方违反义务，就必须履行该举证责任。”（Wilsher, p.1090）

这实际上忽略了McGhee案中的拟制的邀请，即悬置操作性事实，并潜在地将这种悬置系统化和明确化，再重新引入规则的操作性事实，即把实质诱因当作必要的操作性事实（而不是实质增加损害风险）。

然而其他法官接受了邀请，甚至试图构建一项原则来统一McGhee案和所要处理案件的事实，例如Fairchild案。 有趣的是，在这个案子中Rodger爵士提醒说（Hope爵士总结），“上议院在McGhee案中本可以更清楚、公开地宣布，他们在陈述一项新原则”（Hope,2003, p.598; see Fairchild,2002, para.144）。这表明他早已接受了邀请，因为他认为McGhee案的判决是一项原则。然而，从本文的观点来看，判决效果（据称）不清晰不是McGhee案判决的缺陷：这正是后来的法院要不要接受的问题。关键是McGhee案中的上议院在摸索中前进，创造了潜在的资源，且在最低限度上阐明原则， 推动了对未来是否采纳一项规则和原则的试验和探索——包括考察对其他邻近规则和原则的影响。正如Hope爵士指出的，Reid爵士在读完McGhee案后说，“像这样的案例，我们必须对因果关系采取更宽泛的观点”（Hope,2003, p.599; see Fairchild,2002, para.21）。在这里可以看到拟制是如何被采纳、转化成一个可能还不是原则的东西，至少也阐明了一种不同态度的需要——此案中是“对因果关系的更宽泛的观点”。事后来看，这样做“在类似案例中”建立了一个事实模型，不仅进一步加深了McGhee案的相关性，还为未来的类推式扩张创造了资源。

对McGhee案的相关性的争论并没有终止。“原则”的探险活动也没有终止——关键是仍然需要根据未来的案件重新调整，并没有形成一个定式。例如在Sienkiewicz案 和Willmore案 中，最高法院进一步给“实质增加风险”这个操作性事实（潜在地取代“实质诱因”这个操作性事实） 注入规范动力，因此很可能通过Fairchild案扩张McGhee案的遗产。 未来的法院是会继续支援规范动力，还是反过来限缩McGhee案或Fairchild案的意义，使之成为例外或被孤立的放逐者， 仍需拭目以待。就目前来说，当后来的法院大都接受McGhee案的邀请，在该案中首次登台的拟制看起来好像不会默然消逝，反而会开花结果，对人身伤害案件中的因果关系和对更一般的侵权法（或其他法律领域）中因果关系（至少是因果关系的举证）的原则，传递一种变革的态度。我们无法预料——这正是拟制的功用与魔力，同时也是普通法的功用与魔力。

结论

拟制诞生于法律变迁的煤层中。它们是法律——通过法官创造性的努力——借以平衡灵活性和稳定性、回应性和前瞻性的工具之一。在这方面，它们不应被嘲笑，仿佛它们只能存在于某些必然进程中一个不成熟的阶段。宽泛地理解，法律拟制是对一种必要操作性事实的悬置，同时保留其关联的规范后果——是被法院合理利用的一种探究性认知形式。它们是一种跨时间的探索方法——一种促进过去、现在、未来法院之间交流及分享动态资源的试错形式。它们是法院解决特殊问题——尤其是需要当事人证明因果关系和意图问题的一种方法，但总着眼于过去是什么和什么将到来。如果不以历时性的、作为“联系资源”（relational capital）的视角看待法律拟制，它们就不能被恰当地理解，更别说评价。而且随着正义事业的开展，大部分（如果不是全部）法律推理应该以这种联系的、时间感灵敏的方式推进，伴之以关注特殊案件中的细节和运用其间的模式和工具的生生死死。

（编辑：黄涛） dTJ/0jHJcMNcFmsCrh0ab0bMSbJNfLsApx9VvmxZ3jETXeVaRq40o0l8Wdi+CkvZ