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[荷]奥拉夫·坦斯 著
詹继续 译
摘要 考虑到社会法学理论已经催生了大量的以法律发展作为知识体的极富说服力的宏大理论，本文的贡献是从具体案件决策这一微观层面分析法律的演变。为此，本文将法律发现重构为基于理由的规则建构三阶段过程。人们认为法律进化源于三阶段过程中的论证跳跃，而论证跳跃是为了在新的案件中运用从法律知识体提取的内容。这些跳跃可通过在其中扮演了重要角色的其他推理证成，因为这些推理为法律发现的过程注入了新的信息。本文还解释了这种新的信息如何因法律实务人员的话语操控策略而被纳入法律知识体内。
关键词 法律推理 知识建构 规则引导下的决策 可废止性 法律进化自创生
社会法学理论已经催生了大量的以法律发展为知识体的极富说服力的论述。马克斯·韦伯曾认为，法律是在形式合理性（formal rationality）和实质合理性（substantive rationality）之间相互作用（interplay）而产生和发展的。一方面，韦伯认为现代法学的特征是倾向于普遍化和系统化，也就是说，法律是一整套逻辑自洽的有组织的适用规则。另一方面，按照韦伯的观点，这种倾向性本身伴随着“反形式化趋势”，即在个案中更多关注更具实质性的合理性。 [1] 在涂尔干看来，这种相互作用也说明法律是一种集体意识（conscience collective）的表达。所谓集体意识就是一个社区内所有成员共同信守的一套道德价值观。随着非正式社会控制逐渐减弱，这套道德价值观将被“法律化”（juridified）。 [2] 皮埃尔·布迪厄（Pierre Bourdieu）将法律概念化，认为法律是一种社会场域，在这个场域内行为者试图通过运用主要满足社会需求的法律解释手段以获得更高的地位。与其他社会场域类似，法律力图实现某种程度的自治。但是布迪厄也指出，法律自身所处的环境对其产生了很大的影响；“……外部变化更加直接地反映在法律场域中，而场域的内部冲突更加直接地决定于外部力量”。 [3]
尽管上述这些宏大理论侧重于从宏观视角来描述法律的发展，但本文试图从微观视角出发，仔细探讨实际案件的决策过程。若法律因其对实质合理性、集体意识（collective consciousness）或社会需求的回应而以一种知识体的形式不断演变，那么这种演变是如何在法律实务中展现出来的？为了从微观角度解释法律的发展，本文提出一种理论，认为规则是作为规范的构成要素（building blocks）并在法律决策中不断得以建构的。该理论并不将规则视为一般的固定规范，使得实务人员能够建构其决策所不可或缺的三段论（syllogisms）。相反，本文提出的理论认为，法律规则在结构上不固定，具有延展性。这并非说这些三段论无法支撑法律决策，抑或规则对三段论的建构不重要。法律规则的规范性内容如何从最初在运用时被认可（recognized）与案件相关到最后被用于构建三段论，这是本文旨在解释的对象。本文认为，法律的发展被认为是一种知识体可以追溯到从最初到最终这两个时刻之间法律实务人员的话语操控策略（discursive maneuvers）。
就本文而言，尼古拉斯·卢曼（Niklas Luhmann）的理论与上述观点更为接近。在《作为社会系统的法律》（ Law as A Social System ）一书中，卢曼专辟一章讨论法律推理（legal argumentation），并指出“……基于二阶观察（second-order observation），我们可以提出问题：一个系统是如何使得自身的自创生系统成为可能”? [4] 卢曼认为，法律系统力图通过一种内部决策步骤来决定规范和判决的有效与无效，以此实现操作闭环（operative closure）。为此，法律系统主要依赖于卢曼所称的一阶观察（first-order observation）：即对法律来源（sources）的观察，而法律来源应当既包括法律也决定着法律。为了发展并回应其所处的环境，法律系统还运用与一阶观察对应的二阶观察。这句话听起来十分抽象，但是其基本含义是指在处理规范的模糊性、道德困境以及社会需求等问题时，会运用其他的推理过程（additional reasoning processes）。卢曼强调，这就说明成熟的法律系统是自组织的，并可以自我学习，但他并没有具体到实际中的决策过程。 [5] 例如，卢曼认为实质合理性“……防止其自身脱离形式合理性……”, [6] 这样一来法律系统“……为达成内部目标而建构外部引用（external reference）”。 [7] 尽管如此，我们仍未明白在实践中究竟如何。这并非批评而是因为卢曼是从宏观视角来看待法律的。那么，考察微观机制是如何构成这些宏观机制并据以理论化，即将实务人员的行为如何支撑法律作为一种知识体而得以发展这一过程显化，仍有相当大的研究空间。
本文结构如下：第二节概述本文的理论背景，即法律可被视为一种通过话语建构的知识体；第三节深入讨论若干概念和观点，这些概念和观点将有助于本文分析和解释这一知识体在具体案例的微观决策过程中是如何发展的。本文认为，从法律推理研究中得出的两个观点十分重要：第一个观点认为法律逻辑在本质上是可废止的（defeasible），第二个观点认为法律推理会发生论证跳跃（argumentative jumps）。第四至七小节将运用这些概念和观点，将法律发现重构为一种三阶段的论证规则建构过程。每一个阶段均伴随其他推理过程，而在这些推理过程中，某个给定（given）规则的规范机制逐渐被改变。在最为重要的第八节里，本文将三阶段观点纳入法律推理中的知识建构这一复杂的模型中，该模型将规则视为法律决策中不断变化的构成要素。本文认为这一模型有助于提高人们对法律演变的理解，因为它打破了宏观视角下对法律进步的普遍理论化与微观视角下利用规则和其他推理过程裁判案件之间的鸿沟。
本文将从宏观视角入手。首先，本文采用了法律可被视为知识体这一理论。尽管有多种方式可以为这一理论出发点辩护并加以证实，但出于本文目的的需要，在此引述彼得·伯格（Peter Burger）和汤姆斯·卢克曼（Thomas Luckmann）的观点，认为社会生活伴随着建构“……独立于我们的意识而存在的现象”。 [8] 伯格和卢克曼的理论主要是将人类在儿童时期学习并意识到的无数现象看作是培养基本现实感（basic sense of reality）的基础，但是他们也讨论了法律等更专业的社会现象。我们使用“知识”这一术语来表示我们对法律这类现象的认识，并将其定义为“……那种认为这些现象是真实并具有特殊特征的确定性”。 [9] 为此，本文将法律看作一种知识体，只不过是指我们观察到人们倾向于将一种事物的存在称之为法律，而从法律中我们可以了解事物。可能这种说法听起来无关紧要，但是这一理论出发点的目的是为了让我们远离经久不衰的关于法律性质的概念辩论。不管人们是法律实证主义者，还是自然法思想家，抑或是德沃金主义者，最终我们很难否认这一事实：法律是一种关于哪些规范和决策具有法律拘束力的知识客体。
进一步地，本文认为法律知识是交流互动（或话语）产生的结果，即交流互动的参与者意识到某些法律的表述是正确的、必要的或有效的。这一视角可能与“语言学的转向”有关，（后期的）维特根斯坦和福柯认为，语言使用（language-use）构成了而不是代表了现实。 [10] 具体地说，语言使用建立在符号学的观点之上，而符号学认为所有的知识都是以符号为媒介（mediated），对符号的解释会增加之前并不存在的东西。正如皮尔斯（Peirce）指出， [11] 这就为超越逻辑归纳和演绎的知识发展敞开了大门。皮尔斯认为人们对讨论的任何内容的解释性本质都伴随着诸多思维模式（thought-patterns），而这些思维模式允许人们将新信息纳入讨论的话题之中。换句话说，皮尔斯敦促我们对发现新事物保持敏感，这种发现并不一定遵循普遍接受的推断形式（forms of inference）。柯文尔森（Kevelson）将这种方法应用到了法律中， [12] 从理论的角度认为法典是符号——解释的对象，其功能由上下文和解释者的目的所决定。柯文尔森强调，法律推理本质上是开放的，“描述法律话语如何发展的过程，其中就包含作出新判决以及由此形成新法律思想的持续行为（continuing action）”。 [13] 自此之后（即1988年），大量的出版物通过分析实务人员在具体案例的决策过程中的话语行为来解释作为知识体或作为意义网络的法律发展。 [14]
一般说来，这种话语行为可以称之为“实践话语”。罗伯特·阿列克西（Robert Alexy）将其描述如下：
在这里法律推理被理解为一种语言活动（linguistic activity），出现于从法庭到教室等不同的环境中。从更为准确的定义来看，这种语言活动主要关注规范性表述（normative statements）的正确性。我们很容易就可以将这种活动“话语”（因为它主要关注规范性表述的正确性）称之为“实践话语”。法律话语就是普通实践话语的特例。 [15]
根据阿列克西的观点，法律话语的特殊性在于它受到某些其他辩论规则和形式的控制。例如，主要的规范性前提是固定的，是从某些常见的且为人所接受的法律来源中得出的。此外，某些权力机关因授权而可运用这些具有拘束力的规则。但是，这并没有消除法律话语固有的实践本质，所以它还容易受到一般实践理性理论的影响。
就法律话语所考虑的规范性表述的正确性标准而言，本文采用了一种务实的方法，并不预设法律正确或有效的元标准（meta-standard）。因此，法律发现并不是产出与某种“本来就有（out there）”的事物相对应的表述，而是产出一个语言使用者社区认为正当的（warranted）表述。这就意味着，若从收集支持抗辩的观点来看，法律实务人员在成功提出一个规范性表述的那一刻，他们就为法律知识体做出了贡献。当法官认为他们的推理是正确的那一刻，他们对法律知识体的贡献可能更为重要，但是并非只有指定的官员有权使代理人对法律知识体做出贡献。任何对法律推理线索的支持都可以对其结论产生某种“观点的认同（adherence of minds）”，反过来这又显示了一定程度的知识生产。 [16]
作为先导步骤，本节将讨论若干概念和观点，为接下来从微观视角分析法律作为知识体的发展奠定基础。由于法律系统致力于逻辑演绎，律师主要使用法律知识体来寻找可用于构建规范性三段论的一般方法（general prescriptions）。简而言之，法律知识体为他们提供了可用于案件的规则。但是许多学者认为，法律推理不仅限于此。例如，尼尔·麦考密克（Neil MacCormick）认为法律希望在规则的基础上决定人类事物的秩序。但是在实践中演绎推理不能成为一种自主的（autonomous）法律辩护模式，它总是被嵌入“显性和隐性推理（anterior and ulterior reasoning）的网络中”，而网络中的原则和价值被用于“证实、驳斥甚至推翻隐藏于规则术语（couched in terms of rules）背后的话语”。 [17]
约瑟夫·拉兹的作品可以帮助我们分析这一视角下的法律话语。对于初学者来说，他认为实践话语围绕“指导性理由”演变；所谓指导性理由是指将一定的规范压力应用于人类行为的理由。 [18] 例如，希望见朋友（a wish to see friends）是一种指向（使用规范性压力）参加聚会的理由。类似地，强制性规则（以下简称规则）往往成为行动的理由。例如当某人承诺参加聚会，这就引起了社会规则的适用，而这一社会规则要求人们必须信守承诺。与普通的行动理由相反，强制性规则还具备一种特点：它们具有抵抗所谓次要理由（secondary reasons）影响的能力。所谓次要理由是指因某种因素采取行动或不采取行动的理由。 [19] 当因基于见朋友的愿望而采取行动时，人们很容易就可以因为生病取消聚会，那么根据二阶理由人们就可以不按照一阶理由采取行动，而一阶理由原本要求我们要在聚会上露面。若将一条规则当作指向性理由，人们并不会很容易就能避开它的规范力（normative force），因为规则的全部目的是为了在命令问题（ordering issues）上具有权威。例如，一旦承诺作出，因病不露面这种想法很容易让人们认为其应当露面，因为承诺必须履行是一种规则。在拉兹的术语里，这意味着规则对可能阻碍其应用的考量因素（considerations）具有一定的排他性影响：即具有某种承受来自二阶理由挑战的能力。按照拉兹的观点，若规则是合法的，那么这种排他性影响本身是且应当更为强大，因为它是一种基于权威和强制的制度的一部分。 [20]
因此，某些二阶理由也可以挑战规则的规范力，不论后者合法与否。例如在开车前往聚会时，交通规则会运用其规范压力使得驾驶员作出某种行为，但是在一些例外情形里，如通过超速来躲避一场事故，法律系统可能也认为我们打破规则的这种行为是合法的。对这种可废止性，已经有很多不同形式的理论探讨和分析了。 [21] 例如，肖尔（Frederick Schauer）认为可废止性源自某种规则应用与所谓规则的背景证成之间的差异，“寻求消灭邪恶或完成目标”。 [22] 要求限速的规则通常是为了寻求消除危险。避免事故可能被视为一个不遵守规则的有效理由，因为考虑到规则正当性，限速规则涵盖的内容广泛：它包含了规则的目标并没有很好地通过规则应用而达成这一类案例。相反地，考虑到规则的背景证成，某个规则涵盖的范围也可能过窄。若限速仅限于机动车辆，那么其涵盖范围会过窄，因为非机动车可能试图超过规则所允许的速度。 [23] 在这里，人们就需要二阶推理，即通过类比来捍卫这样的主张：鉴于规则的背景证成，规则的可适用范围应当扩大以超出其所指向的实际条件，这样才可以涵盖不可预见的情形。 [24]
为了准确理解下文的规范性重构，我们有必要知道，规则适用逻辑的可废止性意味着法律推理过程中会出现论证跳跃。 [25] 若规则的适用以二阶推理为媒介，实务人员通过二阶推理决定是否适用规则以及如何适用规则，这就意味着规则适用的结果取决于并非必然由法律系统决定的考量因素。Aleksander Peczenik这样描述：
权衡和平衡初步理由（ prima facie reason ）是一个跳跃：一方有前提和结论以及两者之间的空隙（gap）。推断并不是终局性的。尽管人们并没有精确掌握如何“权衡”的知识，但是他们仍然会权衡这些理由。 [26]
按照Peczenik的观点，类似的跳跃在法律推理中以不同的形式展现。 [27] 例如，当一个人从规则的措辞或目的等方面得出关于规则解释的（最佳的）结论时，这时就会出现法律的解释性跳跃。这并不需要很强的逻辑推论，而是权衡理由的结果。另一个例子就是所谓的“跳跃至法律中（jump into the law）”：即人们可以（部分）根据以前不属于法律领域的内容得出其合法状态的结论，例如在考量道德或背景原因时。
基于上述讨论的各种观点，本文认为，以案件为导向的法律发现过程中的任一片段（episode）均是为了从法律知识体中提取初步适用的规则。为此，法律实务人员主要借助（consult）于所谓的法律来源：即不同形式的旨在修正和存储法律的规范性内容的文本数据。卢曼将这种“借助”称之为“对法律系统的某一部分的一阶观察”。进一步地，卢曼认为“一个人自愿受到指引”是基于“他认为正确地适用了法律，而这种法律是以特定的文本为基础的”。 [28] 但卢曼自己也认为，文本并不能说话，所以他继续提出了人们在交流过程中是如何处理法律文本的——具体的案件中需要哪些规范性内容，这一问题属于二阶观察。 [29] 从这个角度来看，卢曼是循着麦考密克的思路，因为麦考密克也在以二阶证成的标题下讨论了法理学中的规则识别问题。 [30]
本文认为，区分不同面向的推理十分重要。这些推理可能是面向（a）认为某个规则初步主导某个案件的子结论（sub-conclusion）以及（b）认为某个二阶推理影响了一阶初步理由的权重或适用范围的子结论。至少对于分析原因来说，将这两种推理区分为法律规范性的话语建构中的不同阶段是很重要的。以Roe v.Wade这起著名案件为例。在该案中，美国最高法院需要裁决德克萨斯州的反堕胎法是否因为其侵犯隐私权而违宪。
最终，案件面临的最大困境是宪法规定的隐私权是否超过了德克萨斯州政府保护胎儿生命的利益。但是在权衡之前，法院必须讨论为何堕胎成为一个侵犯隐私权的问题。经过一番细致的解释性的论证之后，最高法院最终认为：
这种隐私权，不管是建立在第十四修正案的个体自由概念和对州行为的限制之中（正如我们可以感受到的），还是在第九修正案的保留权利之中（正如州政府决定的那样），都广泛得足以成就某妇女是否终止其怀孕的决定。
我们可以运用理论框架将法律话语的第一阶段概念化。在运用拉兹的术语时，我们可以注意到，试图首先确定有一阶理由的论据显然先于一阶法律推理。在法律话语中，“给定的”规则事实上并非一定会产生指导性理由，通常还需要其他论据来构成推理的出发点。这个出发点就是事实的集合（a collection of facts）首先由从来源（sources）里提取的某个规则所控制的。即便对案件相关的法律文本的含义没有异议，建立起这一含义需要一种建构性操控策略，这样法律思维（legal mind）必须接受对某个规则的规范性内容的初步叙述。
在Peczenik之后 [31] ，这种建构性操控可以被称为解释性跳跃：初步适用性来自于对来源中所发现的内容的推断以及被认为属于法律规则机制的事实情形。支持这种推断的理由可以从接受某种解释的二阶理由中找到。这种方式也可适用于判例基础上的法律发现。在这里来源为决策者提供了一个甚至更多被认为与新案件有关的案件，但是这同样会导致论证跳跃，决策者会接受初步适用的规则。
第二阶段是规范发展和法律演变最主要的阶段。在已经以多种方式描述的过程中，决策者寻找事实情形与初步规则之间的最佳搭配。后者经常需要调整才能适合案件并充分考虑到所有具体的情形和考量因素。从普通语言学的角度来看，这种调整源于威斯曼首先发现的所谓“开放结构（open texture）”。 [32] 肖尔对此描述如下：
不论我们如何仔细地尝试将定义的精确性最大化（这样的话这些定义既可以反映也可以创造概括性描述），一些意想不到的事情可能总是让我们感到困惑（……）开放结构是语言不可磨灭的特征，也是固定语言（fixed language）与不断变化的未知世界之间对抗的结果。
在论述如何将某一规则应用于案件中时，这种对抗会引起与概念含义、事实情形以及规范性后果等相关的解释性策略。正如哈特和其他人已经讨论的，这意味着某一规则的实际内容在其最初被创建后就不是固定的；在实践话语中，规则的内容是随着它每一次被用于新案件而不断发展的。
[33]
安娜·瓦格纳（Anne Wagner）将这一过程描述为“含义的谈判（negotiation of meaning）”，主要是通过思想、观念和概念的灵活性得以发展的。
以Roe v Wade一案中隐私权广泛得足以成就某妇女是否终止其怀孕的决定作为初步规则为例。不考虑该规则的可辩驳性，我们还需要其他的推论来确定“成就（encompass）”和“是否终止其怀孕的决定”的含义。
在规则的规范力与二阶理由相权衡时，含义的谈判更为明显。正如上文所解释，规则被理论化后具有某种抵抗力：某件事已成为规则了就意味着该规则从被认为适用的那一刻起，其规范性问题已经得到解决了。但是，正如无数的判决可以说明，某些二阶理由可以足够强大到压制这种排他性影响。在Roe v.Wade一案中，这种二阶理由就存在于州、甚至于社会保护胎儿生命的利益之中。有人可能会说，一个公众认可的原则所具有的规范力是允许与规则必须被遵守这一原则相抗衡的。
卢曼将这一推理过程视为“形式论证的自我引用和实质论证的外部引用”。 [34] 后者避免了系统与形式论证脱离，因为实质论证倾向于寻求社会接受的价值观念。其他人也用不同的术语表达提到了这一推理过程。德沃金在论及整体的政治法学实践时提到了“建构性解释”。 [35] Peczenik从一个更加技术的角度上认为这一推理过程包括向推断中添加前提，最终必然产生具有法律拘束力的结论。当允许一项考量因素挑战某项规则的规范力时，这就意味着在规则的可适用性中增加了新的条件。 [36] 换句话说，可以认为法律后果产生于一种反思性均衡（reflective equilibrium），因为一般方法和特殊信念（particular convictions）两者相互调整以便相互支持。Roe v.Wade是说明该过程的一个很好的例子。在权衡隐私权与州政府保护胎儿生命的利益后，法院制定了下述新制度：
有鉴于此，我们不同意德克萨斯州政府可以采用一种生命理论来推翻遭受危险的怀孕妇女的权利。但是，我们重申州确实对保护怀孕妇女的健康具有重要且合法的权益，不论她是该州居民还是在那里寻求医疗咨询和治疗的非居民。州也对在保护潜在的人类生命上具有重要且合法的权益。这些权益是单独且不同的。当怀孕女性孕期足月时，潜在的人类生命也在成长，在孕期的某种时刻，每一种利益均“不可抗拒”。就州在母亲健康上的重要且合法的权益而言，考虑到现有的医学知识，“不可抗拒”的利益大致始于妊娠期的第一个阶段。
法律推理可经理论化后进入第二阶段。在这一阶段，鉴于与案件相关的其他考量因素，在第一阶段发现的初步规则得到了调整。
尽管本文已将法律知识建构的前两个阶段描述为明确且可识别的推论以得出法律发现过程中的子结论。但是在实际中，这些跳跃可能不那么容易识别，甚至于无法找到。有时候，一个论证跳跃可能涉及多个子步骤，在其他案件中可能没有解释性，并且在另外一些案件中初步规则可能不需要借助其他即可适用。也就是说，本文所提出的方案并不是为了、也不能描述实践中话语模式的多样性，至少不是在实证意义上达到这一目标。但是，这些方案描述了理想意义上法律实践的过程。
Peczenik认为论证跳跃带来了所谓的认知转变， [37] 这一观点十分重要。例如，在得出结论认为在法律来源中找到的某个规范应以某种方式解释时，法律实务人员将关于规范来源的知识转化为关于被解释的法律的知识。进一步地，在得出结论认为某个法律之外的情形或原则应当在法律结论中发挥作用时，法律思维（legal mind）同样将关于社会事实的知识转化为对有效法的认识。Hage和Peczenik在谈到“贡献”而非二阶理由时解释了这一点：他们为一系列用于支持或反对某个特定结果的所有考量因素赋予了规范性权重。 [38] 这意味着一个规则机制逐渐成形，而决策者参与到了旨在确定规则的普通含义、尤其是确定其规范力的这一话语过程。
“这种法律知识的转变并不仅仅由从知道规则X到了解改变后的规则X等类似的跳跃构成，注意到这一点十分重要”。调整机制将新信息带给了法律思维，而接受调整机制的理由为跳跃提供了支持。这些理由可能是跳跃的外部理由，但实际上它们在使用时就被内部化了。以堕胎是隐私权问题为例，Roe v.Wade一案中法院如何将问题提炼为一项规则，即孕期前三个月堕胎是隐私权问题，在三个月之后就涉及公共问题了。之所以能够做出这样的问题提炼，其原因在于州政府有保护潜在人类生命的重要且合法的权益。法院似乎认为这一点是显而易见的，但是具有批判思维的读者却指出这是一种法律施为性（legal performativity）：通过引用它来创建一个法律规则，好像它已经有效力了。
[39]
因此，新的规范似乎是不证自明的。但是Roe v.Wade一案却给出了相反的答案，因为该案件的判决书大部分篇幅都在引述古代人、普通法、医学、美国公共卫生协会和美国律师协会对堕胎的看法。
尽管我们很难确认这一点，但却很难避免这样一种印象：判决书对种种道德、法律和文化观点的引述是为了支持州政府在管制堕胎上有重要且合法的利益这一观点。法院并没有明确指出这一点，但是似乎援引了这些社会的（和医学的）考量因素来证实初步规则的调节。这一新规则正如其本身那样包含了这些额外的考量因素，因为它在未来的适用是与创制这一规则的推理过程紧密相关。总之，法律知识的转型涉及两种同步过程（simul-taneous processes）：从知道规则X到了解已被调整的规则X之间的跳跃，以及调整该规则的理由所需要处理和接受的新知识。
[40]
在本文看来，这种调整规则所需的知识会自动地修正第二节所讨论的知识体（即被认为具有法律拘束力的规范和判决的总体）。对此，分析法学倾向于采取另外两种方式。Beltrán和Ratti认为，将法律规则视为一系列隐含的且无法事先制造的例外情形已经很流行了。 [41] 通过考虑规则的可废止性来调整规则并不会自动地影响到它的有效性，而会影响到规则适用的正确性。从这种观点来看，堕胎是一个隐私权问题这一规则在Roe v.Wade案之后仍然有效，但是它在法律上不适用于孕期超过三个月的情形。Beltrán和Ratti认为以可废止性为基础的规则调整应当被视为一种规则可适用性的幅度调整（modulation）过程，尽管他们对此并没有解释地很清楚。 [42] 有人可能认为，法律规则的有效内容可以在某种程度上被视为与幅度调整相对应的固定状态，这似乎预先假定了识别有效内容的固定标准以及何时发生了变化。简而言之，这种流行的方式似乎当然认为存在一种区分法律与非法律的识别规则或程序。这在分析上是可以想象的，但它与这样的假设背道而驰：法律知识体之所以可以建构，是因为在收集辩护的支持意见时成功地对规范性表述作了推理。因此，本文认同Beltrán和Ratti的主张，认为以可废止性为基础的规则幅度调整直接影响了认知层面的规则有效性。只有在一项规则据称被幅度调整时，在法律思维中作为法律系统一部分的规则实际上是被取消了，而被调整的规则的有效性却建立起来了。具体说来：在Roe v.Wade案之后，对法律系统内的行为人（actors）来说，对堕胎是隐私权问题这种类型化的适用已经无效了，而这一规则的合格应用——即承认例外情形——则被认为是有效的。
原则上来说，在更为精细的推理线索的支撑下，这种调整过程永不停息，以至于最终确定规则的含义以及与案件相关的规范力。但实践理性的关键在于它总是注重于非是则否的结果：即某件事在道德上合理与否、州政府是否被允许阻止堕胎行为、某人犯罪与否，等等。实践理性的理论家并不倾向于指出最终具有决定性的时刻。他们常常满足于某些类似于这样的表述：反思性均衡可以达成，建构中的规则在某一个点上契合某个案件，或支撑某个推断的前提条件最终（被认为）是完整的，等等。只要决策者最终得出结论，认为第二阶段的思考过程已经确立了最终的论证支撑框架，那么可以确定的是，实际的规则运用是一个具有特定特征的过程。
以Roe v.Wade案的结论为例：
比照这些标准，德克萨斯州刑法典第1196条将合法堕胎限制为“为了挽救母亲的生命而寻求医疗意见或试图寻求医疗意见”，这样的规定过于宽泛。该法律条文没有区分在怀孕早期实施的堕胎和后期实施的堕胎，并且可堕胎的理由只有一个，即“挽救”母亲的生命这样一个程序的法律正当性。因此，该法条无法经受宪法的考验。
最后，人们对堕胎观点的演变研究得出了反堕胎法是有评价标准这样简单的结论。法院自行给出了这些标准，但是在某种程度上这些标准被隐藏了或者有意识地被法院一带而过了，只是简单提到“无法经受宪法的考验”。知识建构的最后一个阶段又回到了规则在无法被溯源的情况下如何运用这一问题。人们可以说法院最终的判决支持了这样一种印象：法律最终决定了案件的结果。
很多思想家能够帮助我们理解知识建构的最后阶段是伴随着认知的转变这一观点。在其《法律的力量：权威的神秘基础》，德里达暗示在法律中，为了使得权威法律化，其推理过程有一种无限回归（infinite regress）。 [43] 判决从未真正找到一种基础，因为每一种指向某种解释的理由可能会被质疑，“人们为什么必须要要接受这个理由呢？”。为了停止对终极基础的无休止探索，决策者将在某种程度上（不得不）接受——一种可疑的——既成观点（founded position）。德里达提到了克尔凯郭尔，指出作出这种决策的时刻是疯狂的（a kind of madness），因为决策者采取了一种有限的审议现实（deliberative reality）：即一种对“知识视野”的歪曲。若真如此，那么决策者随后可以重新组织支持规则适用的推理线索，最终调整他对规则的规范机制的认知。同样地，克劳迪斯·梅斯纳（Claudius Messner）也强调决策与判决是不同的：决策是在不同的替代性选项中做出选择，这是一种定位（positioning），而判决也是“……对与世界有关的具体实践问题的表述”。 [44] 判决是一种事件，因为它在转换客体的同时产生了社会现实（social reality）。梅斯纳也认为这可以被视为知识的建构，“从认知角度来看，判决是法律话语（ ius dicere ）——即法律建构的构成行为”。 [45]
如果本节的分析成立，那么法律推理进入第三个阶段。在这一阶段，法院认为被调整的规则可以适用于某个案件，只要增加其他推理即可同时将规则塑造成最终的形式。
将前述三节内容整合即可得出以下法律推理中的知识建构的模型：
回到文章开头所说的本文目标，上述模型同时展示了微观和宏观视角下的法律进化。就微观视角而言，这一模型展示了规则如何成为法律知识的能指（signifier），以及这种与规则相关的知识是如何持续地处于建构之中，而这种建构的过程是产生于可被划分为三个阶段的与案件相关的实践话语之中。在第一阶段，法律的来源和案件事实为人所认知，并形成一个初步规则。接受某种解释的理由催生了论证跳跃，而这种跳跃又促成了人们的认知。在第二阶段，考虑到案件情形和其他考量因素，初步规则会被调整。接受规则调整机制的理由催生了第二个论证跳跃，随后又促成了人们对调整这种初步规则的认知。在第三阶段，也就是最终阶段，被调整的初步规则被认为适用于当前的案件。这一次又可以被视为论证跳跃，其跳跃的理由是前述推理过程已经找到了判决依据。
本文希望这一模型也能够以一种更加结构化和动态的形式帮助我们理解卢曼所说的第一阶段和第二阶段之间法律自生成系统的相互作用关系。一阶观察并不是在法律系统的操作闭环（operative closure）机制的基础上立即认识到规范的内容，而是一种在法律话语中持续转变规范内容的不间断过程。规范与案件的冲突催化了这一过程，而证成论证跳跃的二阶推理的三阶段过程注入了新的信息。每当有一个新的理由来证成某种法律来源的解释或初步规则的调整，这就意味着法律知识体已经被转变了，并开辟了一种为法律来源的内容赋予新意义的方式。这种以理由为基础转变法律规范内容的过程是循环的，因为某一阶段的法律发现的结果可以作为来源并用于另外一个案件。如上图所示，虚线箭头的指向十分清晰，即判决的最终时刻和推理的前几个阶段。以Roe v.Wade案为例，除了为允许堕胎设定新的规则，该案件也为后来的案件提供了新的隐私权解读。通过这种方式，基本上任何一种用于支持某一步骤的法律发现过程的理由都可以重复使用。除了用于构建初步规则的正式的法律来源，法律发现也有另外一种来源可以使用，即之前已经做出的论证跳跃以及证成这种跳跃的理由。
从宏观角度来看，知识体是由在法律实践中发生的无数次自我引用的话语循环构成的。如前文所述，卢曼认为知识体之所以能够发展是由于认知闭环（cognitive closure）和认知开放性造成的。
[46]
该模型有助于我们在这些过程中看到更多细微差别和人的能动性（human agency）。首先，它证明了法律系统寻求两种形式的闭环（closure）。正如本文所认为的，最重要的是它的循环论证的知识建构在话语上适应了法律是关于规则应用的观点。不论他们的论证跳跃多么具有创新性，律师最终只能证实他们是受到“已经在那里”为人所知的法律的引导和规制。在罗杰·科特瑞尔（Roger Cotterrell）的观点中，通过这种方式他们支持“……在某种程度上，相对于法律外（extra-legal）的环境，法律是根本自治的、自我复制或自我验证的”。
[47]
只要法律发现受其他推理的指导，上述模型就可以阐释它如何可以被视为第二个封闭的循环。如果法律发现受到已有规则的指导但没有说服力，那么律师至少可以宣称他们受到了若干理由的指导，这些理由可以证实他们的知识建构的操控策略。用卢曼的话来说，他们“……最终不得不接受理由最终将占据上风这样的法律拟制……”。
[48]
有趣的是，这些二阶理由同时也是法律系统为何在认知上是开放的理由。用各种理由来证成论证跳跃并不仅仅为法律来源的内容提供了新的解读，也是一种话语机制。通过这种机制，新的信息被纳入持续的转变和法律作为知识体的建构过程中。从这个角度来看，卢曼认为论证是“系统如何以一种操作上封闭的手段在一个与其所处环境存在竞争和持续的关系中不断复制自身”。
本文希望前述论述已经清楚地说明了这种复制可以如何被追溯到法律实务人员的话语操控策略。
考虑到社会法学理论已经催生了大量的关于法律作为知识体的发展的宏大理论，并且鉴于这些理论倾向于认为法律与其所处环境的互动是十分重要的，本文从具体案件的决策过程这一层面分析了法律的演变。若法律的演变确实是因为其对实质合理性、法律外信息或社会需求的回应性，那么它在法律实践中是如何发生的呢？
为了回答这个问题，本文采取了诸多理论出发点。首先，从卢曼出发，他认为法律进步显示在二阶观察和法律系统运用其他的推理过程来处理诸如规范的模糊性、与道德和社会期待冲突等问题。为了分析这些推理过程如何发展成为微观视角下的规范发展，本文提出了一种理论框架，认为法律是实践话语中建构的知识体。该知识体的主要功能是为决策提供理由，主要是以适用于案件的强制性规则的形式。在实践理性研究的基础上，本文预设有两种现象对于这些强制规则的规范内容的发展至关重要，即所有规则均在前述其他考量因素的基础上有可能被废止，以及在将规则适用于案件时会发生论证跳跃。
以该框架为基础，本文将以案例为基础的法律发现重新建构为以理由基础的规则建构这样一种三阶段过程，并在第八节将这些阶段整合为一个模型。这个模型有助于我们理解宏观和微观视角下的法律演变。在微观视角下，该模型将规则看作不间断的话语过程的对象，在这个过程中法律知识由于受到与案件相关其他考量因素的影响而得以转变。因此，强制性规则被视为法律规范的主要构成要素，并且处于不断的建构过程中。在宏观视角下，该模型将法律视为一种知识领域，由无数的法律推理的片段构成，一些片段的结果可以供另一些片段参考。该模型通过话语行为解释了法律知识如何自我引用产生，以及这种话语行为的基础就是卢曼所说的同时操作闭环和法律系统的认知开放（cognitive openness）。
最后，本文对后续研究提出如下意见。尽管本文认为成功的规则可废止性推理在于改变规则的规范内容以及法律知识体，但是我们也对这一成功的标准感到好奇。出于本文论述的需要，本文假设为某个人的诉求提供支持将会带来成功，但是这也会提出一个问题：在何种条件之下这种支持才可能发生？尽管一些学者认为法律推理运用了人们传统上认可的那些资源， [49] 另外一些学者则强调了法律推理的非理性本质。就后者而言，Peczenik认为法律知识是在试错（trial and error）中增长的，尽管并没有明确的规则来决定错误是在何时发生。相比科学领域的知识增长，本文认为惯例（convention）最终决定哪些法律知识是以及如何被伪造和替代的。 [50] 类似地，Hage认为，“如果我们无法解释任何一类理由比另一类理由重要，那么我们无法做出一个理性的决定”。 [51] 这并不是说法律进步是随机发生的，而是说在法律中理由的使用是以那些被我们不完全理解的一些因素为媒介。这为我们在不同方向上开展进一步研究打开了大门。例如，我们可以探索主要的决策者发布判决的机制。人们一直认为协调感（a sense of coherence）发挥了作用：一名决策者并不会依据仅仅与手头案件相关的若干理由来考虑某个后果，而是根据与一种更加包容的信仰体系相匹配的理由。 [52] 若果真如此，这就提出了一个问题：决策者如何建构他们的信仰体系，以及他们如何得出结论认为他们的推理过程的某种特殊结果是最恰当的。从法律被看作是一种知识体这个宏观角度来看，此类研究可以有助于解释非推理变量如何在促进知识体演变上发挥作用。
（编辑：杜文静）
[1] Weber, M.1978. Economy and society . An outline of interpretive sociology .Berkeley, Cal.: California UP. First published in 1922, pp.880-889。
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[4] Luhmann, N.2004. Law as a social system .Oxford: Oxford UP., p.315。Claudius Messner和Francesco Belvisi分别叙述了卢曼关于决策和法律论证的观点，可参考Belvesi, F.2014.Legal argumentation and justice in Luhmann's system theory of law. International Journal for the Semiotics of Law 27: 341 -357和Messner, C.2014. Luhmann's judgment. International Journal for the Semiotics of Law 27:359-387。
[5] Maturana和Varela分别是两本关于自创生和认知的重要著作的作者。关于法律作为一种自组织的知识领域，可参见Bourcier, D., and G.Clergue.1999.From a rule-based conception to dynamic patterns.Analyzing the self-organisation of legal systems. Artificial Intelligence and Law 7:211-225, Murray, J.2006.Nome law: Deleuze&Guattari on the Emergence of Law. International Journal for the Semiotics of Law 19:127-151, Philippopoulos-Mihalopoulos, A.2014.Critical Autopoiesis and the Materiality of Law. International Journal for the Semiotics of Law 27:389-418和Teubner, G.1989.How the law thinks: Toward a constructivist epistemology of law. Law&Society Review 23（5）:727-757。关于法律作为产生意外事件以便于进化的观点可参见Torpman, J.2003.Learning to change:The production of contingency in modern legal systems. Law and Critique 14:71-92。
[6] Luhmann, N.2004. Law as a social system .Oxford: Oxford UP., p.346.
[7] Luhmann, N.2004. Law as a social system .Oxford: Oxford UP., p.347.
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[9] Berger, P.L., and Th Luckmann.1996. The social construction of reality, a treatise in the sociology of knowledge .New York: Doubleday &Company.p.1.
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[11] Peirce, C.S.1931-1958. Collected papers of Charles Sanders Peirce .Edited by C.Hartshorne, P.Weiss，and A.Burks.Cambridge MA: Harvard University Press.
[12] Kevelson, R.1988. The law as a system of signs .New York and London: Plenum Press.pp.11-12.
[13] Kevelson, R.1988. The law as a system of signs .New York and London: Plenum Press, p.12.
[14] 例如Bruno Latour在对法国最高行政法院的研究中分析了他提出的“法律的通过”（passage of law）或“存活时刻”。参见Latour, B.2010. The making of law .An Ethnography of the Conseil d' Etat.Cambridge/Malden MA: Polity Press。Wagner等人在一本文集中探讨了含义是如何在法律解释中建构的，可参见Wagner, A., W. Werner, and D.Cao（eds.）.2007. Interpretation, law and the construction of meaning: Collected papers on legal interpretation in theory, adjudication and political practice .Dordrecht: Springer。Tessuto等人更多借助了语言学知识，探讨了法律话语和社会实践的建构，可参见Tessuto, G., V.Bhatia, G.Garzone, R.Salvi, and C.Williams（eds.）. 2016. Constructing legal discourses and social practices: Issues and perspectives .Cambridge: Cambridge Scholars Publishing。Potts和Kjaer研究了前南法庭中法律推理的合法性建构，可参见Potts, A., and A.L.Kjaer.2016.Constructing achievement in the International Criminal Tribunal for the Former Yugoslavia（ICTY）: A corpus-based critical discourse analysis. International Journal for the Semiotics of Law 29（3）:525-555。Lianne Boer的博士论文讨论了法律知识建构和国际法的权威性问题，可参见Boer, L.,2017.International law as we know it.Cyberwar discourse and the construction of knowledge in international legal scholarship.Dissertation, Vrije Universiteit Amsterdam。
[15] Alexy, R.1989. A theory of legal argumentation . The theory of rational discourse as theory of legal justification .Oxford: Clarendon Press., pp.14-15.
[16] Pavlakos也提出了类似的观点，认为推理是知识的来源。Pavlakos, G.2007. Our knowledge of the law . Portland/Oxford: Hart Publishing, pp.69-73。
[17] MacCormick, N.1987. Legal reasoning and legal theory .Oxford: Oxford UP, pp.xii-xiii.
[18] Raz, J.1990. Practical reason and norms .Oxford: Oxford UP, pp.15-19.
[19] Raz, J.1990. Practical reason and norms .Oxford: Oxford UP, pp.39-40.
[20] 更为准确地说，拉兹认为相比普通的行动理由，强制性规范在实践理性中发挥了不同的作用。相比其他在判断异常行为上可能起作用的所有考量因素，以规则形式规定限速并由权力机关执行为规则本身赋予了不同的地位。按照拉兹的观点，这就意味着强制性规范既是一阶理由又是二阶理由：一方面强制性规范是一种行动的理由（不要超速），另一方面根据冲突原因它也是不行动的理由。拉兹将后一种二阶理由称之为排他性的 [41 Peirce, C.S.1931-1958.Collected papers of Charles Sanders Peirce.Edited by C.Hartshorne, P.Weiss, and A. Burks.Cambridge MA: Harvard University Press.,45, Raz, J.1990. Practical reason and norms .Oxford: Oxford UP. pp.73-80]。
[21] 可参见Beltrán, J.F., and G.B.Ratti.2010.Validity and defeasibility in the legal domain. Law and Philosophy 29:601-626, Boonin, L.G.1966.Concerning the defeasibility of legal rules. Philosophy and Phenomenological Research 26（3）: 371 -378, Hage, J.1997. Reasoning with rules .Dordrecht: Kluwer Academic Publishers, Hart，H.L.A.1961. The concept of law .Oxford: Clarendon Press, MacCormick, N.2005. Rhetoric and the rule of law .Oxford: Oxford UP．第12章，Prakken, H., and G.Sartor.2004.The three faces of defeasibility in the law. Ratio Juris 17:118-139, Raz, J.1990. Practical reason and norms .Oxford: Oxford UP, Tur, R.2001.Defeasibilism. Oxford Journal of Legal Studies 21:355-368。
[22] Schauer, F.1991. Playing by the rules . A philosophical examination of rule - based decision - making in law and in life .Oxford: Clarendon Press, p.26.
[23] Schauer, F.1991. Playing by the rules . A philosophical examination of rule - based decision - making in law and in life .Oxford: Clarendon Press, pp.31-34.
[24] 若规则由于自身的背景证成而无法得到应用，肖尔认为这种可废止性是因为内部失败（internal failure）造成的。规则也可能因为与自身背景证成无关的原因而无法应用，肖尔认为这种可废止性是因为外部失败（external failure）造成的。后者常常见于一种规则的应用与另一种优先适用的相关规则的应用冲突，或者是一种规则的应用与一种压倒性原则冲突，可参见Schauer, F.1991. Playing by the rules . A philosophical examination of rule - based decision - making in law and in life .Oxford: Clarendon Press, pp.177-178。
[25] 关于论证理论中这一观点的理论基础，可参见Tans, O.2006.The fluidity of warrants.Using the Toulmin model to analyse practical discourse.In Arguing on the Toulmin model: New essays on argument analysis and evaluation， ed.D.Hitchcock, and B.Verheij,219-230.Dordrecht: Springer和Toulmin, S.（2003）.The uses of argument,2nd updated edition.Cambridge/New York: Cambridge UP.First published in 1958。
[26] Peczenik, A.1996.Jumps and logic in the law.What can one expect from logical models of legal argumentation? Artificial Intelligence and Law 4:297-329., p.300.
[27] Peczenik, A.1996.Jumps and logic in the law.What can one expect from logical models of legal argumentation? Artificial Intelligence and Law 4:297-329, pp.300-301.
[28] Luhmann, N.2004. Law as a social system .Oxford: Oxford UP.30, p.306.
[29] Luhmann, N.2004. Law as a social system .Oxford: Oxford UP, pp.306-307.
[30] MacCormick, N.1987. Legal reasoning and legal theory .Oxford: Oxford UP, 31, pp.104-128.
[31] Peczenik, A.1996.Jumps and logic in the law.What can one expect from logical models of legal argumentation? Artificial Intelligence and Law 4:297-329.
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[40] 在某种程度上，通过解释获得认知发展似乎与皮尔斯在话语中集聚信息的理论相符。他本可能认为建构中的规则是一种符号，在被用于一个不同的语境和具有不同的目标时，这个符号就被赋予了新的含义。这就为皮尔斯所说的“发现”奠定了基础：通过一种推理过程的手段向我们的知识里增加新的内容，而在这些推理过程中我们寻求异常的或令人惊讶的现象背后的答案。可参见Kevelson, R.1988. The law as a system of signs .New York and London: Plenum Press, p.225; No¨th, W.2012.Charles S.Peirce's theory of information: A theory of the growth of symbols and knowledge. Cybernetics and Human Knowing 19（1-2）:137-161; Peirce, C.S.1931-1958.Collected papers of Charles Sanders Peirce.Edited by C.Hartshorne, P.Weiss, and A.Burks.Cambridge MA: Harvard University Press和Turrisi, P.A.1990.Peirce's logic of discovery: Abduction and the universal categories. Transactions of the Charles S . Peirce Society 26（4）:465-497。
[41] Beltrán, J.F., and G.B.Ratti.2010.Validity and defeasibility in the legal domain. Law and Philosophy 29：601-626.
[42] Beltrán, J.F., and G.B.Ratti.2010.Validity and defeasibility in the legal domain. Law and Philosophy， p.608.
[43] Derrida, J.1989-1990.Force of law: The‘mystical foundation of authority' . Cardozo Law Review 11:920-
[44] Messner, C.2014.Luhmann's judgment. International Journal for the Semiotics of Law 27:359-387, p.366.
[45] Messner, C.2014.Luhmann's judgment. International Journal for the Semiotics of Law 27:359-387, p.366.我们可以通过不同的视角看到在最终阶段的知识建构过程中体现出更多的细微差异。例如，从叙事方法上看，人们可能认为最终阶段的知识建构与叙事高潮相吻合，在叙事高潮中以理由为基础的逻辑中会补充情感或社会参与（societal engagement）等因素。叙事学往往认为这种故事诱发的参与可以影响甚至转变我们的规范性承诺，可参见Brooks, P., and P.Gewirtz.1996. Law's stories: Narrative and rhetoric in the law .Yale UP: New Haven/London；Goodrich, P.1987. Legal discourse: Studies in linguistics, rhetoric and legal analysis .New York: St.Martin's Press；Nussbaum, M.1995. Poetic justice: The literary imagination and the public life .Boston: Beacon Press。类似地，以论证为导向的方法暗示了在推理过程的关键阶段使用了特定形式的论据或不同次序的论据。例如Bobbitt认为美国最高法院的推理经常受到他所说的民族精神导向的推理的影响：即这些论据指向了美国社会和政治的特征。律师当然不会承认这种显然是法律外因素与他们的决策有相关性，但是根据Bobbitt的看法，这种相关性不会被高估。这就为这样一种假设提供了更坚实的基础：规则应用时伴随着影响法律实质内容的其他推理条件，也可参见Fallon, R.2005.Legitimacy and the constitution. Harvard Law Review 118:1787-1853。
[46] Luhmann, N.1985. A sociological theory of law .London: Routledge &Kegan Paul.pp.281-288,29, Luhmann, N.1988.Closure and openness: On reality in the world of law.In Autopoietic law: A new approach to law and society, ed.G.Teubner,335-348.Berlin: De Gruyter.30, Luhmann, N.2004. Law as a social system .Oxford: Oxford UP, pp.76-141.
[47] Cotterrell, R.1995.Law's community. Legal theory in sociological perspective .Oxford: Clarendon Press，p.91.
[48] Luhmann, N.2004. Law as a social system .Oxford: Oxford UP, p.353.
[49] van der Burg, W.2014. The Dynamics of Law and Morality . A Pluralist Account of Legal Interactionism . Farnham/Burlington: Ashgate.55 van Hoecke, M.2002. Law as Communication .Oxford: Hart Publishing.
[50] Peczenik, A.1996.Jumps and logic in the law.What can one expect from logical models of legal argumentation? Artificial Intelligence and Law 4:297-329., pp.321-322.
[51] Hage, J.1996.A theory of legal reasoning and a logic to match. Artificial Intelligence and Law 11:199-273. p.225.
[52] Bonjour, L.1985. The structure of empirical knowledge .Cambridge Mass.: Harvard UP,19 Gärdenfors, P. 1990.The dynamics of belief systems: Foundations v.coherence theories. Revue Internationale de Philosophie 172（1）:24-46.,21 Hage, J.1996.A theory of legal reasoning and a logic to match. Artificial Intelligence and Law 11:199-273.