新法律现实主义

[美]托马斯·J．梅尔（Thomas J.Mil）[美]凯斯·R．桑斯坦（Cass R.Sunstein）著 周磊 译

导论

1931年，卡尔·卢埃林（Karl Llewellyn）试图“利用我们大量公开的案例，通过对事实和结果的定量研究”， 实现法律现实主义者的实证目标。卢埃林强调“希望……这些能发展出更确定的预测路径，或至少能够基于对少量案件的深入研究使预测更具有确定性。” 但是卢埃林带着明显的尴尬补充道：“我知道尚未有成果发表。”

如今我们正处于“对事实和结果 进行大规模定量研究”并公开发表的繁荣时期。正是这些研究产生了新法律现实主义——基于可验证的假设和大数据理解司法裁决的渊源。 本文旨在借助彼得·施特劳斯富有启发性的讨论， 在行政法的核心问题背景下，对新法律现实主义者做一些总体评论。

一、法律和政治

（一）从旧现实主义到新现实主义

卢埃林在回应形式主义的观点时写道，表现为成文法和判例法的法律决定了特定案件的结果。 他认为绝大多数情况下，现有的法律并没有强制案件产生特定结果，因为可获取的法律渊源不会要求一名理性且公正的法官只得出一种判决结果。而且有时法律本身是矛盾的：“在任何令人对诉讼肃然起敬的疑难案件中，可获取的权威前提……至少有两个，并且在适用于当前案件时相互矛盾。” 对卢埃林来说，法律的不确定性，有时甚至是不融贯性，意味着“法官的个性”必须在一定程度上解释判决结果。 他认为，“我们的政府不是一个法律的政府（government of laws），而是一个法律经由人的作用的政府（government of laws through men）”。

对于现代读者来说，卢埃林的建议太过粗糙。法官的个性当然很重要，但“个性”究竟是什么意思呢？更为根本的，我们是否是一个“法治政府”，以及“人治政府”对一个体系来说意味着什么，都属于不完全实证的问题。

当然，司法行为的实证研究并不是一个新的尝试。“法律与政治”（law and politics）作为政治科学的子学科，早已为研究意识形态对司法判决的影响提供了大量有价值的实证文献。 一些早期的文献将法律的影响（法律模型）视为一种实证假设（empirical hypothesis），而不是关于司法意识形态影响的竞争性假设（competing hypothesis）（态度模型）。这些研究往往排斥法律模型而倾向态度模型。 最近，政治学家通过战略行为模型的假设和检验，更加关注司法决策的制度环境。

法律学者对“法律与政治”的政治学研究甚少。也许是因为与自身研究方法不同，他们对实证方法不了解。 但最近，法学教授对实证研究的兴趣日趋增长，法学院的实证研究也变得普遍，已然形成了一个法学研究的“实证法学研究”分支。 鉴于司法判决是法律渊源之一，且在法学院教学和学术中占中心地位，涌现大量关注司法裁决及其渊源的法学实证研究者并不稀奇。

我们认为大部分新兴司法行为实证研究最好被理解为新一代的法律现实主义。 新法律现实主义延续卢埃林及其同辈研究者曾设想过的“对事实和结果进行大规模定量研究”，评估司法个性（legal personality）对法律结果的影响。我们猜想研究司法行为的新现实主义将逐渐消除“法律和政治”和“实证法学研究”之间的区别。法律的经济分析长期以来通过举行会议和发展专业期刊，一直吸引着法学院和经济学院学者的研究。我们希望并预测，新法律现实主义将逐渐融合法学家和政治学家的学术成果；经济学家也将在此发挥重要的作用，而且可能会越来越重要。

新法律现实主义的一个显著特征是密切审查已公开案件，以可检验的方式了解司法“个性”如何影响法律结果，以及法律制度如何限制或释放这些影响。这些调查是对法律不确定性的某些直觉的检验，以及响应旧现实主义呼吁的实证研究，即不同的法官如何在不同案件“刺激物”的影响下判决。政治学更多的关注最高法院，基于其重要性，这是一个明智的选择。但是新法律现实主义倾向于关注较低级别的联邦法院，因为随机分配法官是自然实验的基础，能够得出更为合理的有关司法个性对案件结果影响的因果推论。

（二）标准模式

因为人们对于如何测量“法官个性”的各个维度及案件特征的共识愈来愈多，新法律现实主义者开始在这些问题上取得进展。卢埃林所说的“个性”，新法律现实主义者认为是可观察到的法官个性，例如他们的政治倾向、人口统计学特征和积累的专业经验。 其目标是发展可检验的假设，然后再去验证。尚未完成的研究还有很多，不过完成的研究也较为丰富。

目前为止，新法律现实主义者最常研究的案件的特点是诉讼当事人的类型、诉讼请求的性质和程序性争议。新法律现实主义也试图把握司法行为的制度背景；新一代法律现实主义者对社会影响感兴趣，尤其关注合议制对司法投票的影响。制度构建的维度包括法官是单独裁决还是小组成员中一员做裁决，以及如果作为小组成员，小组成员是否具有相似的个性。法律本身是一个重要的“刺激物”——有时还是一个重要的制约因素。一些法学学者强调法律约束 的作用，另一些则强调所看到的法官价值观或承诺的决定性作用。 我们可以从旧法律现实主义者的观点来理解后一种立场， 但他们满足于印象与奇闻轶事，而不是任何系统性的研究。与此相反，新法律现实主义者把这些主张变为法律论证，进行假设验证。他们想要知道法律是在何时以及如何不确定的，更为准确地说，“法官个性”是何时及如何影响司法结果。

迄今为止，新法律现实主义者更关注的问题是法官的政治意识形态和态度的影响。 这个问题之所以长期受到人们的关注，是因为法官的意识形态——通常由任命总统的政党代理 ——往往在宪法决策中具有影响力，而且它是关于最高法院的媒体报道中反复出现，甚至是占有主导地位的主题。但是共和党或是民主党任命的法官是否具有系统性的差异性？在何种领域？合理推测，他们在意识形态上有争议——比如环境保护、劳动法、移民、性别歧视、堕胎、竞选财务法——不同政党的任命者的投票结果将大不相同。如果有，差异性多大？在政治领域，总统的执政党派是否真的重要？在意识争议较少的领域，相关差异是否依然存在？

如果存在政党效应，那么决策的制度构建是否也很重要？许多新法律现实主义关注于联邦上诉的裁决。联邦巡回上诉法院，一般是由三名法官组成的合议庭，新法律现实主义已经研究了法官的同僚是否参与合议庭而影响他（她）的裁决。我们合理推测，当合议庭完全由三名民主党任命的法官组成时，他们的投票模式将会异常的“自由”。而当合议庭由一名民主党的法官和两名共和党的法官组成时，他们的投票模式将异常“保守”（判断一个判决遵循“自由主义”还是“保守主义”可以用标准来衡量，尽管这些判断不可否认是粗糙的，比如一个残疾人或是妇女在歧视案件中胜诉，或者支持或反对堕胎）。甚至可以合理推测，在某些地方通过询问总统的政治立场，几乎和询问总统指派的其他两名法官的政治立场一样可能预测出投票的结果。新法律现实主义将上诉裁决小组成员对法官投票的影响称之为“同行效应”或“同组效应”。

最近关于这些问题的证据层出不穷。在许多领域，司法投票的基本模式很像下图，摘自一项研究。

巡回法院合议庭成员的政党派别在任意性审查案件中对自由取向行政决定的投票支持率

注意：暗色条表示共和派法官的支持率，浅色条表示民主派法官的支持率

在众多法律领域，民主派法官比共和派法官在投票上更偏向“自由主义”，无论该委员会的党派结构如何。除此，“自由主义”的投票率随着合议庭成员中民主派人数增多而提高，随着共和派人数增多而减少。

这种结果出现在众多不同的领域中，至少在意识形态有争议的案件中，他们可能被称为“司法投票的标准模式”。 在标准模式中，任命者总统的政治立场对司法投票影响甚远。观察到的“同组效应”通常被解释为两种行为反应。第一种是意识形态的抑制：共和党任命的法官与两名民主党派的法官坐在一起时，表现出相当自由的投票模式；民主党任命的法官与两名共和党任命的法官坐在一起时，表现出特别保守的投票模式。第二是意识形态的放大：小组全部为共和党任命的人时投票呈现出特别保守的投票模式，小组全部为民主党任命的人时投票呈现出特别自由的投票模式。

意识形态抑制更像是一种从众效应，实证研究发现孤立的人通常在面对他人意见一致时会产生这种效应。 无论是共和党派还是民主党派任命的人似乎都表现出一种“同僚意见一致”的从众效应。意识形态的放大更像是一种群体极化的表现形式，实证研究发现志同道合的人在审议时，往往呈现出比预期审议倾向更为极端的结果。 在司法行为的背景下，其潜在机制仍未得到准确的理解，但至少可以认为结构一致的成员小组通常表现出更极端的投票模式，这符合群体极化的一般现象。

重要的是标准模式并不是通用的。共和党及民主党任命的法官在一些可能存在显著差异的领域投票模式相同；例如刑事上诉、财产权、商业条款下的国会权力以及诉讼资格。 未出现意识形态差异的原因可能是法律在这些领域的强制力，也有可能是民主党和共和党任命的人在这些方面没有太多分歧。此外，同组效应不存在于堕胎和死刑这些重要的领域中。在这些领域中法官显然依据自身信仰投票，至少结论是不受小组中其他法官的影响的。 对此，一种自然的解释是司法判决在这些领域根深蒂固，因此法官受到政党间的投票和论点的影响较小（值得注意的是，以意见分歧著称的第六巡回上诉法院的法官基本不存在同组效应，民主党派和共和党派法官之间互不影响。第六巡回法院是数据中唯一呈现出如此模式的上诉法院 ）。在庇护案件（asylum cases）方面，第六巡回法院和第九巡回法院中共和党派和民主党派法官的投票方式非常不同，但在第三巡回法院并未不同，这表明意识形态的差异可能存在于或爆发于某些地方，在其他地方则不然。

其他新法律现实主义已经开始研究一个法官其他方面背景的作用，特别是法官的人口统计学特征，如种族和性别。这些结果从两种不同的角度反映了党派偏见或意识形态的结论。首先，正如党派偏见，人们发现这些特征影响一位法官的投票，也影响着同组其他法官的投票。其次，这些特征在某些法律语境中很重要，但并不适用于其他语境。

例如，在性别歧视案件中，一个显著的结论是法官的性别很重要；女性法官更有可能投票支持原告，如果合议庭中有女性法官，男性法官更有可能投票支持原告。在性骚扰案例中，有明显的性别效应。 然而，在人们认为种族问题特别突出的就业歧视案件中，法官的种族对判决并没有明显的作用。 相反，种族在投票权案件中的作用很明显；非裔美国法官更有可能投票支持原告，如果合议庭中有非裔美国法官，白人法官更有可能投票支持原告 （换句话说，与非裔美国法官相比白人法官较少会投票支持原告，如果合议庭中没有非裔美国法官，白人法官更不可能投票支持原告）。有趣的是，法官的性别在投票权案件中并不重要。

还有一些已经开始研究调查上诉法院之间的差异。如果处境相似的诉讼当事人的预期在不同的联邦法院之间有很大的不同，那么很可能是出了什么问题。

最近一项研究问到：

但是，如果一名法官比同法院另一名法官更可能提供一项重要的救济的概率高达1820%，情况又会如何呢？或者某个美国上诉法院比另一个上诉法院在审理类似案件中做出有利于申请人的裁决的可能性高出1148% ?

不同的上诉法院对重大问题的解决方式大不相同，这在某种程度上是对法治的冒犯，特别是如果最高法院不能或不愿确保更大的一致性。

（三）局限性及未解决的问题

尽管对司法行为的认识不断深入，新法律现实主义仍然存在着不小的局限性，还有许多研究要做。其中一些受限于数据收集。另外则是概念性和规范性的问题。

大多数相关研究受限于已公开的司法意见书。 这些意见书很可能不能代表典型案件，如果法院更愿意公开一些充满困难和争议的意见书， 会发现对已公开意见书的评估很可能夸大了司法意识形态及其他特征的影响。将未发表的意见书纳入分析中来可以学到很多东西。但新法律现实主义的目标是理解法官个性对法律的影响，而不是理解缺乏先例价值的日常判决，因此公开的案例是相关的分析主题。在此一个特殊问题是，各个巡回法院公开的案例并不一致，因此，如果排除未公开的意见书，跨巡回法院间的对比可能并不可靠。

目前的研究结果只提供了整个谜题的一小部分，这也是事实。例如，我们对1996年至2006年间EPA和NLRB案件中的司法行为有所了解。但更好的办法是了解这一时期更广泛的行政法案件中的司法行为，例如，涉及SEC、OSHA、FCC和FTC的案件。最好能够了解1986年到1996年，1976年到1986年，甚至1946年到1976年的案例。跨时间和跨机构的标准模式有多大？即使在行政法领域，也没有人探讨政党关系对行政机构决策的纯粹程序性挑战的影响。例如，假设行政机构的决策因未能遵守《行政程序法》的程序要求而受到质疑。 共和派与民主派是否表现出不同的投票方式？前者更有可能接受来自（比如）抱怨环境监管的公司的程序性挑战，后者更有可能接受（比如）塞拉俱乐部（Sierra Club）和自然资源保护委员会（Natural Resources Defense Council）的程序性挑战吗？我们对此表示怀疑，但我们缺乏数据。

关于种族、性别和残疾歧视案件的研究仍然大量不足，因为它们存在的时间相对较短。在标准条款中，许多法律领域尚未研究透彻，例如，还包括反垄断，知识产权和破产。了解法官个性在法律哪些领域和何种环境下对决定的影响最大（或最小）将是有益的。

此外，关于法官背景的关键因素对司法投票的影响，我们仍然了解的很少。年龄或在任年数有什么影响？担任（例如）检察官或公司律师？有宗教背景吗（一个特别耐人寻味的问题是：在堕胎案件、性别歧视案件和宗教案件中，具有某些宗教背景的法官是否可能做出与其他宗教或无宗教法官不同的裁决）？性别和种族如何影响不同法律领域的行为？女性法官更倾向于支持堕胎吗？在这些领域的研究只是冰山一角。

更令人不安的是，新法律现实主义研究很大程度仍停留在理论层面。我们对行政法的研究很容易受到这种批评；我们的调查只是在雪佛龙公司诉讼自然保护委员会（Chevron US.A.Inc v.NRDC） 和任意性审查案件（arbitrariness review case）的背景下，调查司法意识形态对司法投票是否重要。虽然我们已经指出从众效应和群体极化的潜在作用，但对产生同组效应的机制仍不够了解。 行为理论缺席的一个例外是，有文献使用理性选择模型来预测高等法院的复审（review）影响法官判决的可能性，比如全体法官复审的决定。对这些分析的一个核心预测是，一个不友好的监督法院撤销判决的风险会诱使法官改变她的投票或判决的法律依据。

这些模型的一个特别优势是，它们能预测（并检验）法官对判决依据的战略性选择。通过这样，他们的关注点就不仅仅在于投票及更深层次，也更接近卢埃林的观点，研究在上诉裁决中法官个性对法律论证的影响。 即使缺乏明确的理性选择模型，其他研究人员也开始将某些法律理论的应用，而不是法官投票，作为分析的一个单位。 我们认为通过对意见书的检测而不是只考虑投票，可以学到很多东西，尽管前者的编码问题要比后者严重得多。

此外，标准模式对（旧）法律现实主义 及其反对者的影响尚不清楚。所观察到的对法官意识形态的影响程度如何？ 坚定的现实主义者强调政治决策（political judgments）的重要性，希望宣告一场明确的胜利。他们在许多领域强调了共和派和民主派之间的明显分歧，从而指出政治立场对司法判决的明显影响。但就目前的数据来看，法官的政策偏好只是问题的一部分。 在大多数领域，共和派和民主派之间的分歧虽然显著，但远非巨大；法律本身似乎有一种制约作用。 例如，在审查具有任意性的行政决定（agency decisions for arbitrariness）时，无论结果偏于自由还是保守，民主派和共和派法官在多数情况下都投票赞成批准。

此外，我们正在讨论的是法律中最具争议的领域，最可能爆发政治分歧和产生上诉案件，其法律材料具有一定程度的不确定性。那些相信法治和法律体系的约束力的人，对新法律现实主义的结果也不必完全失望。也许杯子是半空的，但它也是半满的。这里有概念和理论分析的更大空间。

新法律现实主义也具有一定的法理学启示，值得我们进一步探索。 这些启示并不能在短时间内讨论完。但是以德沃金对法律的描述为例，他认为法律是一种对“整全性”的追求，法官通过这种追求，既要“符合（fit）”又要“合理论证（justify）”先前存在的法律决定。 德沃金的解释表明，法律的分歧在“符合”和“合理论证”的维度上运作。有时，一个特殊的结果，不管多么吸引人，都不符合先例。有时，两个或两个以上可能的结果表现出足够的符合（fit），却存在一个合理论证问题（在卢埃林看来，这是一种标准情形 ）。这些观点对上诉法院内部出现的一致意见和分歧有何影响？

对这些实证结果，尤其是标准模式的一种引人注目的解读是，民主派和共和派法官在合理论证维度上存在分歧。在大多数领域，这两组法官保持高度一致，可以被看作是受“符合（fit）”的约束。在涉及残疾和性别歧视的案件中，或者环境保护局和NLRB具有任意性的行政决定上，民主派和共和派法官往往达成一致意见，其原因可能是法律约束。也许法官不能随心所欲，因此他们遵循法律。但在疑难案件中，也许“符合”并没有起作用，如果是这样，共和派法官会得出结论说传统的保守立场最能证明该项法律的正当性，而民主派法官将反对这个结论，也就不足为奇了。对于民主派法官来说，为保留平权行动计划空间的平等保护条款的解释，可能最能证明现有决定的合理性，而对于共和派法官来说，将法律推向种族中立方向发展的解释可能最能证明这些决定的合理性。我们猜测在涉及重大问题的案件中，最好用这种方式解释两派法官之间的分歧。

另一种观点是，在大多数情况下，实质上重合的观点表明不同的法官对政策和原则的判断实际上是一致的。也许“符合”并不像表面上看起来那么重要；也许合理论证发挥着重要作用，但共和派和民主派法官在这个问题上意见一致。毕竟，法官遴选过程对任命联邦法官施加了明显的限制，而且，即使是在有争议的领域达成一致意见，也是源自联邦司法内部的基本共识，不足为奇。例如，在行政法中，许多辩论都是基于事实或高技术含量的，共和派和民主派法官不太可能在如何解决相关争议的问题上产生重大分歧。根据这一观点，法官之间的一致意见反映了对价值问题的基本共识，而“符合”可能并没有起太大作用。

关于法理认同（jurisprudential commitments）的作用和它们在新法律现实主义者建立模型时的作用也存在一些问题。也许共和派法官完全遵循制定法文本，文本主义或可能有助于解释其中的某些模式。 简而言之，最近研究结论中的符合和合理论证的作用仍需要更多的研究，也许站在德沃金的对立面可能会更有收获。

二、新法律现实主义与行政法的结合

近年来，我们对行政法中两个最大问题的实证检验特别感兴趣。（1）联邦法官如何处理行政机构对法律的解释？ （2）司法政治在审查被认为有任意性的行政行为中的作用是什么？

在这两个问题上，学说上的指示相当清楚。面对法律的模糊性，法官应该坚持合理的行政解释。 这一标准旨在减少联邦法官的自由裁量权，并确保关键的政治判断由各行政机构做出。 因此我们很自然地想知道：共和派法官较之保守取向的解释更有可能推翻自由取向的解释吗？民主派法官较之自由取向的解释更有可能推翻保守取向的解释吗？

我们发现这两个问题的答案都是“是的（yes）”。 这一发现对以下命题提出了严肃的质疑：当前的学说已成功地消除了联邦司法机构的一个重大决策角色。 我们还发现同组效应加剧了党派分歧。RRR合议庭的共和派法官与DDD合议庭的民主派法官看起来截然不同。 在这个领域中也出现了标准模式。

同样重要的是，我们要了解任意性审查（arbitrariness review）的真相，——关于宣布被质疑为“任意的（或者是缺乏实质证据）”行政行为无效率，和司法政策偏好在判决各行政机构是否有任意行为中的作用。在我们开始之前，我们请了几位行政法专家和联邦法官来预测无效率，他们的回答经常是“我不知道”。包括一些法官在内的一些人猜测，无效率可能在10%左右。我们还询问了包括法官在内的几位专家，共和派和民主派法官是否会表现出不同的模式，其中一些人回答说，“可能不在这个技术领域”。通过研究关于NLRB和EPA的案例，我们发现无效率相当高，为36%，而且司法政策偏好发挥了很大作用。 同样还发现，共和派法官较之保守取向的行政决定更有可能推翻自由取向的决定，而民主派法官较之自由取向的行政决定更有可能推翻保守取向的决定。事实上，令人惊奇地是我们看到，对行政决定任意性审查的调查结果与行政解释审查的调查结果十分接近。

当然，将实证研究结果与有关现有学说的长期辩论联系起来是有意义的。彼得·施特劳斯是这些辩论中最热心的参与者之一，他并不反对我们的方法或我们的结论，但他确实提出了一系列具有启发性的观察，可以从中获取经验。 他在理论上最重要的反对意见是，重点在于区分“州农场审查（State Farm review）”和对NLRB进行“实质证据”（substantial evidence）的审查决定。他所说的“州农场审查”指的是法院在美国汽车制造商协会诉州农场互助汽车保险公司案中认可的相对集中的严格审查； 他认为，实质证据审查是另一回事。

在学说问题上（或任何其他问题上）与施特劳斯持不同意见是冒险的，但作为纯粹的学说问题，我们不能确定他就是对的。在州农场案件中，最高法院声称要为评估机构的决定是否任意制定一个总体框架——这个框架看起来能适用于许多领域。作为一个实证问题，我们甚至不能肯定施特劳斯是对的。事实上，我们对所有审查了EPA和NLRB的判决并引用了州农场案的上诉法院的案件进行了独立研究，该研究证明了法院框架的通用性。 引用了州农场案件的案件总体宣布有效率略低于未引用的51%，但由于引用州农场案件数量（87）较少，因此很难对这种差异进行概括。更重要的是，我们注意到，当法院引用州农场案件时，政治认同对司法审查的影响与法院未引用时几乎相同。民主派和共和派法官的宣布有效率显示出熟悉的拉锯战模式，当行政决定的性质与任命他们的总统所在政党一致时，支持率上升，反之则下降。 同组效应也很明显。在与至少一名民主派法官坐在一起时，民主派法官表现出较高的自由取向投票率（64%）。共和派法官与至少一名共和派法官坐在一起时，表现出较低的自由取向投票率（39%）。这两组法官的差异率——25%——与我们在没有引用州农场案件判决得出的结果相当。

诚然，我们有理由质疑“州农场审查”是否与实质证据审查一样，前者宣布于审查一项备受瞩目的规则制定活动的案例中，后者的审查通常是从NLRB命令中提出的较为普遍的事实和政策问题。但对这种命令的司法审查基于Universal Camera Corp v.NLRB案 和Allentown Mack Sales and Service v.NLRB案 建立的标准，而这些标准相对较为严格，大体上不易与“州农场审查”区分。简而言之，我们不认为州农场案揭示了一种行政行为司法审查的独立“类型”，区别于普通的任意性审查或实质性证据审查。我们认为州农场案提供了对任意性审查的最高水准的解释，而且我们愿意推测，作为一项理论问题，实质性证据审查并没有显著地不同。

然而，施特劳斯正确地指出了NLRB命令的一系列独特特征。假设他说EPA（环保局）案和NLRB案有所不同的观点是正确的。那么在某个领域中发现的大多数模式也适用于另外一个领域这个结论也是正确的。EPA的司法审查判决的现实世界与NLRB的司法审查的现实世界似乎非常接近。我们希望今后其他人也将探讨这些模式是否也适用于其他机构。

但施特劳斯最大的主张在于别处。他认为，我们的主要“观点”是表明，应该软化“严格审查” ，法院应该重新思考“州农场”案，在一定程度上，它需要我们的证据所揭示的那种政策性司法监督。但我们的主要“观点”是实证的，而不是规范性的。我们试图去理解现实世界中的任意性审查，而不是去改变它。当然，我们研究数据是认为有必要减少司法政策偏好对审查行政行为的影响。我们不赞成共和派法官宣布自由取向的行政决定无效占很高比率，或者民主派法官宣布保守取向的行政决定无效占很高比率。如果行政决定真的是任意的，那么它们就应该被推翻。但我们有理由担心，在DDD合议庭中，保守取向的决定正被错误地认定为任意性，而RRR合议庭审查自由取向的决定时也同样如此。此外，意识形态的作用在这些审查任意性的案件中与在其他法律领域中相差无几。

但是，我们也有兴趣考虑缓和当今严格审查的可能性，如果这种缓和能够增加法官只有在行政决定真正任意的情况下才宣布其无效的可能性。更温和的审查应确保最终宣布任意性决定无效的理由不会是司法政策偏好。但是施特劳斯正确地指出了我们的发现不足以证明这种软化。我们需要知道会失去什么，会得到什么。严格审查对错误判决而言可能是一种重要的事前威慑和事后纠正的手段，这些错误判决的根源是不够谨慎、利益集团的压力或凌驾于合理分析之上的政治认同。 放宽司法审查更可能产生真正的任意性，尽管它降低了司法政策偏好在无效行政行为中发挥作用的风险。我们并不是要对是否应该放宽任意性审查采取最终立场。

三、新法律现实主义何去何从

1931年，卢埃林要求现实主义法学研究“暂时脱离实然和应然”。 但是，对一个公正的法律制度的需求是迫切的；它不能等到研究人员对“实然”有了深入的了解。法律学者和他们培养的律师必须经常根据部分资料对法律规则和制度作出规范性评估。 他们应该在充分认识自身分析的局限性后这么做，我们希望我们也一直是这么做的。我们不认为我们的统计分析表明它提供了足够的基础来提出改革或新的实践，但我们愿意提供一些初步的推测。

斯特劳斯教授提出了强制性司法多元化的可能性。 任何这样的强制性都会产生许多问题，但我们可以证明，无论是在雪佛龙还是任意性案件中，我们的政治判断几乎完全由DDD和RRR合议庭中的情况所驱动。引人注目的是，在这两个领域，共和派法官在RRD和RDD合议庭中投票的方式几乎没有什么不同，而在这类合议庭中，共和派法官看起来与民主派法官非常相似。更直白地说，民主派法官的投票模式在DDR和DRR合议庭中看起来差不多，而共和派法官的投票模式在RRD和RDD合议庭中看起来差不多。此外，DDR和DRR合议庭中民主派成员的投票模式与RRD和RDD合议庭中共和派成员的投票模式大致相同。在某种程度上，这一发现是对法治力量的惊人致敬。至少在行政法案件中，政治判断的作用在混合式合议庭中被大大削弱。如果我们把意识形态投票与意识形态放大结合起来，新法律现实主义者可能会对RRR或DDD合议庭得出的规范性理由 产生怀疑。

补救措施尚不明确。知识有时提供了一定程度的预防作用，乐观地说，意识到单一式合议庭的风险可能提供一种保障。如果一个DDD合议庭发现自己推翻了一项保守取向的监管规定，认为它是任意性的，或者如果RRR发现自己对一项自由取向的监管规定采取了同样的做法，那么该合议庭的每个成员都有充分的理由停下来反思。在一些案件中，如果单一式合议庭将朝着预测方向迈进，那么考虑全体法官共同审查（en banc review）将是有意义的，而对于最高法院来说，更可以考虑移送这样的案件来审查。

然而，在行政法领域，我们的主要结论是实证的，而不是规范性的：联邦法官的政策判断显著地影响了有关行政行为是否任意的上诉裁决。在未来，对许多问题可能会出现更大胆的规范性主张。长期以来，有大量的材料可用来检验关于法官行为渊源的假设。新法律现实主义仍处于萌芽阶段。随着它的成长，我们会学到更多。

（编辑：俞海涛） paX4S1t7zhEV5InOK8H6ipZDfCEbhtVAKY6L1VlQ5IiRbCQjOf+FFcP5NVY4hBVd