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[荷]奥拉夫坦 著
谢之杰 译
法律专家们以各种方式开创了有关法律领域存在某种拟制的理论。例如，凯尔森基于汉斯·费英格（Hans Vaihingher）的“仿佛”（asif）哲学，认为法律规范以及更普遍意义上的“应然”世界，可以被视为“人类思想的富有想象力的产物”。
为了探究这个神秘的应然领域，麦考密克和温伯格（MacCormick and Weinberger）提出了法律存在是一种制度事实的理论，即与物质世界相反，通过对世界上发生的事件的解释以及根据人类实践和规范规则对事件进行解释，法律领域由此被称为“真实”的事实组成。
尽管这些作者强调，制度的法律事实在某种意义上是非常真实的，因为实际上它们可以指导行为，但其他人却把我们带回到他们的拟制本性。例如，鲁伊特（Ruiter）指出，重要的是要明白一种法律制度首先是一种拟制，然后由相信这种信念并根据其采取行动的人们来实现。
最后，德尔玛和特维宁（Del Mar and Twining）最近编辑的一卷书表明，当代法律科学仍在努力探究法律的拟制本质。
该理论贡献捍卫了如下观点：为了更好地把握法律的拟制本质，法学理论可以从一种思想中获益——这里称为“假装理论”——该理论解释并分析了人们是如何基于一种信念行事的，即认为某种拟制的东西就是事实。该观点的前提是，上述和其他研究倾向于以侧重逻辑和语言方面的分析方式处理问题。如此一来，就形成了重要的见解，但它将法律的拟制存在转变成了命题和话语的相对静态的属性，而不是人们所看到的由于人的能动性而在法律秩序中发挥作用的东西。换言之，就目前的情况来说，法学理论对拟制作为虚构行为的载体这一事实并不是最敏感的，人们这样做是为了产生某种效果。为了获得更具活力和行动导向的见解，假装理论将被用来勾勒出法律拟制存在的本质和潜在机制的图景。如果法律中存在拟制的因素，那么法律实践者会有何感想？
正如德沃金（Dworkin）所言，该理论贡献通过分析拟制的元素，旨在为关涉该问题的法学理论核心的论辩提供新的视角，即是否存在一种使法律识别成为可能的谱系测试。
该辩论范围广泛且形式多样，因此，在本文的篇幅内几乎不可能公正地做到这一点。然而，在关注承认规则理论的同时，人们也会认为，以认识论理论为核心的假装理论重构有助于法学认识论基础理论的重塑。一方面，不可否认的是，将法律知识建立在谱系测试基础上的（主要涉及法律实证主义）诸多尝试，易于受到许多挑战的影响。从法律推理的角度来说，很难赞同这样一种理论，即在法律实践者为捍卫并承认合法诉求而进行的广泛的话语策略背后存在着概念上的统一。另一方面，不可否认的是，在没有某种认识论基础的前提下，要想在审慎的环境中捍卫主张几乎是不可能的。具体而言，人们认为，无论法律推理在基础知识的尝试方面多么令人难以置信，其实践性似乎要求参与者假装自己的主张是建立在认识论基础之上的。因此，这一贡献倡导了法律规范存在方式理论上的“施为功能转向”（performative turn），即其有效性。
具体而言，上述观点表述如下。本文将探讨所谓的拟制意味着什么，以及司法实践的拟制性方面表现在拟制的外在性。然后将探讨两种理论观点，以表明它们为更好的理解提供了有用的基础。这种务实的方法清晰地表明，拟制方法的使用（包括在法律上）有助于实现某些目标。此外，还将探讨承认规则中的互信理论，用以证明法律拟制的外在性如何被视为是一种协调博弈的结果，在此过程中，参与者基于理性（适当的、最佳化的）行为对拟制产生了信任。然而，尽管这些方法提供了重要的视角，但它们并没有把握到其社会背景中的法律拟制：一种占主导地位的话语现实，在这种现实中，人类利用艺术品“法律”来建立秩序。假装理论将作为一种很好的补充被提及，因为其认为拟制的使用是一个涉及一定的角色、态度和规则的社会心理学过程。该理论将作为一种互动的虚拟活动来重构法律的拟制存在，从而为有关法律认识论基础的论辩提供新的视角。
虽然法律拟制存在的精确性将在该理论贡献的过程中得到进一步完善，但建议对研究对象作一个简要的概述。至于拟制的一般概念（在这里用作拟制存在的同义词），规范的定义来自于汉斯·费英格的《仿佛哲学》（Die Philosophie des als ob）一书，他把拟制看作是（a）与现实相矛盾的思维工具和技巧，（b）通常被理解为与现实相矛盾，（c）被用来间接地实现某种目的，而这种目的在某种程度上是行不通的。
因此，拟制不同于谎言和幻想，它们也往往与现实相矛盾，但这一点一旦凸显，其继续存在的理由将不再充分。假若确定谎言的不真实性（例如，相信地球是扁平的），那么继续相信它通常是没有意义的。这同样不适用于拟制。费英格强调，坚持拟制是出于实用主义的原因在于：尽管或者更确切地说，它们是拟制的，但它们是有用的。
许多哲学家以类似的方式使用该概念来探讨法律中的特定拟制。例如，杰里米·边沁（Jeremy Bentham）批评了权利和财产等术语的使用。受其所处时代的经验主义精神的驱使，他认为在抽象意义上理解世界是存在风险的，这种风险通常可以在法律中找到。
许多年后，费英格以自由意志作为法律拟制的一个例子，论证了自由意志并非经验存在，是不被所有人所支持的，但它为刑法奠定了基础。
最后，富勒阐述了法律中特定拟制的分类。
例如，企业责任是一种拟制，它允许将某些集体视为一个人。另一个例子是，假定每个人都了解法律在经验上是不可能的，但为了一个平稳运行的法律体系，往往被认为是拟制的。
然而，该理论贡献聚焦于一个被认为在法律秩序中发挥了作用的更为普遍的拟制上，并且与所谓的具象化密切相关，即把一种抽象的观念或社会结构当作一个具体的事物来对待，也就是所谓的“逍遥法外”。
在许多变体中，法律专家们表示法律也存在这种现象。例如，富勒提出了一般性的拟制即“法院不是‘制定’法律，而只是‘发现’或‘宣布’法律”，这就意味着把人文建构当作是世界上的永恒客体来对待。
科特雷尔（Cotterrell）帮助我们了解物化（Verdinglichung）是如何发生的。
他认为，司法实践建立在法律作为一种封闭的规范体系理念之上的，“这一理念认为，法律在某种程度上是完全自主的、自我复制的，或者是在一种被称为‘法外’的环境中自我验证的。”同时，也有人认为实际的法律推理并不符合该观点。法律决定的规范性内容最终取决于法外考量，也就是说，从逻辑上讲，法律是一种比其所追寻的更为开放的规范性体系。问题的症结在于它隐藏在拟制的客体之中。莫尔（Mohr）指出，司法实践利用“某种错综复杂的符号策略”来掩盖其缺乏自主性。
尽管法律话语表明了要根据与案例相关的考量因素而不断修订完善具有约束力的规范（即被视为有效的规范），其认为，归根结底，这种动态的解释过程是通过预先确定的规范体系来演绎决定的。卡尔霍恩（Calhoun）将法律实践者的该种拟制用法描述为：“他们所做的只是通过一个明显的规范性论证来维护法律体系。”
需要指出的是，该观点与费英格的理论并不吻合，因为法律存在的拟制客观性并不一定被普遍理解为与现实相矛盾。例如，在历史上，曾经就有人主张人们真正相信法律的客观存在，包括被描述为具有神圣的、自然的或社会根源的效力。在当代，似乎更倾向于建构主义的观点，但如果就此认为法律的存在方式被普遍理解为是拟制的，那就言过其实了。相当多的法律实践者，以及更大比例的公民，可能相信它确实存在。尽管如此，这些专家和其他专家将拟制的方面归因于它的存在，从而含蓄地修正了费英格的理论。简而言之，他们主张可以在不普遍理解这就是他们正在处理的事情的前提下体验一个拟制的世界。
更抽象地说，这里可以借用凯尔森的观点，即法律效力是指“与自然事实相比，规范以一种特殊的方式存在”。
在纯粹法律理论（Pure Theory of Law）中，这种特定的存在模式可以归结为如下事实，即某种规范是根据更高的规范构建的，而这种规范的效力又来自于一种更高的确认性规范。如此一来，这可能会导致对确认性规范的过度依赖，凯尔森主张法律实践者最终会假定（想象）一种赋予整个法律秩序以效力的基本规范，即它作为一套等级组织的规范而存在。作者提到了一种“先验逻辑预设”，这是尝试产生法律知识的基础。正如威廉·康克林（William Conklin）也明确指出的那样，这不一定是一种有意识的拟制规范，相反，他指出，基础规范（Grundnorm）“作为认知行为的前提，是对法律语言所表示的参照物的相互关联结构的一种无意识的、不自觉的反映。”
换句话说，为了理解法律推理的内涵，必须得出这样的结论：当事人的行为是建立在一个拟制客体的基础上，该拟制客体则是其知识产生的拟制基础。借用凯尔森的观点：正如可以设想那些并不真正存在但仅“存在”于人们思想中的事物一样，也可以设想一种规范，它并具有真实意志行为的意义，而是只存在于人们的思想中。那么，这不是一个实证规范。但是，既然规范的应然性和意志的意义之间是相互关联的，那么我们的思想中也必然存在一种拟制的意志，其意义只是我们思想中预设的规范——正如实证法律秩序的基本规范一样。
将拟制的这种用途仅仅视为一种工具是可能的。继凯尔森之后，它首先可以被看作是康德实践理性假设的一个变体。在《实践理性批判》一书中，康德主张在追求道德的过程中某些观点必须被预先假设。例如，人们寻求确定什么是道德完善的事实，必须以最高境界（summum bonum）为前提：终极道德完善。
康德将这一假设与上帝的存在联系在一起，该假设是无法证明的，但在实践推理过程中，该假设是先验的，因为如果没有终极道德完善的前提，寻求道德完善则毫无意义。同样地，如果不以合法性或合法性的来源为前提，寻求合法性则是没有意义的。该观点主张，在法律话语中预设法的起源事实上是必要的，而法律渊源又必须伴随某种界定，也就是说，假设来源可以与其环境相区别，因为它是封闭的。因此，正如康德所主张的“纯粹是大脑的幻影”一样，康德的假设被认为是促进实践理性的拟制，法律的客观存在只是为了参与法律话语而必须遵守的拟制。
事实上，这正是凯尔森将基本规范描述为“有用的”拟制的观点所在：法律实践者需要假定基本规范的存在，以便在没有持续地质疑其效力的情况下处理法律问题。
正如前面所提到的，费英格也认为拟制是一种思想工具，用以间接地实现一些直接路径上的目标——这是多么不可行。
比如，他认为，自由意志的拟制使人们有可能对自己的行为负责，并承担因自己的错误行为所导致的法律后果，这要比在没有将自由意志归于自我的情况下更能有效地组织社会。罗马法和早期普通法的著名拟制也被普遍认为有助于掩盖法律的不断变化这一事实。富勒持同样的观点，他认为法律拟制作为一个严密规则体系的法律和不断变化的社会环境之间的中介，其规则必须得到适用。作者区分了说明性和说服性的变体。在说明性变体中，拟制是通过语义重组来避免复杂性的，比如，将公司视为单一的实体，以便赋予其权利和义务，就像它们是自然人一样。在说服性变体中，法律拟制主要是说服别人相信某项法律判决是合法的。例如，将立法意图解读为一项法令，可以被视为拟制的一种使用（在实际上没有明确意图的情况下），通过拟制的运用，赋予法律规则的某种解释以更大的权重，从而说服观众接受某种结果。
上述有借鉴意义的观点揭示了何种类型的拟制可以被用来达到一定的目标。至于这一理论贡献所涉及的包罗万象的拟制，从更一般的意义上来说，除了作为实践理性的必要假设外，该拟制可能仅仅具有修辞功能。倘若有人试图为这种观点辩护，比如说，警方非法镇压并逮捕了一名在君主加冕期间进行和平抗议的激进分子，那么将该说法表述为建立在“公开”的法律基础之上是具有战略意义的。可能更现实的观点是，唯有通过创造性的解释过程，才能够支撑该主张，如允许警察使用武力来应对危害公共秩序的行为，而“危害公共秩序的行为”是不确定的，因此判断警察的行为则是一种解释，对警察的理解方式也可以做一些解读。但是，综合各方面考虑，人们还是应该得出这样的结论：激进分子不应该被逮捕，但这种类型的坦诚并没有产生最佳的话语效果。即使在某一特定案件中法律的解答并不明确的情况下，持规范性立场的捍卫者也会使人们看到，法律显然是直截了当地告诉人们，并命令人们作出某种决定。简而言之，这位激进分子的辩护律师可能会断定逮捕他是违法的。同样，这种具象化主要被视为一种战略性的话语手段。吉登斯（Giddens）认为，它允许人们忽略通过人的能动性来产生和复制的“真实性”。
同样地，波特（Potter）认为具象化将人们的注意力从描述或解释的主观方面转移开来，从而强化了其对论证的信誉度和贡献度。
尽管如此，这些有意义的见解忽略了法律拟制存在的一个重要方面，即人的能动性是如何激发和体验法律问题的。尽管对于那些试图捍卫法律主张的人来说，将法律描绘成客观存在的说法似乎是有用的，但在那些碰巧见证该论述的人们的意识中它是如何发挥的作用则仍不清楚。他们如何能够坚持法律拟制的存在，并将其纳入自己对辩护内容的评估中？在准备接受拟制事物的过程中，有什么机制在发挥作用？在介绍假装理论之前，让我们首先对这一重要的相关理论见解进行更充分的准备和辩解。
哈特虽然没有明确的阐释，但却为理解法律拟制存在的过程提供了一个有益的构成要素。哈特在《法的概念》一书中指出，法律制度的存在除其他事项外，还取决于在法律的产生和适用中所涉及的人们之间接受承认规则。
该最终规则决定了主要规则是否被认为是有效的，因而在法律上是存在的。哈特指出：“主张某条规则是有效的，就是承认它通过了承认规则所提供的所有验证，从而成为系统的一条规则。”
有趣的是，作者认为承认规则本身的存在就是一个社会事实。在考察那些法律实践者的语言行为时，人们必须得出这样的结论：他们已经将元规则内化为判断某物是否为法律的一部分的指导原则。为了支撑这一观点，哈特提到了先前介绍的物化现象，例如，律师会说，“法律是……”，而不是“在英国，他们承认它是法律……”，从而把法律描绘成一种“存在”，就仿佛它是一个有形的物体。
据哈特的观点，法律实践是从内部视角运作的，在这种视角中，法律规则是基于某种公认的但未阐明的效力标准而存在的。
为了把握这种隐藏于内部视角之中的驱动力，拉格斯佩茨（Lagerspetz）提出了传统主义理论。
他认为，人类之所以愿意把社会事实看作是存在的，是因为它使人类能够优化协调问题。作者运用游戏理论阐释了在人们也相信这种信念可能被其他人分享或遵循的前提下是如何相信这些事实的存在的。比如，大多数人认为，一张印在纸上的钱比纸本身更有价值，因为其他人似乎也持相同的信念。由于许多个人可能会基于这种预期选择相信货币的价值，因此社会可以产生对货币价值可靠性的共识。
因此，这些社会共同产生了塞尔（Searle）所称的制度事实（在某种情况下被认为是存在的），尽管在拉格斯佩茨看来，这种制度存在方式并不是固有的规则依赖，而是相互或共同信念的结果。
这种观点与人们对法律虚拟存在的理解密切相关，因为它揭示了人类对社会事实的依赖的互动性和统一性。个人不会单独相信，而是根据自己对他人信念的看法和预期，反过来建立其对他人的看法和对他人信仰的预期的信念，而他人的信念又反过来建立在自己对他人信念的感知和预期之上。因此，传统事实的建构并不能追溯到孤立个体的意识。拉格斯佩茨指出，“他们与自然事实不同，从这个意义上说，他们依赖于所有关联个人的信念和行为。”
同样，法律拟制的统一性和客观性取决于法律实践者的共识，即承认规则是普遍遵守的，并因此作为一种基于惯例的社会事实而共同形成。
拉格斯佩兹的理论也清晰地表明，这不是非理性的。相反，他指出，相信社会事实的存在是一种优化个人处境的途径。作者指出其叙述可以解释“为何这种对惯例的遵从，至少有时是理性的，而不是非理性的因循守旧或传统主义”。
这里也存在一个限制。和许多游戏模型一样，认知规则中的共识理论是基于这样的假设，即人是受自身利益驱动的，其目的是在一致的信念和价值基础上优化自己的处境。此外，他们被假定为单一的“自我”，这意味着排除了倾向或权力同时推动它们向不同方向发展的可能性。拉格斯佩兹也承认，这是有问题、有争议的，这仅仅是因为人们普遍认为人类的头脑能够同时体验多重自我。因此，他强调，游戏模型应被视为是一种启发式策略，可以建构理想的人际互动情境类型。
这清楚地阐明了需要建构更多理论的原因。尽管共识理论可以很好地描述协同游戏中的社会事实是如何产生的，但它并没有给出潜在的社会和认知行为的现实图景。以被捕的激进分子为例，辩方得出的结论是，综合各方来看，警方的行为都是违法的。共识理论告诉人们，所涉及的有关各方可以相信“法律”是能够决定一种结果（给予规范性指导，就好像它已经存在），这是他们自己估算的结果，即这种信念是根据其他各方的信念-选择来优化他们的立场。这是一个有趣的重构，但它也是简化的，因为它几乎没有告诉人们，法律的拟制客体是如何被赋予生命和经验的。换句话说，人们没有看到人的能动性的图景，因为它利用这一拟制来寻求法律问题的答案。举例来说，法律实践者需要了解许多解释的可能性，但又如何将法律描述为“外在性”？那么观众买下这张照片并随身携带需要什么呢？稍后将讨论，假装理论可以用来阐明这些问题。正如所允诺的那样，该“行为转向”最终也将为与承认规则理论密不可分的话题带来一个新的观点（在第八节），即在多大程度上可以将法律实践理论化，使之在（固定的）认识论基础上运作。
思想家们对拟制最易于被理解为由假装产生的经验这样一种理论作出了贡献。这条线索的主题可以在赫伊津哈（Huizinga）《游戏的人》（homo ludens）一书的术语中找到。他在其著名的人类学研究中指出：“游戏比文化更古老，尽管文化没有得到充分的定义，总是以人类社会为前提，动物并没有等到人类来教它们玩。”
虽然赫伊津哈没有对其具体阐述，但《游戏的人》显然是在利用拟制，因为游戏的定义元素之一就是它与日常生活的分离，以及在时间和空间中创造自己的现实。更具体地说，欧文·戈夫曼（Erving Goffman）阐述了这种游戏的拟制性是如何通过表演创造出来的，并将其定义为“个体的活动发生于其在一组特定的观察者面前持续存在的期间，并对观察者有一定的影响”。
至关重要的是，这样给观察者提供了偏离总体现实的表象。简而言之，他们被要求去遵守一个既定的拟制世界。
肯达尔·沃尔顿（Kendall Walton）主要关注艺术拟制的体验，他从结构上分析了这种表演是如何形成的。当观看戏剧或阅读小说时，人们会心甘情愿地坚持拟制来充实精神生活。根据沃尔顿的观点，这涉及一种假想游戏，人们被要求（剧本）或者自我要求（小说），去设想一些拟制的事物实际上是这样的。该游戏有两种类型的玩家：参与者和鉴赏者。参与者积极地参与到通过假想方式来构造一个拟制世界的过程中：他们假装拟制的事物是真实的，例如，站在舞台上，假装某个故事世界正在时空中展开。坐在观众席上，一个人扮演着鉴赏者的角色：不是积极地参与构造拟制的世界，而是为了获得一种心理体验并接受它。参与者和鉴赏者的角色也可以结合在一起。例如，在阅读小说时，一个人以参与者的身份构造了一个拟制的世界，但同时也扮演了鉴赏者的角色。
在沃尔顿看来，该假想游戏可以通过用以构造拟制事实的道具来实现。当一个孩子遇到一个看起来很像熊的树桩，然后开始设想此动物挡住了路，树桩在一个假想游戏中充当道具。当老师用香蕉指着学生的方向说：“砰！”此时水果充当道具，可以更容易地想象出老师手中的手枪。但并非所有拟制的事实都是由道具产生的。例如，梦是在没有它们的帮助下产生的。
沃尔顿拟制理论的最后一个特点是，就像所有假想游戏一样，它受某些规则的支配，这些规则既涉及玩家，也涉及想象的过程。对于玩家来说，他们必须从根本上遵循一个规则，即一个拟制的世界必须暂时被视为是真实的，或者至少是可理解的。
基于制度理论，有人可能会主张，他们必须遵循“在语境C中X算作Y”的构成规则。举个例子，要欣赏电影《教父》，你必须自我约束，把这一系列经过表演的电影看作是发生在现实世界中的事情，或者至少是作为一件现实世界本身具有某种意义的事情。如果人们碰巧在那部电影中扮演角色，那么一定会更积极地遵循构成规则，也就是假装成某个角色。当然，参与者和鉴赏者都有可能不遵守这一制度，但他们只是不去玩假假想的游戏，即不去援引和体验一个拟制的世界。例如，可以想象一下，一个人被假胡子分心，这让他看到的是演员，而不是他假装的角色。在这种情况下，人们将不再遵循“在语境C中X算作Y”的规则。演员本身也可以违反规则，比如说，与灯光师或摄影师交谈，而不是为观众表演。
更特殊的规则适用于拟制世界中的假装和想象的内容和过程。沃尔顿谈到了“生成原则”，它们并不都与当前的贡献有关，只是为了给出一个观点：拟制事实可以直接或间接地产生。
当一幅图片显示，被绑囚犯排成一行，一批枪支指向他们肩高的方向，而行刑队本身却被排除在照片之外时，就间接产生了行刑队将要开火的拟制事实。如果真实的士兵被显示出来，他们拟制的存在就会直接通过该道具产生。对法律领域也有重要意义的是隐含原则，它决定了从最初假装的情形中可以推断出什么是拟制事实。沃尔顿指出，有观点认为，拟制事实的内涵遵循了现实世界中被视为合理推断的原则（例如，当一个拟制人物从屋顶跳下时，必须假设他已经倒下了）。另一些人则反驳了现实生活对拟制的指导作用，并认为鉴赏者自己决定了从拟制的情形中可以得出什么结论。
让我们来看看，以沃尔顿的假装理论为线索的重构在多大程度上优化了法律的拟制存在机制。从这两种类型的玩家开始，不难看出他们在法律实践中的作用。这方面的参与者是那些致力于为合法诉求辩护的人。在大多数情况下，实践者扮演这个角色，但原则上每个人都可以走上舞台，成为参与者。例如，如果上述激进分子被警方压制并逮捕，他高呼：“我们生活在一个自由的国家”，他会因呼吁法律并将其描述为在此案中有发言权而成为参与者。根据不同的观点，还可以在不同尺寸和元素的圆圈中找到鉴赏者。在法律实践中，那些阅读过或聆听过辩论的人会成为鉴赏者，因为他们会被要求跟随参与者引导他们所相信的东西。亲历上述逮捕行动的人们，在认为这些激进分子的声明是合法的那一刻，也同样会变成鉴赏者，并开始怀疑他是否是正确的。然而，这两种角色是可以互换的：在纠纷中，法律实践者的角色会随着他们从声称到倾听的转变而转换，反之亦然。此外，这两个角色也不能完整地分开。鉴赏一个假想游戏总是需要一定程度的参与，因为玩家必须理解并遵循游戏的玩法。参与也需要一定程度的鉴赏，因为人们需要知道这种假装是如何表现出来的。
成文法和判例法在法律实践中似乎起到了支撑作用，因为它们被视为法律存在和规范效力的显而易见的证据。考虑到这位激进分子的例子，其辩护律师可能会试图通过实际援引某一法规或出示一份先前案件的副本，来形象化地表明逮捕是非法的。当然，这一提法也揭示了一定的规范性内容，但同时也似乎引发了人们对这些法律文献所代表的客观规范现实的设想。一般来说，法律渊源的概念似乎起着支撑作用：它允许参与者在尝试确定案件的合法性时参考可识别的对象。在沃尔顿的术语中，该提法产生了一种拟制的事实，即法律实践是由一个称为“法律”的统一实体来管理的。各种符号和仪式都可能具有类似的支撑功能。
例如，宏伟的建筑通常是法院的所在地，而且它们被称为“司法宫殿”，这就要求人们秉持真正的法治理念。
我们现在必须重新构建假想的法律游戏是如何被某些规则所支配的。至关重要的是，它建立在构成规则的基础上，即参与者必须暂时将法律视为一种预先确立的、有效的规范性秩序，以决定或至少能够决定实际案件的结果。更确切地说，当参与者使用上述道具为某一结果辩护时，他们会援引这一拟制的世界，从而引导鉴赏者认同他们的假装。主张该激进分子被捕是非法的观点涉及这样一个假装，即不管有多少种解释途径导致各种可能的结果，人们都必须遵守这一所谓的法律。
为了坚持这种假想，鉴赏者出于方便讨论的目的将不得不把这种拟制当作是真实的，这只是暂时的。同样，参与者和鉴赏者也可能不遵循该构成规则，但这仅仅意味着他们不玩游戏。如果法律实践者披露其对法律的真实感受，即法律是不确定的，不会产生明确的结果，更不用说得出逮捕是非法的结论，那么他或她就会失去信用。如果一个鉴赏者被同样的疑虑所困惑，那么他或她很可能会失去注意力，并错失了解游戏能提供些什么的机会。
也许没有必要指出，与许多形式的艺术假装不同，法律变体主要是通过语言行为来实现的。有时候，实践者实际上可能会登上一个舞台（即法庭），亲自参与，但他们的假装主要是通过言语行为来实现的：对案件进行推理，从语言学上来讲，就好像有一种可识别的东西叫做法律，它引导鉴赏者坚持一个拟制的世界，看看它能提供什么。特定的规则似乎既适用于形式，也适用于内容，可以在拟制的法律霸权下进行辩论。一般来说，人们可以想到许多在法律实践中起作用的惯例。采用法律教科书中提供给学生的解释方法，通过不同程度的规范效力，明确了哪些推理模式被认为是可行的。在沃尔顿看来，它们限制了法律领域中可以描述的情形，可以被视为生成原则。换句话说，在寻求确定什么是合法存在的过程中，它们可能被视为在某种程度上比其他原则更容易接受的叙事。此外，考虑到诸多指导和构建法律程序的程序和惯例，进而影响了最终被宣告为有效的实在法的产生。
假装的观点使人们有可能整合之前讨论过的一些关于法律拟制存在的见解。首先，它将普遍存在的逻辑和语言叙述放在一个使用逻辑形式和语言话语的语境中，这种互动的交流过程涉及到特定角色、道具和规则。富勒指出，法律拟制的目的是“使特定的法律结果与某种前提相协调”
，现在可以看出，该逻辑方法基本上是一种道具，在一场假想游戏中被玩家用来诱导一个拟制的世界，在该世界中，法律作为一个自治的逻辑系统生成有效的规范性解决方案。奥利弗克罗纳（Olivecrona）分析了法律语言是如何创造一个旨在指导人类行为的拟制世界
，现在可以看到，这门语言是如何作为一种邀请发挥作用的，它是由具有实际目标的玩家发出的，为了坚持法律是有待发现的“外在性”并确定秩序这样一种拟制事实，以探讨在该假装下还可以进一步论证的内容。
此外，上述研究还表明，关于法律思维，其对法律拟制存在的坚持似乎更多地是基于对承认规则的共识。很明显，坚持这样一个拟制世界需要一种更复杂的认知规则。最后再思考一下那位法律实践者，他认为该激进分子在加冕仪式期间抗议时被非法逮捕。根据拉格斯佩茨的观点，人们有动机坚持法律作为一个可识别的对象而存在，因为人们可以合理地假定其他人也会这样，依据该假设进行活动是合理的。但这个“进展”实际上意味着什么？再次借用假装理论，答案就是，人们凭借自己的能力，将实际的精神生活与拟制的体验分开。看看教父吧。正如所解释的那样，鉴赏这样一个故事需要人们内在地约束自己的思想，去遵循这个拟制世界的构成规则以及其他规则。简而言之，人们须把一群演员在银幕上的行为暂时看作是真实的，或者至少是有意义的。然而，这还不足以解释观看电影的意义，因为如果人们只是在一个拟制的世界里，那么仅仅只会重复拟制发生的事情。沃尔顿以及其他学者认为，使用拟制的全部意义在于，当人们与一个拟制的世界一起前进时，人们在意识的另一部分找到了一个空间来作出反应。当维托·考利昂（Vito Corleone）谋杀了他的姐夫时，人们被俘获的与其说是拟制事实，不如说是人们对暴行的个人反应。当人们听到舞台上的“生存还是毁灭”这句名言时，人们不仅关心这个拟制的角色“哈姆雷特”经历了一场存在主义的危机，而且也关注到人们自己如何才能与拟制中的情景联系起来。
虽然假装的法律游戏并不适合于情感的或审美的衍生体验，但所需的心理机制似乎是一样的。当目睹法律实践者辩称逮捕是非法的时候，个人意识的一部分将致力于遵循法律“外在性”来决定案件的拟制。因此，作为鉴赏者，要使自己的思想适应参与者所假装的东西。但是，若假定一个人完全致力于这个拟制的世界，那同样是毫无意义的，因为这将意味着仅仅由于逻辑封闭和可识别的制度而体验法律的规范力量。换句话说，人们对法律的看法将局限于该贡献中的岌岌可危的拟制。这对逻辑学家来说可能是有趣的，但似乎可以合理地假定，人们普遍具有法律的社会功能意识，当他们与法律霸权的拟制共存时，法律的社会功能就会实现。法律实践者的观点可能会引发人们的抗拒，比方说，激进分子可以被压制和逮捕，而且他有权获得经济赔偿，这是荒谬的。或许人们可能会觉得激进主义不应该是无界限的，现在是当局采取行动的时候了。简言之，在艺术拟制倾向于引发情感或审美反应的地方，法律拟制可以在同样独立的意识领域引发规范性和社会性的反思。与此同时，拟制似乎允许人们将这些个人的反应投射到拟制的世界里，在这个世界里，它们看起来像是特定的。
如果确有其事，那么可以更确切地说，法律的拟制存在源于一个共同经历的双重代理。共同构成拉格斯佩茨互信的思想，最终被证明是内部分裂的。这并不一定否定他的主张，即法律作为一种社会事实的存在取决于共识，但它确实意味着该种信念的性质和定位可以被明确规定。至关重要的是，人们已经清楚地认识到，法律的拟制存在并不依赖于一种共识，即法律实践者完全地、真实地相信法律是真实的。相反，上述情形表明，可以用一种相对独立的思维方式（遵守某些规则，将其视为暂时是真实的），甚至允许他们同时相信法律根本不存在的可能性。然而，似乎确实需要的是这样一种信念，即这种合作模式通常会被其他人采用，因此对每个人来说，这样做都是安全的。于此而言，人们可能会怀疑“信念”是否是最佳的术语。也许这是一种共同的依赖，或者是一种共同的期待，法律实践者在此基础上有遵守的动机。
拟制作为假装的视角最终可以为法律理论的核心议题带来新的元素，即法律实践基于认识论可以多大程度上被理论化。简而言之，该议题存有两种观点。基础主义坚持典型的现代主义观点，认为真理源于断言命题与使命题成立的某种事态之间的联系。相反，反基础主义则捍卫了一种与后现代主义相关的观点，即真理源于特定情形和推理，在该情形下，某些主张被认为是正当的。在这种情形下，法律效力在结构上是没有根据的，并且与上下文有关。
法律理论家已经在很多方面讨论了这些立场，但在本文，将继续关注承认规则理论，仅仅因为它如此生动地揭示了这个议题。德沃金曾发起了一场著名的反基础主义的批判，他认为哈特的理论会使人们相信，法律实践者已经内化了谱系测试，在此基础上可以将合法与非法区别开来。除了永远不会知道这种经验主张是否成立这一事实外，德沃金认为，实际的法律推理似乎驳斥了一种清晰而确定的识别程序的存在。律师们不仅对识别标准的合理适用存在争议，而且对这些标准是否起初合理地界定了法律也存在分歧。因此，德沃金认为坚持将法律效力和固定的识别标准挂钩的解释是毫无意义的。
哈特在《法的概念》第二版的后记中回应说，德沃金的批判夸大了“一个始终如一的实证主义者必须将确定程度归因于一系列的法律标准体系，以及如果法律效力的标准包括符合特定的道德原则或价值观，则会产生不确定性”。
换句话说，德沃金错误地主张承认规则是一种严格的、封闭的法律认定程序，而哈特本人则持较为温和的立场：一般来说，法律实践者将分享某种程序来确定效力，但这并不排除有时会出于法律以外的考虑来共同识别法律的可能性。如果发生这种情形，承认规则的确定性规定（即基本的）功能不会立即被破坏；它只需要处理一定程度的不确定性。同样地，拉兹通过强调承认规则并不一定能解决所有效力问题，是不断发生变化的，并且与诸如它协助证实的基本规则具有相同的开放性结构和模糊性，从而反驳了他认为是扭曲的说法。
事实仍然是，我们被要求相信某种程度上的规则导向性背后的话语现实——作为一个整体——更确切地讲，表现出偶然性和缺乏明确基础的迹象。麦考密克阐明了经验主义问题。他借助认知科学和心理学的观点，认为一项规则最初可能是一种通过引发内在的富有经验的规范性压力而采取行动的诱因（就像刚开始学开车时必须遵守交通规则一样），但到一定的时候，人们往往习惯于遵守规则。这意味着内在的规范性压力逐渐消失，遵守规则会变成无意识的惯例（就像有经验的驾驶一样）。因此，承认规则不应被看作是一种不断向法律实践者施加压力，要求他们根据或多或少的既定标准来确定效力的准则，而应被看作是一种规则，引导他们养成界定法律存在的习惯。如此一来，麦考密克认为，法律制度化不应被理解为仅仅遵循承认规则的问题，而是形成关于该规则的习惯的问题。
这种反基础主义的批判有一定的说服力，但它似乎忽视了另一种经验观察，即法律实践者以多种方式宣称对既定法律生效，因而召唤一种认识论基础。这种话语行为可能是麦考密克主张的围绕承认规则的习惯的一部分，但目前的研究表明，在法律实践中，基础主义和反基础主义倾向之间的交融更具有吸引力。
确切地说，这一贡献清晰地表明，关于法律认识论基础的争论可以从假想的视角进行研究，因为它允许一种法律效力的概念，这种概念不依赖于语义或逻辑决定，而是将法律效力设想成一种通过假装而复活的拟制。鉴于哈特认为，法律实践者采用了一种内部观点，即尽管存在一定程度的不确定性，但他们对识别法律的某些程序有着共同的看法，因此，上述情况表明，这种采用作为一种行为，随后受到一定程度的赞赏。法律实践者通常会拟制他们的主张因承认规则而有效，如果他们这样做令人信服，其他人也会同意。如此一来，内部观点被设想为不是作为一种本体论或语义上的对目的法学可识别性的承诺，而是作为一种履行承诺：法律实践者被期望表现得如同目的法学已经被公开了一样。从本体上、语义上或逻辑上来说，他们可以相信任何他们想要的关于其目的的东西，包括根本没有公认的承认规则，只要他们假想相反，也就是说，有效的法律规则可以被识别出来，因而能够提供独立于人类的规范性指引。
这一“行为转向”，除了揭示法的拟制存在方式的内在机制外，也有助于我们在法的规范性的理论化过程中，超越基础主义与反基础主义的界限。由此可见，基础主义和反基础主义在法律实践中都具有一定的作用。一方面，它承认在法律推理中的自由使它难以坚持这样的理论：其结果将取决于一种相对确定的基础。这就是麦考密克用整整一卷的篇幅来讨论“重建非演绎的法律推理要素这一迷人而艰巨的任务”的原因。另一方面，它也承认，法律实践中充斥着一些基本的招式，从实际基础知识的意义上可能无法令人信服，但这可以被认为具有替代功能：它们援引一个可以联系到的拟制世界，并在作出法律判决时赋予其效力。通过这种方式，这里所捍卫的观点将两种经常对立的哲学立场整合到单一的法律传播理论中。
本文的前提是，许多理论家认为法律的存在是拟制的，并基于这样一种观察，即主流观点倾向于将拟制简化为命题和话语的属性。这在分析上是有价值的，但它并不能让法律实践者对该拟制的实际使用有深入了解：当他们为法律秩序的运行过程作出贡献时，他们会思考些什么，以及如何利用它为自己的利益服务？为解答这个问题，本文首先探讨了何谓拟制，以及法律的拟制存在意味着：相反的假设是，法律的“外在性”自主地确定规范，就好像它是一个独立于人为干预的自我复制和自我验证系统。在理论和实证研究的基础上，有观点认为，这幅法律图景与法律推理的实际过程并不相符，但同时它作为一种拟制在法律实践中被采用。
根据康德的观点，拟制的这种用法首先被解释为实用主义。与康德的实践理性假设类似，法律实践者为了进行法律推理，必须首先假定客体“法律”（目的法学）的存在。此外，他们可以通过假装其主张来自于先前存在的效力根源来增强其可信度。但这种实用的观点并不能揭示法律实践者是如何体验和运用拟制的。作为解释的第一步，哈特的内部观点被回顾如下：坚持认为存在一种可识别的“事物”称之为法律，实际上与哈特的观点密切相关，即法律实践者基于承认规则行事，允许他们确定哪些是有效的，哪些是无效的。至于该内部观点背后的驱动力，本文考察了一种游戏理论方法。法律实践者一致相信法律的外在性（非真实性）是基于一种合理的假设，即其他人可能也会这么做。因此，他们共同提出了法律作为一种社会事实而存在。
然而，这种共识的观点仍然无法解释个体实践者是如何体验和运用被称为法律的共同设想的对象的。假装理论被用于将法律的拟制存在设想为一种假想游戏，在该游戏中，参与者邀请鉴赏者坚持法律的“外在性”，以识别和确定秩序。为了帮助鉴赏者理解这一点，参与者利用诸如法令和判例法等辅助手段，更普遍地运用从原始资料中发现法律的理论，这就意味着研究对象具有独立的存在方式。游戏受到规则或惯例的支配，从根本上来说，参与者必须表现得像法律客观存在一样，而鉴赏者必须赞同这一点，即他们必须将这种假装视为暂时的真实，或者至少在其自身语境中是有意义的。许多其他规则或惯例似乎制约了在此假装下可以进一步论证的内容：只要考虑普遍接受的解释方法以及在法律实践中起作用的部分习俗就足够了。
该假装观点的拓展价值在于，它使人们将法律的拟制存在设想成由某种社会互动所引起的体验成为可能。更具体地说，它清晰地表明，其根植于法律实践者同时体验多重现实的能力。当法律“外在性”的假装被发现的时候，他们找到了一种方法来回应他们思想中的独立部分，从而理解在法律实践中发生的与他们本身的法律社会功能观念有关的事情。因此，它是一种双重代理，而不是一种基于法律的拟制存在的单一的信念。最后，本文认为，这种基于假装的重构能够为法律实践在认识论基础上是否可以被理论化的问题提供一个新的视角。为此，有观点认为，哈特的承认规则等可以被视为法律实践者的一种行为，而不是一种语义或逻辑上的承诺。他们的内部观点归结为一种共同的意愿，就好像法律的“外在性”被发现。更严格地讲，这一贡献在法律效力的理论化和法律话语中认识论基础主义的作用上发生了一个行为转向。
（编辑：黄炎）