下载掌阅APP，畅读海量书库
立即打开
[美]欧文·M．菲斯
著 程朝阳
译
审判即解释：审判是法官理解和表达权威法律文本之含义，以及该文本所蕴含之价值的过程。
解释，无论在法律领域还是文学领域，既不是完全的自由裁量，也不是完全的机械活动。它是读者和文本之间的动态互动，意义是那一互动的产物。解释是对人类经验的主观和客观两个维度给予适当承认的活动；因为这一原因，近几十年来，它俨然已经成为研究所有社会活动的一种有吸引力的方法。
作为法律解释或文学解释的标准对象，书面文本的概念被大大扩展，以致将社会行为和各种情境也包含其中，这种做法有时被称作文本类比法。在迄今作为这一体裁的最重要的作品之一——克利福德·吉尔茨的《内加拉》一书中，一种十九世纪的巴厘火葬仪式被视为“文本”。
诚然，把一切都看作文本，似乎是对文本概念的轻视，但此类解释类比的吸引力源于这样一个事实，即解释既给予学者观点以适当位置，又给予所研究的对象现实以适当位置；同时，它也源自于另外一个事实，即解释将阐明意义的任务看作是最重要和最基本的智识努力。这种吸引力是相当巨大的，因此，自由被认为是相对于文本概念而言的，解释如今被认为是那些一度几近屈服于所谓的科学精神之学科如政治和历史（但有趣的是，它不包括经济学——经济学似乎完全是以科学为借口）的核心所在。行为主义者或社会科学家们几乎没有放弃该领域，但是一种新的人文主义思潮已经出现，当人们不得不对这一思潮做出定义时，他们首先会论及解释。
因此，复兴一种古老而熟悉的观念，即认为审判是一种解释形式，将会在法学和人文学科之间架起桥梁，并将表明，在人类的诸多智识努力之间存在着统一性。适当虑及审判所具有的独特的社会功能以及那些限制司法权合法行使之条件，将要求在确认所要解释的文本类型以及解释过程所要遵循的规则时保持谨慎。法官所要解读的是法律文本而非道德或公众舆论，或者你也可以说，是法律文本而非道德文本或社会文本。但是，法学与人文学科之间的那种基本统一性将继续存在，法官的视野将进一步扩大。
承认司法审判的解释维度、所有解释活动的动态特征以及它建构性地将主体和客体关联在一起之能力，也会加深我们对于法律的理解。事实上，它甚至可能还会间接地表明，法律是如何可能的。它可能会让我们能够理解并接受一种新的虚无主义，一种怀疑司法判决之正当性的虚无主义——在我看来，该虚无主义是毫无根据、站不住脚的，但却正在赢得人们的尊重，并且应该会得到越来越多重要且受人尊敬的法律学者特别是宪法学者的尊重。他们已经背弃了司法审判而开始迷恋于政治。
那种新的虚无主义可能会认同将司法判决描述为解释，但它随后又会坚持认为，那一描述是个掩饰而已。虚无主义者会争辩说，对于任何文本，特别是像美国宪法这样的综合性文本，有许多种可能的含义，解释是选择其中一种含义之活动，在这一选择过程中，法官不可避免地会表达自己的价值观。一切法律都是蒙面的权力。从这一方面看，新的虚无主义让人不免想起20世纪早期的法律现实主义，它也试图揭示所谓的法律学说的真正本质，特别是那种将自由放任资本主义同能动主义国家的发展以及进步派和新政支持者所推动的改革隔离开来的学说之本质。它视法律为法官价值观之投影。
在第二次世界大战之后的几十年时间里，特别是20世纪60年代，在沃伦法院时代的鼎盛时期，出现了一种新的司法学说，它取代了那种同自由资本主义相关联并最终被1937年那场伟大的革命和新政的宪法胜利所抛弃的旧的司法学说。它接受能动主义国家的作用，认为平等而非自由是宪法的核心价值。学者们转而为这一新学说辩护，并且在辩护时面对现实主义遗产试图复兴那一法律观念。
他们试图证明，布朗诉教育委员会案（Brown v.Board of Education）
是法律，而不仅仅是政治，雷诺德诉西姆斯案（Reynolds v.Sims）
、纽约时报诉沙利文案（New York Times v.Sullivan）
和吉迪恩诉温赖特案（Gideon v.Wainwrigh）
也是如此。
今天的虚无主义，在很大程度上是对20世纪60年代重建努力（reconstructive effort）做出的回应。它可以追溯到早期的现实主义运动，并与许多当代现象相吻合：司法权从沃伦法院完全转移到另外一个机构身上，由各方的私有化所主导的社会和政治文化，一种在文学批评甚或哲学领域被称作解构主义的新运动，所有这些都大大扩展了文本的概念，它将整个世界都包含其中，同时宣告解释者之自由。
我所说的虚无主义，是以法律的客观性抱负为基础的、并将其视为法律解释的一个显著特征的虚无主义。此种虚无主义者提醒我们，法官不仅寻求一种貌似合理的解释，而且还寻求一种客观真实的解释。法官不可传达自身的偏好或关于对错之看法，或者采纳当事人或政治团体的偏好或观点，而是必须阐明宪法的要求何在。问题不在于学校取消种族隔离政策对法官、当事人抑或公众是好是坏，是可取还是不可取，而在于它是否由宪法规定。虚无主义者认为，法律追求客观性，但是他们又得出结论说，宪法文本的性质使得那一追求不可能实现。文本具有任何数量的可能意义，因此，不可能将一种解释说成是真的而将另一种解释说成是假的。以正义理念所要求的那种客观性来谈论法律，是不可能的。
虚无主义者在解释客观性何以不可能的时候，强调指出法律文本具有以下两个方面的特征。一是一般性语言的使用。例如，美国宪法没有就公立学校之间应当如何分配学生做出具体的标准规定，而是规定说任何国家都不得“拒绝对其管辖范围内的任何人给予平等的法律保护”。它没有对“国家”“人”“管辖”“保护”“法律”抑或最重要的“平等”一词意指为何做进一步的具体规定。“平等”一词的潜力大得惊人，虚无主义者对此惶惶不安。文本的第二个特征是它的综合性。美国宪法是一部意蕴丰富的文本，它包含有诸多价值，其中有些价值可能会与其他价值相冲突。它承诺平等和自由。事实上，有些时候，它似乎包含几乎所有能够想象得到的价值，特别是当提及第四条的特权和豁免条款或第十四修正案，抑或规定将本宪法未列举的权利保留给人民的第九修正案的时候，尤其如此。
要理解并接受这种虚无主义，首先必须承认宪法文本的一般性和综合性，并坚持认为从这一方面看，美国宪法跟诗歌或任何法律文件没有什么不同。一般性和综合性是任何法律文本之特征。尽管美国宪法可能比十四行诗或合同文本要更为一般和综合，但是在这一点上，它和史诗或一些国家制定法相类似。很少有制定法——如果有的话——像美国宪法自身那样涉及那么多的活动（毕竟，宪法创设政府机构），但是却有许多制定法——如果不是大多数的话——包含有相互冲突的价值，因此从这一意义上看它们也是综合性的。此外，也应当认为，一般性和综合性并不阻碍解释，相反，它们恰恰是那种通常会引发解释的特性或特征所在。解释是一个产生意义的过程，理解和表达文本意义的一个重要的（也是非常常见的）方法是将其具体化。
有些法律理论家认为，法律解释仅限于对那些非常具体的宪法条款做出的解释。这一学派——被有些人错误地称为“解释主义”（interpretivism），但被另一些人更恰当地称为“文本决定论”（textual determinism）——围绕一种最为枯燥的、人为的解释概念展开运作。
对一个解释主义者而言，只有特定的文本才能被解释。因此，解释，与执行——将某个确定的意义适用于某种情况——相混淆，而且，只有在对那些例如像要求总统至少35岁之类的条款做出解释时，才不会有任何问题。包括布莱克大法官在内的大多数解释主义者，都会承认这一解释概念的狭隘性，他们也都会承认那些像言论自由之类的不太具体的条款所具有的作用。但是事实上，那些规定的含义几乎不明，需要借助大量的司法解释才能发挥其应有的作用。“言论”（speech），它包括电影、旗帜、纠察运动和竞选开支在内吗？“自由”是什么意思？它是一如以赛亚·伯林所怀疑的那样仅指缺乏约束吗？又或者，它也包括一种自我实现的肯定能力在内吗？
赞同对具体条款做能动的司法解释，并警告不要对更为一般性和可能更具深远影响的条款如正当程序和平等保护条款做司法解释，代表着一种无法从文本上证明其合理性的划界尝试。相反，它是由一种试图去限制宪法价值在美国政府中的作用，以及限制司法机关在表达这些价值方面的作用之欲求所驱动的，该欲求依赖于一种最为可疑的前提。该界线本身是不合逻辑的。它将要求给予全面的宪法保护以很小的效力，而给予狭隘的宪法保护以充分的效力。我之所以拒绝这种划界尝试，乃是因为我拒绝那些前提及其结果。但是必须强调指出是，就本文而言，关键问题不在于——从任何现实的意义上理解——对具体条款进行司法解释是否正当（legitimate），以及对一般条款进行司法解释是否不正当，因为一如我们在第一修正案的例子中所见，两者都需要实质解释。相反，问题在于，任何司法解释是否都能达到该法律理念所要求达到的客观性标准。
法律的客观性暗含着标准的意味。它意味着一项解释可以依据一套超越于该解释者的特定优势点之规范来衡量。客观性意味着，解释可以由一个人自身对于正确性的观念之外的东西来评判。它传达了一种非个人性（impersonality）概念。客观解释观并不要求解释完全由法官身外的某个来源决定，它只要求解释受到约束。要阐明法律中的约束之来源，还必须引入另外两个概念：一个是约束性规则的概念，它约束解释者，构成评判解释正确性之标准；另一个是解释共同体的概念，它确认那些规则的权威性。
客观解释观虑及读者的创造性作用。它认识到文本的意义并不存在于文本之中，不是像一个物体可能存在于物理空间中那样，或是像一个元素可能存在于某个化合物中那样，只要一个人知道正确的过程，它随时可以被解析出来；它也承认主体的作用。事实上，解释被定义为理解和表达文本含义的过程，理解和表达的行为必然包含强烈的个人因素。同时，解释者的自由也不是绝对的。解释者不能自由地赋予文本以任何他想要的意义。他受一套规则约束，那些规则规定了所要分配给解释材料（例如，词语、历史、意图、结果）的相关性和权重，他也受那些定义基本概念之规则，以及规定解释必须发生的程序环境之规则约束。
约束性规则可能因文本而异。一首诗的解释规则不同于法律材料的解释规则；即便是在法律领域，依文本的不同，也可能会有不同的解释规则——合同的解释规则不同于成文法的解释规则，它们两者又都不同于宪法解释所适用的规则。虽然约束性规则的具体内容各不相同，但它们的作用却是一样的。它们约束解释者，由此使得解释过程从一种主观的过程转变为一种客观的过程，并提供可用以评判解释正确性的标准。这些规则不仅仅是为个别法官所持有的标准或原则，而且还构成法官从中得以发现自我并通过其展开行动的那一机构（职业）。约束性规则的作用原理类似于语言规则，它们约束语言使用者，为评判语言使用提供标准，并构成语言。正如我的同事布鲁斯·阿克曼（Bruce Ackerman）所指出的，可以将法律的约束性规则理解为一种专业语法（professional grammar）。
规则如果不具权威性，且如果该权威不是只能由某个共同体授予，那么就不是规则了。因此，对解释活动实施管理的约束性规则，必须被视为是对一种由那些确认规则具有权威性的人所组成的解释共同体的定义或界定。首先，这意味着，解释的客观性特征是有界的、受限的或相对的。
它为某个共同体的存在所限制，该共同体确认并遵守解释者所使用的约束性规则，并由其对那些规则的确认所定义。虽然科学哲学中的库恩传统对那种常识性理解提出了强烈的怀疑，但是，物理世界的客观性可能更为超验，而不是那么地相对主义的。
但是，一如我所提及的语言，以及我在语言规则和解释的约束性规则之间的类比所揭示的那样，物理世界并不会耗尽客观性主张，它也不会让那种受限的解释客观性成为一种次要的或寄生性的客观性。受限的客观性是法律解释甚或任何解释活动所追求的那种唯一的客观性，也是我们所关心的唯一的客观性。
去坚持更多，去寻找天空中无处不在的沉思冥想，
就等于是去制造一个错误的问题。
虚无主义在今天的文学批评中也很流行，我所说的解构主义运动就是虚无主义的代表。
解构主义者提升了解释的创造性和主观性维度。对他们来说，解释自由是绝对的。解构主义者拒绝解释中的客观性概念，可能甚至也包括我所说的受限的客观性概念在内，因为他们会否认解释共同体拥有必要的权力来授予那些可能会约束解释者并构成评价标准之规则以权威。解构主义者认为，相互竞争的解释共同体的存在，以及文学批评家离开一个共同体而加入或另外创立一个新的共同体之自由，跟规则为了具备约束力而需要的那种权威性不相一致。那种完全依赖于共同体成员之间的一致同意而形成的权威，根本就不是权威。
在这里，我不想去试图反驳这样一种观点，即认为文学批评家是如此地不受约束，以至于他们所做的任何解释都不能提出任何客观性主张，尽管我的直觉告诉我也要警惕这种虚无主义。
就我当前的目的而言，认识到法律解释的独特特征即已足够：在法律中，解释共同体是一个现实。它有权去确定权威，因为成员资格不取决于协议。法官之所以同属于一个解释共同体，不是因为他们对特定的问题或解释有共同的看法，而是因为他们都共同致力于维护和推进法治本身。他们因其职务而归属于同一个共同体。可能会有许多不同的文学解释学派，但正如约旦·弗赖尔（Jordan Flyer）所言，在法律解释中，只存在一个学派，而且必须加入它。所有的法官都将自己定义为这一学派的成员，而且为了行使其职权，他们必须这么做。即使他们个人的法治信念有所动摇，法治仍将继续对法官发挥作用；即使法治未能说服法官，它也可以强制执行。法官知道，如果他们放弃自己在解释共同体中的成员资格，或否认其权威，他们就将失去其与法律权威交流的权利。
我所说的一切都不能否认在法律解释方面存在分歧的可能性。有些争议可能集中在某一约束性规则的正确适用上。例如，一项要求解释者去审视历史的规则，可能会引起争议。有些人可能会认为，法官误读了美国宪法第十四修正案的历史，或者他所使用的一般性水准不适于宪法解释。
例如，他们可能会认为，不应当将关注的焦点放在1868年隔离学校的存在上，或者放在起草并通过第十四修正案以容忍种族隔离学校的那些人的意愿上，而是应当放在制定者想要根除种姓制度的愿望，及其对今天的种族隔离教育所可能具有的影响上。此类争议尽管司空见惯，但是它们对约束性规则的正当性（legitimacy）威胁不大；它们只会产生适用问题。
然而，也可能会出现其他争议，它们可能会对一项规则的权威性或一项规则是否存在提出挑战。例如，一些法官或律师可能会完全否认历史在宪法解释中的相关性。
这一类型的争议会比那些和一项规则的适用有关的争议对客观性观念提出更严重的挑战，因为此类争议对约束自身的来源构成威胁。然而，应当记住的是，法律中存在解决这些争议之程序，例如可以通过最高法院的声明，甚至或许还可以通过立法或宪法修正案的方式加以解决。此类程序的存在，以及一种解决可能会分裂或破坏解释共同体之争议的权力等级制的存在，是法律解释的一个显著特征。同时，我们也应该十分小心，不要去夸大此类争议所可能产生的影响。即便是在有争议的情况下，只要分歧不是太普遍，依旧可以保持特定规则之权威；即便是在某一特定的约束性规则之权威存有争议或分歧的情况下，也可以保持解释共同体的完整性。法律共同体超越于学派；一些学派可能会随着时间的推移而解散，其他一些学派则可能会慢慢开始在该共同体中成为主流。
正如客观性与意见分歧的衡量标准相兼容，也应该强调指出，客观性亦与错误相兼容：一项客观的解释不一定是一项正确的解释。布朗诉教育委员会案和普莱西诉弗格森案，
一个谴责了种族隔离制，一个则准许种族隔离制，虽然在这两者当中只有一个是正确的，但是这两个案件的判决则可能都是客观的，因此也都是司法权的正当行使。为了理解这是如何可能的，我们必须首先认识到法律解释可以从两种不同的视角加以评价，一种是内在的视角，一种是外在的视角。
从内部视角看，评价标准就是约束性规则本身，解释共同体的权力获得充分认可。例如，对普莱西诉弗格森案的批评可能是，认为法官没有正确理解那些权威性规则，或者可能误用了那些权威性规则；法官可能没有把握好宪法第十四修正案所引入的平等理念，或者错误地认为，吉姆·克劳（Jim Crow）制度所暗含的那种对黑人的公开侮辱是他们自找的。尽管这一批评认为上述解释是错误的，但是它很可能会承认从维特根斯坦那里借鉴过来的那种关于理论解释的客观特征的看法，
即认为误解是理解的一种形式，认为法官可能会误解或误用一项规则，但仍然受它约束。一项客观但（法律上）不正确的解释，颇具该法律观念所隐含的那种非个人性或约束感。并非每一次司法判决的错误都是不服从法律的例子。
内部视角允许另外一类批评，在该类批评中，判决的客观性和正确性都可能会受到挑战。此类批评可能会指责说法官完全无视公认的约束性规则，例如那些要求法官考虑第十四修正案制定者意图的规则，或者那些禁止法官受个人恩怨或偏见影响的规则。如果这些都是批评那一司法判决的理由所在，而且有理由认为它们可能都和普莱西案有某种关联，那么上述论断的意思是说，该案的解释既是错误的又是非客观的。我认为，一项解释也有可能既是非客观的却又是正确的，因为当法官决定做他想做的事情时，也即是说，当他们再次完全无视约束性规则的时候，从实质意义上看，他们和一个公正且有责任心的、受所有适当规则约束的法官一样，依旧会赋予该文本以同一种含义。这一情况似乎并不具有什么重大的现实意义，但是它却再次阐明了客观性与正确性之间的分析性区别，即使从完全的内部视角来看也是如此。客观性和正确性的要求是针对相同的规则提出的：客观性涉及那些规则的约束力，以及裁判行为是否受约束；正确性涉及那些规则的内容，以及司法裁判的过程和该过程所产生的意义是否完全符合那一内容。从内部视角看，正当性在很大程度上取决于客观性而非正确性；允许法官犯一些错误。
内部视角并未穷尽对法律解释的所有评价。站在解释共同体之外，并从而对该共同体及其规则之权威提出异议的人，可以提供另外一种观点。这种所谓的外部视角的批评，可能会基于某种宗教或伦理原则（例如，否认任何种族区分的相关性）或基于某种政治理论（例如，谴责该判决，因为它会导致社会动荡）而抗议普莱西案判决。在这种情况下，评价不是依据法律做出的，判决是否客观一点都不重要。它可能是法律，甚至是好的法律，但它是错误的，无论是在道德上、政治上，还是从宗教的角度看。
外部批评家可能会接受形容词“法律的”“道德的”“政治的”和“宗教的”所隐含的多元主义，它们每一个形容词都意指不同的判断标准或人类活动的不同领域。外部批评家或许能够以承认该法律判决有效的方式来安排自己的生活，同时保持他——基于非法律标准——对该项判决正确性的看法的完整性。他可能会把属于法律的归还给法律。意见上的冲突并不一定会发生，但实际上它确实存在，就像在19世纪50年代奴隶制延续问题上和20世纪70年代堕胎合法化问题上所出现的那样。外部批评家因此将不得不确定优先事项。他可以动议去修改宪法，或采取任何数量的较小型的、但却更有问题的策略去改变法律标准，如买通法院或制定限制司法管辖权的法律，如果不行的话，他仍然可以自由地坚持认为，道德的、宗教的或政治的原则优先于法律。他可以不服从。
美国法律体系的一个显著特征是，它允许对外部批评者做出相当广泛的回应，以及随着时间的推移——或许在某些情况下，过去了太长时间——该法律体系可能会对这一批评做出回应。法律在演进、发展，法律有所进步。美国法律体系的另外一个同样显著的特点是，外部批评家可以自由地否认法律，可以自由地去坚持认为，其道德的、宗教的或政治的观点优先于那一法律解释，但是，该自由是一种不易行使的自由。内源性的变化总是首选，即便在完全的智识领域也是如此。因此，外部批评家不得不竭力在法律的范围内开展工作，例如，通过修正案、任命甚或诱导最高法院承认自己犯了错误等。行使否认法律的自由，并自由地去坚持认为应当以他的道德、宗教或政治观点为先，都要求该批评者对美国宪法的权威以及该宪法所界定的那一共同体的权威提出质疑，而这一任务并非轻而易举。法律的权威是有界限的，是真实存在的，但正如一个多世纪以前德·托克维尔所认识到的那样，在美国，那些界限几乎没有限度。
对法治的信奉几乎是普遍的。
将司法审判视为解释，有助于防止走向虚无主义。它使法律成为可能。在这一观念当中，我们可以发现对主体和客体的承认——解释者在给予意义的过程中所扮演的重要的个人角色，以及基于约束性规则的观念和解释共同体（该解释共同体既将那些规则正当化，同时也为那些规则所界定）的观念而产生的一种主体间意义的可能性。我已经阐明了客观解释在法律中是如何成为可能的，尽管它在文学中是不可能的。但是，仍需考虑司法审判的其他一些显著特征：文本的规定性、对解释权威性的主张以及对效力的欲求。这些差异似乎否定了法学的方式与人文学科的方式之间的基本统一性，并且很可能会对我所提出的关于法律中存在约束之主张产生怀疑。问题在于，我们是否可以坚持认为司法判决是一项解释性活动，并在面对这些分歧时仍然发现它具备客观性特征。我想我们可以。
法律文本是规定性的。尽管它们预设了一种世界状态，使用描述性或具象性的术语和概念，但是它们的目的不是去描述，而是去规定。例如，美国宪法第十四修正案关于“任何国家都不应……对其管辖范围内的任何人否认法律的平等保护”之规定，不是意图去描述正在发生的事情，更不是去描述已经发生的事情，而是去规定可能发生的事情，它包含着一种价值——平等。我认为，司法审判是那一价值以及其他价值获得具体的意义和表达的过程。
司法审判和道德都旨在去规定正确行为之规范，两者都明确表达了这一理念。道德的最终权威是某种善的观念。司法判决的最终权威是宪法，因为宪法的文本体现了公共价值，并建立了理解和表达那些价值的制度。当被问到为什么一个社区的学校必须取消种族隔离制时，首先会提及某个初级法院的判决，然后是联邦最高法院的判决，最后是美国宪法本身，因为它既是平等价值之来源，同时也是司法机关解释那一价值之权威。
司法判决和法律文本中的规定性要素并不妨碍客观解释。规定性文本和描述性文本一样，都顺从于解释。那些可能不这样认为的人，会指向那种常常作为道德生活之特征的、普遍存在的深刻分歧，即人们就什么是正确的、什么是好的有不同意见，例如，独立但平等的原则是否与平等相一致，或者是否应当允许国家去干预妇女自我决定堕胎的自由。此类分歧的存在是不可否认的，但我不明白它为何会妨碍解释，或者与客观性相矛盾。
解释不需要意见一致或达成共识，法律解释的客观性特征也不是源自于意见一致。正在被解释的是一个文本，以及该文本所包含的道德，而不是个人认为是好的或正确的东西。一如我已经指出的，一个人在道德上可以自由地争论就美国宪法所体现的公共道德及其解释所提出的主张——他可以成为背弃者——但是这样一种可能性既不能否认那一道德的存在或有效性，亦不能否认其解释的存在或有效性。布朗诉教育委员会案的客观性和正确性都不取决于法官们的意见一致，更不取决于人民——全体人民，或者是大多数人民——当时甚至现在是否愿意同意那一判决。检验的标准在于，看那一判决是否符合权威的约束性规则。除了否认解释共同体的权力和约束性规则的效力这一分歧之外，在决定法官的判决是否是对法律的适当解释时，意见一致无关紧要。
此外，尽管在道德领域颂扬分歧已是司空见惯，但还不清楚分歧在规范性文本解释中是否比在描述性或具象性文本解释中更为普遍：就莎士比亚的戏剧、乔伊斯的小说或者修昔底德的历史文本之意义形成共识，似乎并不比就宪法的解释形成共识更有可能。只有当我们对那些文本轻描淡写（例如，把它们简化为像“在我的后院有一棵树”这样的表达）时，对描述性文本或具象性文本的解释才有可能形成共识。这一点同样适用于对规定性文本的处理（例如，“平等是好的”），尽管我认为坚持那样做并没有什么意义。
因此，文本的规定性不应被视为客观解释之障碍，但它确实对约束性规则即法律的定义性规则的内容有重要影响。法律解释者处在持续不断的压力之下，要去遵守对道德判断施加的约束，因为法律和道德都寻求确立正确行为之规范，并试图用类似的概念去描述诸如自由和平等之类的理想。法律借用道德（当然，道德也借用法律）。这种借用有时是实质性的，更多时候则是程序性的。
不同的解释学派会考虑不同程度的借用。例如，自然法传统要求法官在法律文本解释中赋予道德以决定性的作用，或者稍微换一种说法就是，它要求法官根据道德文本，即所谓的“不成文宪法”来阅读法律文本。
在这种情况下，实质性借用会表现得最为明显。但是事实上，自然法传统从未主导过美国法理学，那一学派仍然是一个小众的法学流派，它在很大程度上被法律实证主义所掩盖，后者强调法律和道德、什么是法律和什么是善之间的分析性区别。法律实证主义推崇“成文宪法”，强调诸如特定语词的使用或宪法制定者的意图或信念等因素，所有这些因素很少有甚或根本就没有道德关联。
实证主义试图将法律与道德分开，并将实质性的借用降到最低，但一如我在对所谓的外部批评的描述中，以及对迫使外部批评家在法律范围内工作的压力的描述中所指出的，这种分离实际上永远都不可能完成。有两股力量调和着对于实证主义的信念，从而使分离最小化。第一股力量源自于这样一个事实，即法官试图赋予公共价值（法律文本所体现的那些价值）以意义和表达，他对那些价值——平等、自由、财产、正当程序、残忍且非寻常的惩罚——的理解，必然会受到主流道德的影响，道德文本是他理解法律文本的棱镜。第二股力量与实证主义的智识困境有关：对实证主义的过于严格的坚持，必然会使法律文本的终极道德权威——宪法的公正性——受到质疑。
热烈信奉法律实证主义的法官，最终会要求去证明该文本所体现的公共道德以及将那些价值表达出来的过程是正当的，一如他们在内战前关于奴隶制合宪性的辩论中，
以及在对20世纪初期保护工业资本主义的司法努力做出的回应中那样。
奴隶制可能会受到宪法的保护，工业资本主义及其必然会导致的财富和特权的不平等亦有可能会受到宪法的保护，但是为什么我们就必须尊重美国宪法呢？这一问题的答案并不明显，也不容易被发现，因为一个人必须超越那一文本和那些解释规则去证成该文本之权威。为了去证成美国宪法自身，或者去阐明为何应当遵守美国宪法，一个人必须超越法律走向政治理论，如果不是走向宗教的话。这种提问本身即有可能会成为宪法生命中的一个危机时刻，但由于它是由对实证主义原则的严格坚持和法律与道德的分离所导致的，因此，法官们有理由去调整他们对那一法律理论的信奉，从而既去阅读道德文本也去阅读法律文本。法官很快会学会去以一种避免危机的方式做出解读。
在制定用以管理法律解释程序的约束性规则的时候，会出现一种更为明显的借用措施。首先，法律借用的是道德程序。
道德程序的一个愿景是经由约翰·罗尔斯（John Rawls）所创造的那一生动而有力的形象所传达出来的，他提出了这样一个原创性的立场：一群人在无知之幕后面商议，并在脱离私利的情况下就正义原则达成一致，愿意参与理性对话，并愿意将商定的原则普遍化。
罗尔斯说的是道德，但是我们可以在法律中看到这样一种坚持，即坚持用一套类似的程序规范去约束解释者：法官必须独立于当事人的利益，甚至独立于政治团体的利益（司法独立的要求）；法官必须倾听他否则可能不愿意听取的申诉（非自由裁量性司法的概念），必须听取所有将直接受其判决影响的人的意见（尊重当事人之规则）；法官必须做出回应，并对该判决承担个人责任（签署意见之传统）；法官必须以可普遍化的术语去证成其判决（中立原则之要求）。这些规则反映了法律文本的内在规定性，以及法律和道德用以描述那一理念的那些概念的同一性。
请不要忘记，这些程序性约束不仅仅是些管理技术，认为任何时候只要需要或希望，就可以将其忽略。它们是规制被称作司法判决的解释过程并构成评估法律解释之标准的整个约束性规则的重要组成部分。任何解释的正确性都是相对于一套标准而言的，在法律上，那些标准由程序规范和实体规范构成。这部分地是由该文本的规定性和法官试图去阐明那一理念之事实导致的，使得“正确性”观念被融入到“公正性”观念之中：一项公正的解释既体现过程，也体现结果。程序的作用也可归因于某些制度事实，尽管这可能是次要的。司法机关是一个同等重要的政府管理机关，总是与其他政府管理机关相互竞争，至少在智识上是如此，以便有权去确立政府管理规范。司法机关所提出的主张，主要是建立在它解释美国宪法之类的法律文本并使该文本所体现的公共道德具体化之特殊能力的基础之上的，该种能力并非源自于法官的个人素质——法官不被认为具有哲学王的智慧，而是源自于限制其权力行使的那些程序。仿佛他们一开始就是在那些程序性约束之下开展工作，并且从那一事实中获得一种超越于其他分支机构的权威手段一样。
我把法官描绘成是一个基本上从事解释活动的人，并且认为，法律解释存在一种道德的维度——法官所要解释的是一种规定性文本，并在其解释过程中，给那一文本所包含的价值赋予意义和表达。法官似乎既是文学批评家，也是道德哲学家。但是，这还只是法官整个形象的一部分。法官的发言，还带有教皇般的权威。
一些文学批评家渴望拥有一种权威：他们不仅寻求貌似合理的解释，而且还寻求对文本的正确解释。道德哲学家也是如此：他们不仅想表达出他们认为是好的东西，而且还试图去确定客观而真实的道德原则。文学批评家和道德哲学家都渴望拥有一种我们可以称之为智识权威的权威，该权威来自于他们智识努力的正确性。法官也试图拥有智识权威，但那只是他们另外拥有的强大权威基础的一种补充。无论是否正确，司法解释都具有约束力。布朗诉教育委员会案的判决不仅是正确的，而且还具有法律效力；普莱赛诉弗格森案的判决可能是错误的，无论是从内部视角还是从外部角度看，无论是在1896年还是在现在，但它仍然具有拘束力。
从哪些方面看，法官的解释有其独特的权威性呢？对于这一问题，有以下两种回答。第一种回答是，一如约翰·奥斯丁的著作所强调的，
它是基于权力做出的：依据那些规制官员行为之规则，国家官员有权使用他们所能支配的权力以实现对法官解释的遵从和接受。有时，这一权力通过藐视法庭程序被施用于个人；有时通过刑事诉讼和警察行动被施用于个人；有时通过补充性民事诉讼的方式被施用于个人。有时，就像小石城的公立学校取消种族隔离制抑或密西西比大学（Ole Miss）的詹姆斯·梅雷迪思（James Meredith）的开学报到注册一样，这一权力通过赤裸裸的暴力——刺刀、步枪、棍棒和催泪瓦斯——来获得表达。
法官解释具有权威性，因为它使得对那些拒绝接受或以其他方式实现该解释所包含的那种含义的人使用武力，成为正当之举。
由其他实证主义者，也即赫伯特·哈特
和汉斯·凯尔森
的著作所提出的第二种权威性概念，则并不强调使用国家权力，而是强调道德上的服从要求——一种认为个人有道德义务去服从法官解释之主张，这种服从不是因为法官具有特定的智识权威（即，因为他的解释是一个正确的解释），而是因为法官乃是一个值得维护的权力结构的一部分。这一版本的权威性主张诉诸于个人的良知，源自于机构美德而非机构权力。它是权威性主张的最重要版本，因为没有一个社会能够严重地依赖于武力去确保遵从；同时，它也是最单薄的一个，因为它严重地依赖于对法官解释之价值的承认。否认美国宪法的价值，否认宪法价值在美国法律体系中的地位，或者否认司法机关解释宪法之能力，都会消解这一特殊的权威性主张。
对法官解释之机构美德的信奉，可以从各种理论中找到依据。一种理论强调经由司法机关特有的程序而在某种程度上实现对公共价值问题的最终解决的重要性。另外一种理论则集中在和我们的传统价值保持连续之意愿上，并将司法审判过程看作是为促进那一目标而做出的最佳设计。第三种理论则强调维持更大政治体系之稳定的必要性，以及司法机关在维持该稳定方面的作用。综合来看，或许甚至单独来看，这些理论都足以——至少在我看来——确立一种假定去支持司法判决的权威性。法院的任何解释，当然是指最高法院的解释，都明显具有权威性。然而，另一方面，无论是单独看来还是整体看来，这些理论中没有哪一理论能够确保那一假定能够经受住一项在许多人看来——不管是从内部视角看还是从外部视角看——根本就是一个错误的、甚至是一个可怕的错误的判决。在这种情况下，法官可能不能以美德理论为依据去要求服从，而是可能不得不断言那种仅从机构权力中获得的权威性。
重要的是要注意，对权威性的主张，无论是基于美德还是基于权力，都是外在于解释过程的。它不是由解释行为自身所引起的，并足以将法官和必须完全依赖于智识权威的文学批评家或道德哲学家区分开来。此外，虽然对机构权威性的主张在逻辑上与客观解释并不矛盾，而是以客观解释为前提，但是，法律解释的权威性特征给解释过程带来了一定的紧张。它创造了一个强大的批评环境，它提供了异常强烈的动机来批评和捍卫解释的正确性。某些实际且重要的东西依赖于法官解释。它们具有拘束力。机构权威性也会对解释者产生心理压力。它会同时既压迫解释者又解放解释者。
从一种视角来看，对权威性的主张增加了压力：它产生了额外的责任。寻找意义总是困难重重，但是当你意识到解释会成为权威时，解释会变得更为艰难。布朗案的判决一定是一件十分痛苦的事情。法官们不得不确定种族平等的理念意指什么，并建构起它与自由的关系。这项任务本来就已经非常艰巨了，特别是考虑到普莱西诉弗格森案的遗留问题，但是因为法官们知道他们也是在确定国家的发展方向，所以难度更大。他们在权威性地做出决定，决定三分之一以上的州是否能够继续坚持他们长期建立并积极维护的社会秩序。权威性赋予了一种令人敬畏的责任，有时甚至会使人丧失能力。看来好像至少有一次，当惠特克大法官（Justice Whittaker）在贝克诉卡尔案
中不得不就议席的重新分配问题做出判决的时候，这一责任导致他神经崩溃。
道格拉斯大法官（Justice Douglas）的作品和20世纪60年代中期沃伦法院时代巅峰时期流行的一句司法妙语“有了五票，我们就可以做任何事情”最能体现那种相反的视角。从那一视角看，对权威性的主张解放了法官，但却是危险地解放了法官；在做出判决的时候，他知道他的话将对他是否正确地解释了该文本产生约束。这种安全感并不是完全有理有据的，因为，一如我们所见，就法官基于该机构之优点而主张权威性而言，该主张可能会被其他人认为是一个特别严重的错误而加以克服或击败。即便从权力的角度来看，法官也必须认识到，严重滥用司法职权也可能会让行政机关倾向于不去使用其掌握的强力强迫服从（艾森豪威尔对在小石城部署联邦军队的犹豫是对这一点的充分警告）。但是，这些对权威性主张的限制依赖于一个复杂的推理链，并预先假定了一种最严重的错误，因此只是限制了法官的自由感。一个更大的事实是自由本身：即便是错误的解释，也是有约束力的解释。法官享有文学批评家或道德哲学家所不享有的保护，这可能会让人对解释事业的完整性漫不经心、视而不见。约束性规则的影响因此可能会减弱，对意义的寻找也可能不会那么完全、彻底。
这里之所以提及惠特克大法官和道格拉斯大法官，我的意思并不是说这一动态冲突的每一维度都能在不同的人身上找到表达。我认为，因为对权威性的主张而产生的心理冲突，在所有法官身上都可以看到，也许一直都可以看到。这一冲突的存在并不否认司法审判的解释性特征，也不会让该任务无法执行。伟大的法官——我非常怀念厄尔·沃伦（Earl Warren）——是一个能够调整这些紧张局势的人，一个既能约束又能解放权威幽灵的人，一个能够超越冲突的人。
对权威性的主张，跟文本的规定性一样，界定了法律解释的独特性并使之变得复杂。还存在第三个维度，它告知法官的任务，并很可能会在铸就法律解释的独特性方面发挥更大的作用：法官试图去产生实效。法官努力去解释法律文本，然后去改变社会现实，使其符合那一解释。
毫无疑问，文学批评家也常常为他的听众是否会将其解释作为真实解释予以接受而感到焦虑，他会努力磨练自己的修辞技巧，并为此目的而参与机构政治。但是，文学批评家的个人焦虑被升格为一种法律责任。法官必须提供救济，这是他的职责所在。在布朗案中，联邦最高法院的职责在于依照具体现实去解释种族平等之理念，并启动司法程序去改变那一现实，使其符合该理念——一如那一口号所言，将双轨的学校制度转变为单一的、非种族性的制度。
法律解释的权威性是那一转变过程的重要组成部分。面对小石城危机，联邦最高法院不得不重申布朗案的立场，并因此将其权威置于危险之中。但是，对其解释权威的重申，库珀诉亚伦案
的成就，本身并没有消除学校的种族隔离制。权威性是实效性的必要条件而非充分条件。实效性还需要有改变社会现实的相关措施相配合。
作为那一转变过程的一部分，它要求对该文本的意义做进一步的说明，阐明在特定的社会背景下种族平等之理念意指为何：种族平等的信念允许将选择自由作为这一特定城市的学生分配方案吗？它允许开展一项社区学校计划吗？这些问题的答案部分地取决于对种族平等理念的强制性要求以及它和其他宪法理念（如自由）之间关系的一种具体说明。从这一方面看，那一转变过程亦需解释，可以说，它一只眼睛盯着宪法，另一只眼睛盯着世界——过去所是的世界以及应当成为的世界。但是，那一转变过程还有另外一个维度，它未被正确地理解为是解释性的：工具主义的维度。法官必须知道如何在现实世界中实现特定的目标。
联邦最高法院给该宪法价值所赋予的那一意义，不管是一般意义还是具体意义，界定并构成那一转变过程所要达到的目的。布朗案的目标是要废除学校的种族隔离制度。因此，问题就变成了决定如何去实现那一目标的问题，在解决那一问题的过程中，法官必须做出某些技术性判断：选择要配对的学校、设计公交路线、决定要调任哪些教师、调整课程和体育日程等。他可以依靠当事人及其所谓的专家的积极性来帮助解决这些问题，但是最后，他将不得不承担起技术性判断之责——法官必须是建筑师和工程师，重新设计并重建社会结构。
然而，这还只是其工具主义的一个方面。我们也知道，特别是从布朗案的历史中我们知道，法官在努力赋予种族平等价值以实际意义时，可能会遇到一系列更深层次的、更难以克服的障碍：来自于那些必须合作才能让该意义成为现实之人——父母、儿童、教师、管理者、公民和政治家——的抵抗。从集体主义有时甚至是从个体主义方面看，这些人有能力去阻挠该救济过程。他们可能会通过一些既微妙又粗暴的方式去拒绝承认法官解释的权威性。他们可能会抵制那些学校，攻击少数族裔的学生，退出公立学校系统，逃往郊区或私立学校，或是拒绝给公交车拨付所需的资金。
面对这种抵制，法官可以通过宣告其职务之优点和司法机构在整个政治体系中的地位，或者通过使用其所掌握的权力，来重新主张自身的权威。然而，当存在深层次的且范围足够广泛的阻力时，这样一种行动可能会空洞无力、徒劳无功。因此，法官必须能够处理他的反对意见：他必须将抵抗转变为合作。他必须赢得他所需要的那些人的支持。他必须讨价还价，反复磋商。为了成功地实现救济的目标，法官必须在很大程度上成为一名政治战略家，一如他是一名社会建筑师和工程师那样。
这一工具主义之旅，或许最生动地体现在第二份布朗案判决的“完全从容不迫的速度”公式中，
它可能会导致与现有的解释范式的重大偏离，因为，从任何重要意义上看，法律文本都不可能告知那些作为该救济过程不可或缺的组成部分的技术性和战略性判断。宪法确立那些价值，并确立表达那些价值的机构，但它并不是理解那些价值可能会如何有效实施的重要源泉。它不是马基雅维利可能会写作的那种操作手册。当然，法官可以去阅读另外一种文本，譬如像立法者所读到的那种文本——公众意见，但它不是法官的权威文本。此外，没有理由认为，工具性判断应当甚或能够受那些通常用以规制司法解释的约束性规则之约束——例如，那些赋予先例以重要性的规则，或者那些要求展开对话或要求司法机关独立于政治过程的规则。事实上，根本不清楚为何将此类工具性判断委托给那些同时负责解释该宪法文本的官员。人们顶多会采取一种必要性论证——认为必须将该工具性判断委托给法官，以作为维护意义赋予事业整体性的一种方式，因为一项价值的意义为何，既由它的现实实现可能性决定，也由它的智识表达决定。
对实效的关注可能会产生更为严重的后果。工具主义可能不仅要求背离现有的解释范式，而且还可能会实际地干扰那一解释过程。它可能会让法官止步于某一并非其所认为的正确解释之解释。实效的技术性、策略性障碍可能会让法官变得谦虚谨慎，并提醒他，即使有五票支持，他也不能做任何事情，因为那些障碍凸显了其职权的实际局限；但总是存在谦逊过度的风险，它可能会让法官无法施展手脚。由于担心自己缺少贯彻正确答案之能力——即技术专长或政治权力，由于坚决要避免失败，因此，即使它意味着可以什么都不做，法官也可能会依照他认为可能出现的情况去调整救济措施和权利，这可能远远不及他所认为的那一文本——那一适恰文本——的要求。那种担心可能会驱使法官去解读另外一类较不重要的文本——公众意见，或者更糟的是，它可能会导致法官去拥抱那种可能会被视为弗兰克福特（Frankfurter）公理的东西——与其事事失败，还不如成功地无所事事。法官由于怀疑自己有能力去改变社会习俗，
或者在郊区和市区实施种族隔离消除计划，
因此可能会去修正其对平等保护条款之解读，以便对容忍隔离的平等做出解释。
对实效的欲求可能会因为这一对抗性态势而遭受挫败，但事实并不必然如此。不可否认，需要用创造性的、通常是复杂的救济措施去应对复杂的社会情况，然后去操控权力以实现问题解决，但是这些需要并不一定会导致法官放弃其解释的完整性。对司法角色以及该角色所面临的当务之急的一种可靠的理解，以及对正当性来源的一种正确认识，可能会让法官能够去下达指令，甚至能够去协调那些可能常常会相互冲突的任务。司法裁判的核心即客观解释，能够免受工具主义的压力，因为它能够免受由对权威性的主张而导致的紧张局面之影响。司法审判的多重要求常常让法律成为一个难以定义的、部分实现的理想，因为它们意味着法官必须驾驭好各种不同的、相互冲突的角色——文学批评家、道德哲学家、宗教权威、结构工程师、政治战略家，成功地将它们集于一身。但是，面对这一挑战而放弃该理想，将是一种错误的做法。正确的反应应当是，去加倍地努力、明晰地洞察和下定决心，而不是缴械投降。
我所说的虚无主义是以这样一个前提为基础的：任何文本，都有任何数量的可能的含义，解释者通过选择其中之一去产生一种意义。我接受这一前提，但是试图通过证明解释者的自由何以不是绝对的自由而去否认那种虚无主义的存在。我认为，法律解释是受规则约束的，而那些规则之权威则来自于一种解释的共同体，该解释共同体自身乃是因为对法治的信奉而维系在一起的。然而，可能还存在一种我尚未论及的更深层次的虚无主义，它似乎也是当前美国智识生活的一部分。
对解构主义者而言，将文本视为包含所有意义抑或不包含任何意义，几乎没有任何区别：不管是哪一种虚无主义，它都将批评者看作是意义的创造者并将其解放出来。然而，我对作为解释的司法审判所做的辩护，假定美国宪法具有某种意义——具体而言，认为该文本代表着我们社会的基本公共价值。我曾遇到过那种声称美国宪法意味一切的虚无主义，但是，如果那种文学虚无主义的替代版本为人们所接受并被应用于法律，那么我的辩护就不会起作用。如果人们都说美国宪法不具有任何意义，那么我的辩护也不会起作用，因为没有任何正当性理论会允许法官对自身不具任何意义的文本做出解释。司法审判的理念要求首先必须存在有要去解释的宪法价值，正如它要求必须存在有对解释过程的约束一样。如果没有这样一种信念，司法审判是不可能的，只是权力而已。
我不清楚这一替代版的虚无主义源自何处，但是它的重要性是毋庸置疑的。《美国宪法》，现代美国这一伟大的公共文本，将会慢慢地失去意义。它的重要性将会慢慢降低。它将不再被视为公共道德的化身，可以通过理性的程序如司法审判来获得理解和表达；它将完全沦为为政治组织的工具——分配政治权力，创立政治权力行使模式。公共价值将仅被定义为由当前在宪法所规定的那些过程中获胜的胜利者所持有的价值；在那之外，只有个人道德，或者更为糟糕的是，只有个人利益。
那种对认为美国宪法具有任何意义之观点嗤之以鼻的虚无主义，很难做出合理的反驳。它似乎是一个信仰问题、直觉问题，或者可能仅仅是一个观点问题。那种形式的虚无主义，似乎跟对该文本自身的最基本解读和将近200年的美国宪法史完全相左，以至于让我怀疑是否还能对其做出任何回应。另一方面，我认为又必须对它做出回应，不管是在口头上还是在行动上，因为那种虚无主义所招致的，恰恰是对宪法裁判的那一点提出质疑。它威胁着我们的社会存在，以及我们所知的美国公共生活之本质，它贬低了我们的生活。它是所有虚无主义中最深最黑暗的虚无主义。我们必须和它斗争，我们也能够和它斗争，尽管也许只能通过肯定那一正在被否定的事实即以下观念的方式进行——美国宪法是公共道德的化身，一种立基于该公共道德的公共生活，才可能是一种丰富的、鼓舞人心的生活。
（编辑：黄涛）