摘要 法律哲学有两种对立立场。一种观点认为所有真正的法律都是隐含法;另一种观点则在智识上极度偏好所谓的制定法。上述两种立场均失之偏颇,因为制定法中实则有隐含要素,隐含法中亦有制定要素。就制定法中的隐含要素而言,影响成文法解释的要素涉及对法律制度及其人类意义的理解,对杂乱冲突的成文法进行的协调亦需要隐含方法。更为一般来讲,制定法无法摆脱对隐含的或内在的“立法的法则”的依赖,理由有四:第一,与法律含义的通常观念最离谱的偏离,恰恰最可能为宪法起草者所忽视。第二,一个所谓的成文法,在一种情况下似乎与法律观念本身不一致,在另一种情况下可能有助于法律的正派事业。第三,我们难以预见可能的紧急情况,我们也难以预见在正常实践中需要做出何种调整来应对上述紧急情况。第四,在适用宪法词语之前,我们需要解释宪法词语。
关键词 制定法 隐含法 解释 路径分析 风险防范
如我之前所述,法律哲学倾向被两种不宣而战的观点所支配:一种观点认为所有真正的法律都是隐含法;另一种观点则在智识上极度偏好所谓的制定法。正如我们之前所提出的那样,我们的目的不是裁决何种观点“正确”,而是公正评价每种观点。
在此,我们将要求制定法的倡导者对其犯下的歪曲和疏忽作出解释。我们之前讲过,奥斯丁试图将习惯法改造成为一种特殊的制定法(made law), [207] 这就引入了人为捏造因素。在此,我们将继续展开上述分析所开启的讨论。
在之后论述“隐含法中的制定要素”时,我们可以颠倒过来。在那里,我们将证明:依照对隐含法的想象来重构所有法律现象,也许应该说“解构(unmake)所有法律现象,这如何扭曲了立法和执法的本质”。
在当前对“制定法中的隐含要素”的分析中,我们的讨论始于制定法体系实施时遭遇的最普遍的问题,即 解释 。正如我们之前所指出的那样,成文法的解释所涉及的难题通常比外行人所想的要难很多。对于法官来说,这些困难因如下情况而更加复杂:一些简单的案件往往在庭外就被解决,因此不需要走到司法裁判这一步。
让我们假设,在某个大城市的中心,有一个宽敞而迷人的公园。为了保护公园免受恼人的侵扰,相关机构出台一部成文法。该法规定,将任何“车辆”驶入公园的行为构成轻罪。就本法的目的而言,什么东西算作“车辆”呢?在有些案件中,我们很容易做出判断:10吨重的卡车不应进入,婴儿车可以进入。应该注意的是,之所以容易得出这两个判断,并非因为我们可以从字典中找到答案。譬如,《韦伯斯特新国际词典》(Webster's New International)(第二版)将“车辆”定义为,“在其上面或者内部运载或能够运载人或物……”。显然,根据这个定义,婴儿车和卡车都属于“车辆”这一称号的适格对象。
那么,为什么我们很容易看到卡车不被允许进入公园,而婴儿车却被允许进入公园呢?我们之所以得出这个结论,并非通过考察“车辆”一词的语义,而是通过考量公园这一概念中隐含的东西。确实如此,即使“公园”一词根本没有出现在成文法中。我们可以不用“城市公园”来表达公园的概念,用“北面以亚当斯大道为界,东面以第三街为界的所有地区”等来表达公园的概念。因此,我们所解释的东西压根就不是一个词语,而是一种制度及其对生活在该制度下的人类的意义。
由此可知,对于法条的正确解释,取决于相关社会实践和态度赋予“公园”制度的意义。以纬度较冷的地区为例,在这样一些国家里,公园往往是宁静和供人憩息的地方。在公园里,市民可以逃避城市的喧嚣。在纬度较热的地区,公园可能是载歌载舞的娱乐之地。在那里,人们通过午休满足憩息的需求之后,就会到公园来娱乐。现在,我们可以看到,这些制度含义上的差异可能会对“车辆”一词的解释产生重要影响。譬如,在某种类型的公园,人们可能会欢迎蒸汽笛风琴,因为蒸汽笛风琴有助于人们娱乐欢庆。事实上,一位睿智的警官可能会为其决定作出如下辩护:蒸汽笛风琴压根就不是真正的“车辆”,因为它除了本身之外没有携带其他任何东西,它只是一个装在轮子上的乐器而已。同样,由于带有不祥的氛围,灵车必然会被排除在外。在另外的气候区,公园意味着完全不同的东西,由此上述决定可能会被推翻。
现在,“所有真正的法律都是制定法”这一观点的坚定拥护者可能会沿着如下线索提出反驳:确实,当立法者使用语言进行立法时,他意图使该语言具有它在立法者所处的文化氛围中所具有的含义。立法者本身就是该文化的参与者,就他所适用的词语而言,他所意指的含义,并非字典所定义的含义,而是他的同胞在使用这些语言时所意指的含义。因此,“公园”制度所具有的本土意义,自然会进入到立法者制定的成文法的含义之中。构造成文法的语言要素在部分上可以说是土生土长的,但这并不意味着就有损成文法作为制定法的地位。
然而,这种观点太过于简单,也太过于静态。第一,正如我们已经指出的那样,“公园”一词可能根本不会出现在成文法中。第二,就立法者的明确意图而言,它可能是针对载重十吨的卡车之类的事物,这类事物将被关于公园的任何合理概念排除在可以进入公园的事物范畴之外。疑难案件实际上并非被立法者预先解决,而是在适用时被解决。这就意味着,法官或警官在适用成文法时,不仅要以成文法的文字为指导,而且要以关于某些可以进入“公园”的合适、妥当事物的观念为指导。这种观念隐含在法官或警官所处的社会实践和态度中。第三,随着时间的推移,我们可以想象,社会制度“公园”和与其相关的法律规定可能会相互影响。在法律适用层面对禁止入内的“车辆”的管理松懈,可能会逐渐改变“公园”的文化意义。相反地,完全超越法律对公园用途进行改造,可能会逐渐改变成文法的含义。所有这些加在一起得出的结论是:相关成文法的重要组成部分不是由立法者制定,而是受到复杂的社会实践和态度的影响而增长、发展,这些社会实践和态度本身也可能处于发展、变化之中。
在任何现代法律体系中,诸如公园和车辆这样的例子可能成倍增长。实际上,几乎没有哪部成文法可以适当地讲在自我适用。我们无法仅仅依靠熟悉词语的普通含义就对法条进行解释。要求车辆靠右侧行驶的成文法,似乎具有几何学上的简洁性。在此,立法者已然进行了明确清晰的规定,适用者似乎无须再狗尾续貂。然而,如果该成文法意指,驾驶员必须在 迎面而来 的车辆右侧驶过,那么这可能被视为包含如下隐含的意思(源自有序驾驶的必要性),即 超车 的驾驶员通常应在被超车辆的左侧驶过。原先的立法者,可能已经意识到这层隐含的意思,也可能尚未意识这层隐含的意思。
因此,对成文法的解释,不仅仅是从成文法中抽出制定者所放入的内容,而且在部分上、在不同程度上也是这样一个过程,即根据成文法所适用其中的社会的内在要求、价值调整成文法的过程。从这个意义上讲,我们可以说,没有任何一部制定法整体上或完全地由立法者“制定”。
当法院遭遇到由同一位立法者制定的 相互矛盾的 成文法时,我们就不能够假称,法官仅从法律文字中获取立法者放入其中的内容;因为在这种情况下,立法者放入其中的内容杂乱无章、难以理解。为了理解相互矛盾的成文法,法官必须从成文法本身未表达的某些原则中获取指引。关于这个问题最有洞察力的讨论之一是亚历山大·汉密尔顿(Alexander Hamilton)在1788年写的内容:
时常有两种在整体或部分上相互矛盾的法律存在,且均无在何种情况下撒销或失效的规定。在此种情况下,法院有澄清之责。法院如能设法加以调和,从法理上考虑自应予以调和一致;如不能做到此点,则有必要选用其一。法院用以决定两种法律的相对效力的方法是后法优于前法。但此仅为从事物的性质与推理方面考虑得出的实际运用方法,并无法律的依据。此一方法并非成文法,乃法官解释法律时采用的符合事物规律的一般方式。司法人员认为具有 同等 效力的相互冲突的立法,应以能表达最后意志的法律为准。(《联邦党人文集》(The Federal-ist),第78篇。) [208]
现在,我们可以有把握地说,在渐进社会的观念中隐含着一种普遍的假设,即后法应该控制前法。对于现代人而言,这似乎是最明显的常识。但是,我们必须记住,在世界历史的大部分时段里,上述关于人类进步的自然法则观念与人类的思维相去甚远。在一个绝大多数人相信人类是从先前的至善状态堕落而来的社会里,人们完全有理由放弃对后法的偏爱。在古老的法律书籍中确实有类似这样的说法,即在两个互相矛盾的皇家特许状(royal charters)之间,前者优先。然而,要对这一问题进行明确的考察并不容易。原因很简单,因为在人类历史的大部分时间里, 制定 法的概念本身不为人知。我们应当记住,只有制定法才明确规定其生效日期。如果所有法律基本上都被认为是永恒的,那么不同时期的法律之间的冲突问题就很难成为一个独特的问题。在这样一种智识气氛中,问题不在于哪种法律会使其他法律失效,问题在于那种法律现在是并且自始以来永远是真正的法律。
在分析制定法中的隐含要素时,我们已经辨识出如下事物:其一,影响成文法解释的要素;其二,对杂乱冲突的成文法进行的协调。然而,随着对这个问题的探讨的逐渐深入,这将触及法律本身的意义。立法职能的每一次行使都伴随着某种关于如下内容的默认假设或隐含期望:立法者致力于产生何种类型的产品,以及立法者将赋予该产品以何种形式。下面这个有点奇怪的例子,可能有助于阐明这一点。假设,经过长时间的酝酿,某个新成立的国家通过了一部成文宪法。这部宪法的起草者非常谨慎,采取了一切预防措施以明确规定: 谁 能制定法律,以及立法权威必须依据什么 规则 来制定对公民具有约束力的法律。我们可以设想,新宪法规定,最高立法权归立法机关,立法机关的成员应依照宪法本身明确规定的投票程序选出。所有这些规则都得到了忠实的遵守。新一届立法机构开会时,其首先通过这样一项决议,即其制定的所有法律对公民保密。这一行为并没有违反宪法的字面含义,因为该宪法对法律的公布只字未提,它在这方面与美国宪法一样。
无疑,有人会说,正是在法律的观念中隐含着这样一种假设,即公民应当能够以某种方式接近法律的内容,从而有机会了解法律的内容并能够服从法律。然而,这样讲实际上就是在断言,立法过程本身受制于隐含法。显然,对于那些坚持认为所有真正的法律都是制定法的人而言,这并非一个招人喜欢的假设。困难也不会止步于未公布的法律。对于完全无法理解的法律,我们该怎么说呢?成文法内部矛盾如此严重以至于似乎自我挫败,我们就此又该怎么说呢?法律要求人们去实施某些超出人类能力范围的行为,我们就此又该怎么说呢?实施时完全合法的行为,被溯及既往的法律宣布为非法,我们就此又该怎么说呢?
也许有人会说,常识和正派的日常观念排除了上述畸形立法的可能性。但是,对于上述确信,历史上几乎没有任何证据予以支持。例如,溯及既往的刑事成文法数个世纪以来在人类生存的许多地方一直存在。无疑,如果制定法律的目的在于指引人的行动,那么该法律就要具有前瞻性并且仅适用于制定之后发生的行为。然而,如果你拥有立法权,并且你又想除掉一个敌人,尽管这个人现在还没有触犯任何书本上法律;那么,还有什么办法比如下办法更爽:颁布一项“法律”,宣布这个敌人因为在上周所实施的某个行为而应判处死刑?
在纳粹德国时期,此种恶习达到了一个荒唐的高潮。希特勒政权以前所未有的力度打破了伴随立法而来的日常期望。在审判涉嫌颠覆政权罪行的公民时,特别军事法庭经常完全无视纳粹自己针对此类案件所制定的法规而定罪。随之而来的后果是,德国公民没有必要通过学习纳粹法规来知晓其在新政权下能做些什么和不能做些什么。溯及既往的立法被恣意地适用。据说纳粹通过了许多“秘密法”,但我们很难知晓这在多大程度上发生了,因为纳粹对于公开其“法律”是极其随意的。有些学者坚持认为,尽管希特勒颁布的法令在目的方面彻头彻尾的邪恶,但它们与在英国或瑞士所颁布的法律一样具有法律地位。从目前的分析来看,这种观点意味着,一旦立法权被接受,其就不可能包含任何隐含的限制,也即不存在任何关于立法的隐含法。如果一以贯之,那么这就意味着如下两者具有“同等的法律地位”:其一,一整部法律典籍,其被秘密地制定并锁在地窖中;其二,一套规则汇编,其所使用的语言是在规则适用区域内通俗易懂的本地语,并且被分发到每一个公民手中。
当然,在许多国家,成文宪法会规范和调整立法。这样一部宪法可以规定,成文法生效必须采取的形式;换言之,宪法可以事先制定某些规则,从而判断何种立法行为的结果应被视为法律。如果存在这样一部宪法,法院似乎就没有机会求助于关于法律本质的隐含意义;因为宪法本身就是制定法的一种变体,一种人定的“高级法”,其完全能够回答如下问题,即特定立法行为的结果应否被称为法律。
上述理论努力试图使制定法摆脱对隐含的或内在的“立法的法则(laws of lawmak-ing)”的依赖。但是,至少有四个理由可以解释,为什么任何上述尝试必然失败。
第一,与法律含义的通常观念最离谱的偏离,恰恰最可能为宪法起草者所忽视。关于法律,最明显的一点是,公民应该有办法了解法律的内容。然而,美国宪法没有规定,法律要被公布。哲学家维特根斯坦(Wittgenstein)对这种忽视的解释如下:
有人对我说:“给孩子们展示一个游戏”。于是,我就教孩子们玩骰子游戏。这个人说,“我指的不是这种游戏。”当他给我下命令时,他一定想到了把骰子游戏排除在外吗?
当然,下命令的人完全可以说:“显然,我并不打算把骰子游戏包括在内。关于这一点的证据并不是我有意识地排斥它,而是这样一种‘游戏’压根没有可能进入我的头脑。在我有意识的思考中,根本不存在如此荒唐的结果。”
如果罗马帝国有一部成文宪法的话,那么如下内容显然令人生疑:起草者们是否能预料到,卡里古拉皇帝(Emperor Caligula)会任命他的马为执政官,或者卡里古拉皇帝会通过把自己的法律印得如此精美、挂得如此之高以至于没有人能读到,从而规避法律要被公开发布的要求。
除非起草者能假定,立法者与他分享一些关于法律正派、理智(legal decency and san-ity)的限度的隐含观念;否则宪法的起草就几无可能。如果起草者试图通过宪法预先阻止立法权的所有可能的失常,这样的宪法将像一个怪物博物馆。当然,我们很难想象,这样的宪法能起到教育作用,抑或能作为效忠宣誓的合适对象。
第二,还有另一个理由可以解释,为何成文宪法完全按照自己先前制定的原则并不能成功地掌控立法。原因在于如下事实:一个所谓的成文法,在一种情况下似乎与法律观念本身不一致,在另一种情况下可能有助于法律的正派事业。溯及既往的成文法就是一个不错的例子。
如果一项法律要指引受其约束的公民的行动,那么它显然必须具有 前瞻性 ,它必须告知公民在法律颁布 之后 他应该做什么,而非告知公民在法律生效之前他应该已经做了什么。对违反这个显而易见的常识的行为,新罕布什尔州(New Hampshire)宪法的起草者表达了道德上的愤慨,他们通过在立法章程(1784年)中插入如下文字进行谴责:
溯及既往的法律具有极度危害性、压迫性和不公正性。因此,无论是针对民事案件的判决,还是针对犯罪行为的处罚,我们都不应制定这样的法律。
这似乎可以将事情处理好,并将以前只是在日常法律思维方式中隐含的东西转化为一条明确的、制定的规则。然而,负责实施该条款的法院仍面临着麻烦。譬如,我们怎么看待下列情况。立法机关制定了一部法律,其中规定:从今以后,除非婚礼完成人填写一张由国家提供的表格,并在婚礼结束后五天内将表格交回中央局,否则婚姻无效。在该成文法生效前不久,一场火灾摧毁了国家印刷局,国家在六个月内不可能提供所需的表格。同时,立法机关已经休会,目前没有合法的方式可以废除该成文法或推迟其生效日期。在立法机关再次开会之前,数以百计的夫妇举行了婚礼。由于无法填写所需的表格,根据有关成文法,这些夫妇们的婚姻不具有法律效力,其所生的任何子女都是非法的。当立法机关再次开会时,其首先要干的事情就是通过一部成文法,溯及既往地纠正在上述期间婚姻缔结中的缺陷。
在真实实践中,新罕布什尔州最高法院也必然面临如下难题:就上述类型的矫正措施的合宪性问题作出判断。然而,可以肯定的是,新罕布什尔州最高法院所处的情景,并没有刚才想象的情形那样极端。新罕布什尔州最高法院面临着这样的尴尬处境,其不得不在如下两者之间做出决断:其一,尽管宪法条款的表述使用了绝对权威性语言,但立法者并不打算将条款内容真当回事;其二,某些类型的溯及既往的立法,不仅不“具有极度伤害性、压迫性和不公正性”,而且无辜且有益。
根据上述经验,有人可能会建议,将我们在某些情况下所感受到的对溯及既往立法的隐含需求,转变为宪法的明确、制定性规则。例如,为什么不通过添加以下文字来修正禁止溯及既往的法律条款:“……但本规定不适用于那些旨在纠正法律形式方面缺陷的法律?”
然而,这绝对不可能。假设一个被指控犯有谋杀罪的公民在审判中被审理、定罪并被判处绞刑,该审判却由一个看起来具有法官资格的人主持,但该人的某些“反常之处”使得其没有合法地履行法官的职务。当然,在考虑一部将溯及既往地使所谓法官的权威生效的法律之前,我们想知道影响其履行职务的更多“反常之处”。为了记住那些以矫正性立法的名义所做的可怕的事情,我们只需要简要地再看看希特勒时期的德国这个恐怖的法律之地。1934年,纳粹党内部可谓山雨欲来风满楼,不同政见分子在慕尼黑公然地聚集在恩斯特·罗姆(Ernst-Röhm)周围。当希特勒得知这一事态发展时,他和他的追随者仓促前往慕尼黑,在那里歼灭了罗姆以及大约70名支持者。回到柏林,希特勒就宣布,他在采取这一措施时充当了“德国人民的最高司法权力者”。事实上,希特勒压根就没有被合法任命担任任何此类职务,而且他未经审判就宣判了那些人。然而,这些“形式上的反常之处”很快就被一部溯及既往地将枪杀转化为合法处决的成文法所消除。
溯及既往的法律的例子说明了如下转化何等困难,即将法律正派的隐含要求转化为明确的宪法限制。简单地考察该难题的另一个例子,这将是有益的。有一些古老的智慧至少可以追溯到罗马时期对 特权 (privilegium)的忌讳,这些智慧的内容如下:法律应该是 普遍的 ,不应该针对特定的人,而应该针对一般的人或某类人(比如“所有的房主”)。相应地,一些美国的州在其宪法中加入了禁止“私人或特别”成文法的条款。然而,这带来了无尽的麻烦。
问题在于,我们只能在特定语境下评价针对私人或某个人的成文法,这就如同我们评价溯及既往的成文法一样。我们已经举了一个无辜且有益的“私法”的例子, [209] 其中涉及的特权服务于而非损害合法性事业。受贿的法官不当地认定专利无效。七年过去了,该法官的不义行为才被发现。新成立的法庭重新审理了这个案子,最后裁定专利有效。由此专利就返还给了受害者,但对于其七年间应获得、但被剥脱的利益于事无补。对于矫正此种不正义,法院无能为力。因为法院无权授予专利或者拓展专利期间。专利局依照国会法令才有权授予专利。国会可以发布重新拓展七年专利期间的法令,从而矫正上述状态。这里没有任何合宪性难题出现,因为美国宪法中没有规定任何反对特殊立法或针对个人的立法的一般性条款。此种疏忽大意在历史上反过来又引发了诸多弊端,而这在许多州宪法之下不可能发生。
在此不妨回顾一下,我们正在讨论的是如下问题:在多大程度上,成文宪法可以无须诉诸——奠基于人们普遍接受的关于法律秩序制度的观念之上的——所谓“立法的隐含法则”或对政府权力的限制?首先,我们已经指出,就破坏人们对政府权力行使的期望之方式而言,宪法起草人不可能(并且可能不希望)预先阻止所有那些更古怪的破坏方式。如果宪法规定行政官由人而非马来担任,这会令人感到莫名其妙。其次,我们进一步观察到,尽管偏离正常立法实践在多数情况下令人恨之入骨,但在某些情况下这确实也会服务于合法和公平之目的,就像溯及既往的成文法和特殊成文法抑或针对单个人的成文法那样。
第三,对于宪法上的先见之明的限制还在于,我们难以预见可能的紧急情况,我们也难以预见在正常实践中需要做出何种调整来应对上述紧急情况。法律最明显的特征在于,它应该被发布,并且受其约束的人应该可以接触到法律。如果成文宪法要满足此要求,那么其自然而然会采取如下作法:一则规定某种发布形式;二则规定例如成文法发布一周之后才生效,从而可以说为成文法的传播腾出一定的时间。在正常情况下,此种延迟是有益的;但在突然的国家紧急状况下,这可能带来灾难性后果。同时,在有些情况下,延迟法规生效日期的做法可能毫无意义,因为在此每个人都竖起耳朵想要了解立法机构将要做什么,制定法的消息很可能会非常迅速地传播开来。
众所周知,一些宪法已授予政府宣布国家紧急状态的权力;在官方宣布的紧急状态期间,宪法对政府权力的某些限制被暂时解除。就此类条款而言,涉及其的事态经历并不令人愉悦。吊诡的是,我们可以想象到,最好将对于偏离宪法限制的根据置于绝大多数公民容易理解的隐性必然要求上面,而非置于明确的权力授予上面,因为后者可能将专制主义形诸纸上从而为其合法性背书。
第四,成文宪法为何不能摈弃关于法律正派和有序政府的内在的或不成文的原则?我们现在来谈谈最后一个理由。这个理由基于如下简单的事实,即在适用宪法词语之前,我们需要解释宪法词语。截至目前,我们的讨论一直假设,正如在美国那样,解释宪法的重要任务将由一般性法院完成。然而,在有些成文宪法国家,宪法解释权交给专门的“宪法法院”;或者,宪法解释权留给立法机构自己,立法机构由此承担了解释其自身权力范围的任务。就当下目的而言,我们足以看到,无论哪个机构负责解释任务,当其认真完成任务时,那么该任务始终大体相同,而且在本质上呈现了同样的难题。
之前,我们曾指出, [210] 如下想法何等荒谬:在解释成文法时,法官仅仅从成文法的文本中获取立法机关置于其中的含义。在我们假想的成文法禁止车辆进入公园的情况下,我们注意到,在确定成文法效力时,法院必须自我追问如下问题:公园究竟是什么?这个问题的答案必然主要来自内容:其一,所谓的隐含渊源;其二,社群的态度和实践;其三,关于如何最有益地利用公园的一些共享观念。诸如上述的考量因素对于宪法解释而言尤其适用,这些因素颠覆了如下想法,即成文法可以摆脱其所在的社会生活之流变所带来的影响。
在美国,就此最好的例证来自整个宪政体制的核心特征,即法院有权宣布成文法违宪。宪法的字面表述并没有明确地将这种极为重要的权力赋予司法机构。我们充其量可以将之视为主要涉及其他主题的词语的间接含义。然而,权力的最安全基础不在于宪法文本,而在于由宪法所产生的整个政府框架中所隐含的必然要求。后者在如下情况下最有说服力:当联邦国会的法律与州立法机关的法律发生冲突时,法院要确定州和联邦的权力管辖范围。没有这种特殊的司法权,我们很难了解美国联邦制度如何运行。此种权力必然如此,因此也一直如此。
现代政府结构都涉及一套相互关联、互补的复杂权力系统。我们必须以某种方式来协调这些权力。就实现上述目标而言,一种明显、诱人的方法是将这些权力全部置于专制中央集权之下。无疑,这种解决方案意味着宪政的终结。另一方面,任何制宪者都无法预见,当他所创造的宪政体制面临新奇要求所带来的压力时,宪法冲突将会向何处去。我们必须在如下宪法解释方法中找到解决方案:该解释方法不仅仅尊重宪法的字面措辞,而且尊重宪法语词所试图表达的关于有序、正派政府的隐含理想。
现代宪法具有复杂的面向,其不得不依赖于宪法解释者、实施者的正直、判断和洞见。经由反思上述内容,一个人可能会非常想念更单纯的专制君主统治时期。在此期间,统治者所说的话 就是 法律,而且这也是法律的终极所在。然后,就来到制定法的鼎盛时期。在此期间,人类的意志命令可以制定任何法律。这些法律纯粹且不受任何“关于立法的法则”的干扰影响,无论“关于立法的法则”是成文的还是不成文的。从我们的角度来看,也许如此。然而,现实情况却复杂得多。
我们已经指出,梅因所论述的法律进化的最后阶段即立法阶段,绝非一朝一夕就能实现。进入该领域的第一步是试探性的和零敲碎打的。也许,“绝对”君主能够命令某个平民把自己的妻子交出来。然而,这个君主并不能够以命令的方式来强制改变婚姻的一般性法则;或者,他也不会设想,其能够以命令的方式来强制改变婚姻的一般性法则。如果这个君主对此种类型的普遍性立法动了任何念头,他周边的博学之人、祭祀们就会告诉他,他在立法方面可以“合法地”做和不做什么。
然而,对于君主的立法而言,最重要的“不成文”限制在于如下事实,即君主的统治迟早会结束。如果他有幸终生处于权力之巅,那么必然要有某种指定继任者的方法。当然,与“所有真正法律都是制定法”这样的理论最相吻合的原则无疑是这样一条规则,即立法者本人有权任命继任者。在历史的过程中,此种类型的规则不断出现。然而,此种规则从未稳固地为人接受。因为处于权力之巅的人不喜欢对手,哪怕是自己选择的对手。通常,大权逐渐旁落的人不太可能认识到指定继任者的时机已到。即使其认识到时机已到,其也很少成为一个好的王位任命者。
在现实实践中,继任者能否继任通常取决于,其与离任君主之间的某种被界定的关系。如果这种关系简单明了(比如,嫡长子继任制),则该规则可能被架空,因为指定的继承人可能不存在或者是废物一个。如果规则由于涉及诸多关系而纷繁复杂,这很容易引起争端和内战。但是,无论继任规则是什么,它绝不可能单单是 制定 或颁布的规则。它必须奠基于如下内容之上,即人们认为需要某种体制上的支持以防止混乱。它的内容通常不会具化为立法条款,而是体现在一种公认的传统中,这种传统为如下普遍信念所强化,即继任规则在根本上是正确的。
当君主在生前就被取代时,君主立法原则遭遇最严重的危机。这种取而代之或推翻的威胁可能以各种方式出现。在没有先例支持的情况下,自封的资深政治团体宣布君主不称职;觊觎王位的竞争者揭发在位君主的权力来源有明显瑕疵,并声称自己拥有王位;叛变团伙企图用武力推翻执政的君主;历史学家可能会从赤裸裸的权力斗争的角度来解释这些事件。然而,这些斗争通常都伴有正当性宣称,双方通常都会标榜自己受到隐含法的支持。这些宣称中通常有很多似是而非的地方。权力斗争者做出正当性宣称,并且在此名义下采取了许多行动。然而,当权力斗争的尘埃落定后,上述事实往往会限制获胜一方。当以法律之名获取王权地位之后,这就使得当权者自己对法律道德性(legal morality)的原则负有义务。实际上,其已经与臣民达成了一种默示协议,即立法要充分考虑到我们这里所说的“关于立法的隐含法”。
在我们结束成文法中隐含要素这个主题之前,还有最后一个问题值得我们简单反思。这个问题由诸如下列情况造成:一个已建立的政府被暴力推翻,叛党执政六个月;在此期间,其废除了旧政权的许多法律并颁布了新法取而代之;然后,旧政权重新掌权。现在,何种法律调整叛党掌权的六个月里发生的事情呢?这个昙花一现的政权制定了新婚姻法,但现在被复位政府所废除;难道我们要把所有在新婚姻法下结婚的夫妇所生的孩子都变成私生子吗?如果我们宣布这些婚姻具有法律效力,那么对于根据现在已被废黜的政权所颁布的法律所完成的所有财产充公行为,我们是否也要支持呢?
这些都是令人困惑的问题,它们在诸多历史背景下出现过。战后德国在清算希特勒时期滥用法律的行为时所处的困境,提醒我们这些问题是多么地恼人不休。另一方面,德国的经验可能很容易误导我们认为,日常道德价值的某些巨大扭曲才会导致这些问题。事实远非如此。
第二次世界大战快结束时,德国军队被驱赶出法国。政府权力出现空缺,这必须以某种方式被填补。当时的临时政府由法国人民组成。人们自愿担任市长或法官的职务,就像普通公民在某些紧急情况下可能主动承担交通指挥员的职责一样。设立临时法庭的目的就在于,审判那些被指控与占领军进行不正当合作的人。这一时期发生的大多数事情可能都是出于善意的,尽管滥用权力的行为肯定会发生。当一个更有秩序的政府成立时,它面临的任务是详细审查残留的法律碎片,确认某些反常行为的合法性,确认某些尽管表面上也许尊重法律形式要求的行为的不合法性。
在1840年代,罗得岛州也有类似的经历。在一场鲜为人知的所谓多尔叛乱(Dorr's Rebellion)的内战中,这个小州曾有段时间受到两个敌对政府的令人困惑的眷顾。尽管在不同时间并且通过不同的合格选民,每个政府都拥有了自己的成文宪法,并且都通过投票获得了权力。当冲突最终得到解决时,遗留下来的法律纠纷就像如下任何时期一样:在此期间,不可能说清谁有权制定法律谁没权制定法律。罗德岛没有流血牺牲事件,各方阵营中也没有真正顽固的恶棍,但上述事实并没有使问题变得简单明了。
诸如上述的历史事件处在人类日常经验的范围之外,对它们的反思可以让我们得出关于法律的重要经验教训。这些经验教训至少有三个:(1)正常的立法过程可能失败或陷入混乱,其中的原因各种各样,人类的背信弃义只是其中之一;(2)在引导社会回到“合法性是一种可实现的理想状态”的过程中,我们无法从主张“唯一真正的法律是制定法”这样的哲学中获得指导,这种哲学在政权恢复之后简直就是一种奢侈;(3)对于实现政权恢复而言,必要的法律措施必然包括某些在正常情况下应予以完全谴责的措施。这些措施中最不可缺少的是溯及既往的成文法,其被新罕布什尔州宪法谴责为“具有伤害性、压迫性和不公正性”。套用沃尔特·白芝浩(Walter Bagehot)的话,我们可以说,通向合法性的阶梯之底层非常陡峭险峻。
(编辑:吴冬兴)