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摘要 法院与制定法之间的关系是法学研究中一个普遍性的主题。认为立法者可以根据普世价值订立完美法典，或者相信法庭可以发现先验的、绝对正确的法律原则的理论，都属于一种“绝对理论”，这种绝对理论将法院即司法的职能限制在机械的适用规则上面。立法者总是试图建立完美的法律体系，使法院在处理争议时只需寻找已颁布的法律加以适用即可，但这种企图是无法实现的，由于社会活动的多样性和不可预知性，法院在处理个案时总会面临无法可依的情况，为实现正义，“司法造法”成为必然，立法不应当对此加以限制，反而应予以制度保障。在美国，由于深受自然法理论的影响，形成普通法具有终局性、普世性的另外一种绝对理论，从而导致司法对制定法进行调整的这一功能被滥用，法院不应当通过“虚假解释”来承担本属于立法机关的职责，而是应直接在立法层面废止不合时宜的规则，同时建立一套解释法律的社会学方法。
关键词 法院 制定法 法律发现 法律解释
我想首先引用一段话：
“毫无疑问，我们的法律与法律建构的秩序让人无所适从，它不确定，杂乱无章。法律没有一个稳固的基础，人人都可以以各种冠冕堂皇的理由阻止法律的实施。一个律师就可以挑战甚至摧毁很多聪明人作出的判决。我们的普通法没有一个稳固的根基，《判例报告》中的判决十分冗杂且充满争议……法官们不把它们当作必须遵循的规则，他们在律师的引导下，根据案件的具体情况，依照他们自己的想法作出自由裁判。这造成我们的法律不确定，没有目的，使案件久拖不决。因此，为了弥补这一欠缺，我们应该像查士丁尼在罗马法中做的那样，在适当的环节停止那些无休止的程序，将冗长的法律简洁化，依靠政治精英制定一些简明扼要又行之有效的法律和政令。” [3]
以上观点是斯塔基（Tomas Starkey）在向亨利八世提交的一段对话中借用雷吉纳德·波尔（Reginald Pole）之口表达。如果这些话似乎听起来很熟悉，只需要用现代英语修饰一下就会被认为是从最新杂志中摘录的片段，或者是某个美国法律评论家的言论，那么其部分原因在于“司法审判”与“制定法律”之间的关系是一个永恒的话题，部分原因在于当时的立法活动和现如今一样，是在同一个普通法体系下进行的。稍后一段时期，经过一场对英格兰法律及其程序的收效甚微的改革尝试后，克伦威尔（Cromwell）不得不承认：“洗鲁雅（Zeruiah）的儿子们比我们强壮。”这里他指的是法官和律师。在更晚一段的立法变革运动时期，边沁（Jeremy Bentham）经常提到“法律是由法官及其同伴一起制定的”，并且指责律师们“用一种似乎其所有修养都无法压制从而不得不表露出来的洋洋得意，来嘲笑立法机构的所谓失败”。 [4]
当今，随着由现代化的议会负责立法活动这一趋势的发展，法院与制定法之间的关系成为世界范围内的普遍问题。在欧洲大陆，有关这一问题的法学研究在过去十年大量涌现。尽管其所呈现的表象各有不同，但“司法的方法”已成为专业讨论中的首要主题，比如在法国，人们对旧的法典提出了变革要求，并已获得一些政策和法理方面的支持；或者如德国，新的立法方针正等待法学理论在诸多重要问题上面有所突破；又或者如在美国，迅速发展的成文法体系正在与顽固的、僵化的传统法律体系相协调，甚至于司法机关是否具有对违宪立法的审查权这一问题也逐渐国际化，马伯里诉麦迪森案（Marbury vs.Madison）在南非的一个法庭里被遵循“罗马—荷兰”法律体系的律师们援引并认可； [5] 随着一部成文宪法的落地，这一问题在澳大利亚变得非常尖锐——尽管英格兰枢密院（privy council）存在明确的相反意见，但澳大利亚的法院和律师们仍然坚持“美国主义”。 [6] 当我们脑海中谨记法院与制定法之间的关系并非是一个新问题也非一个地方性问题的时候，我们方能更加冷静地来审视这一问题的不同方面。
根据简单美好的分权理论，三个相互独立但又彼此制约的机构各自发挥其功能，分别制定法律、执行法律以及在发生争议时去适用法律。对此，一些论调已属老生常谈，比如从未存在过这样清晰彻底的分权状况，以及宪法中对三者所划分的界线是基于历史实践而非逻辑分析。但该理论本身，就其将司法的功能限制为仅是去适用司法机关以外的机构提前制定的规则这一点来说，是基于18世纪的法律和立法概念发展起来的，而这些法律和立法概念是我们今天所不能接受的。
18世纪的法学家坚信，能力出众的精英们可以通过对抽象的法律原则进行推理，为任何国家制定一套周密、完善的法律制度。他们认为法律制度是可以根据人们对理想中的正义的理解而随时推倒重建的一个结构。于是，他们将法律科学视为是对这一理想正义的发现和阐述，是一种永恒不变且独立于人类意志的东西，凭借于此，他们可以为立法者提供一个模范法典，为法官提供一个检验法律“纯度”的试金石，为公民提供一个可靠的行为准则。只要人们还相信存在这种绝对的自然法，他们就有理由宣称发现并制定这些模范法典是立法者的责任，而法官只需简单地适用它。
即便法学家们已经不再相信这些观点，但仍有两股势力强大的理论使上述已经形成的有关司法职能的观念继续流行。第一个是相信存在绝对正确之法律原则的传统，这一理论认为存在一些绝对正确的法律原则，由法庭所发现并适用，但却先于并独立于任何司法裁决而存在。自布莱克斯通（William Blackstone）开始，司法裁决只不过是法律存在的证据，或者是未成文的那部分法律存在的证据这一观念被视为基本学说。奥斯汀（John Austin）的描述非常恰当，他认为这一理论“是法官们幼稚的异想天开，认为司法体系或普通法不是他们所创设，而是非由人力所为的奇迹，我猜大概是从创世之时既已存在，只是时不时地被法官们所重申。” [7] 从历史的角度，这一理论代表了日耳曼传统中对法律的认知，即法律是“众生哀求造物主降临正义和真相的悲叹” [8] 。据霍伊斯勒（Heusler）所称，该理论在中世纪的所有法律著述中均有体现。这一传统在18世纪形成以后，立刻适应了当时的法学理论以及由此衍生的有关司法机关的理论。
除此之外，还存在另外一个理论相支撑。历史法学派的法学家们在抛弃18世纪的法学理论后，默契地在欧陆形成一种学术传统，将历史研究局限于罗马法的文本。而在美国他们形成了另外一种学术传统，将法学家们局限在对传统普通法的研究。于是，表面上司法的功能仍然只是单纯地适用法律，人们只是在其所适用的究竟是什么这一问题上意见相左。对某些人来说，所适用的是统治者的命令，一般通过立法的形式表现；对某些人来说，所适用的是自然法，在合适时机会被立法者发现并通过法典予以颁布；对某些人来说，所适用的是普通法的原则，通过先例佐证或通过成文法确定；对某些人来说，所应用的是一整套法律原理——学术传统将对法律的历史研究范围框定在某些渊源中，而该等原理就暗含于此并通过法律推理从中提取而出。不管哪一种观点，都假定法官在任何个案中仅仅是适用规则，而这些规则都是先验的、独立存在的。
一位德国学者如此总结道：“法庭像是一个自动机械，一种司法机器，所有必要的机械部件均由在先的立法或公认的法律原理装置完善，人们只需从机器的上方塞进案件事实，然后从下方扯出司法裁决。当然，案件事实有时候与机械部件并不完全契合，所以需要对一些部件进行敲打修理。但即便你对其大修大改，最终的司法裁决还是会被认为是整个机器所产出的，与修理过程无关。” [9] 所以毋庸置疑，如同所有司法制度、政治制度正在遭受的那样，这样一种司法裁决的产生方式经不起严格的推敲。人们始终想明白，在法官揭示和适用以前，那些先验存在的规则是如何被发现的？它是以何形态存在？它是如何以及从哪里获得这种形态和权威？继续深究下去，会得出这些规则似乎是“嘭”的一下从司法人员的脑袋中完美诞生的结论，意识到这一点的时候，“司法功能仅限于解释和适用”这一说法似乎站不住脚了，因为这意味着法庭其实在屈从于本属于自己而被剥夺的权力。
但真正的结论应该是上述有关司法功能的理论是错误的，这一理论只是一种假设，诞生于相信存在绝对正确且永恒不变之法律的时代。如果所有的法律规则都被包含在永恒不变的形式中，这一形式可能是《圣经》（holy writ），可能是《十二铜表法》（twelve tables），可能是一部法典，可能是公认的《国法大全》（corpus juris），可能是其原理已经被先例所佐证的地方惯例，那么不仅需要在法律解释的幌子之下，通过演绎或类推等方式满足新的情况，也要以同样的幌子来掩饰对法律的不可避免的修订。如今，当所有人已经意识到并坚信法律制度必须与时俱进，法律的原则并非绝对真理而是随其所处时空而异，以及司法理想主义不应比其所处时代的理想走得更远，所以是时候抛弃这种假设了。
分析法学派的法学家们通过揭露这种假设，为法学理论做出了巨大贡献，尽管他们有关应当通过制定一部完善的法典来终结“司法造法”的结论，表明他们只看到了部分真相。因为法律的适用不是也不应当是一个纯粹的机械运作过程。法律本身并不是目的，而是实现正义的手段。因此，法官在处理个案时应当有一定的自由裁量权，以满足当事人的正义需求。对法官上述自由裁量权的任何压缩，或通过冗杂死板的规则对司法职能的任何限定，都会立即损害到法律存在之意义。所以法律的适用不仅仅依靠逻辑，还需要一定的自由裁量尺度。任何排除法官的自由裁量权、使法律的适用成为一个纯粹的机械程序的尝试都注定失败。正义要求我们用规则去适应案情，而非以案情去套用规则。齐特尔曼（Ernst Zitelmann）曾言：“所有处理司法问题的人，都必须同时在某种程度上成为立法者。” [10] 他意指，在某种程度上，司法者必须为他面前的案件创造法律。
所以，在审视法院与制定法之间的关系时，第一步我们必须要分析司法的功能。
对于一个事实已被查明的争议案件作出司法裁决时，一般认为需要三步：（1）找到可以适用的法律规则；（2）解释这一规则；（3）将规则适用于案件。第一步仅需掌握一部成文的法典或法规，然后确定其中规则的含义并加以应用。一般情况下，第一步会涉及在相竞合的法规或条款中进行选择，所以需要对不同的规则进行法律解释以期作出最明智的判断。但经常在解释（我是指真实解释）后却发现没有现存规则足以作出公正的裁决，所以“临时造法”显得十分必要，这种通过“临时造法”产生的规则可能会也可能不会成为此后类案的先例。无论如何，第一步的这个过程在所有的法律体系中一直存在并仍将继续进行，不管通过什么具体形式，也不管其法学理论将司法的功能限制在纯粹的机械适用上有多彻底。
可能《法国民法典》第五条的规定是最能反映上述情况的经典案例，其称：“法官不得通过审理案件制定普遍适用的行为准则，也不得以遵循先例为由对案件作出裁决。”正如一位权威评论家所说，上述规定的目的一方面是为了阻止法官形成一套指导法庭的判例法体系，另一方面是为了“阻止法官通过司法解释来纠正生效法规中的错误”。 [11] 在为实现这一目的进行了一个世纪的努力后，法国法学家们现在一致同意上述条款已经失效。即便面对民法典和罗马法的传统，但当今法国的法学基础教科书仍毫不犹豫地宣称司法裁决的形成过程也是一种法律。 [12]
上文描述的三个步骤通常都会与“法律解释”相混淆，因为在历史初期，当法律被认为是上帝赐予和永恒不变的时候，人类统治者能被允许做得最多仅限于解释这一“神法”。分析法学派的法学家最早指出，通过所谓解释寻找新的规则和解释现有规则是两个截然不同的过程，奥斯汀将其分别称为“虚假解释”（spurious interpretation）和“真实解释”（genuine interpretation），因为他坚信人们可以建立一套足以适用所有案件的、尽善尽美的成文法体系，由此他认为前者即创造新规则的解释方法在当代法律体系中无立足之地。 [13] 的确，他有关“虚假解释”是一种法律拟制从而与当今法律体系不相容的观点是非常正确的。但是经验表明（这本应由理性来解释），这样一种拟制是为了满足司法中对正义的现实需求而产生的，并且除了最简单的案件外，在裁判时创造新的规则对于解决争议来说是必要因素。近一段时间，如何通过司法途径解决现代法典所出现的新问题引起广泛讨论，大陆法学家开始把特殊个案的法律适用问题与更普遍的法律解释问题相区分开来。由于社会法学派坚持认为，对个案争议予以公平合理的解决是实现法律正义的应有之义，受此影响，法律的适用在当今法学研究中成为核心问题。
前文我们总结了目前法庭在审理案件时的三个步骤，即发现法律、解释法律以及将发现和解释后的法律适用于个案，在此基础上，我们通过对这些步骤逐一分析来探究法院与制定法的关系。
立法者最喜欢的观点是，发现法律的工作其实可以被简化为对法律进行“真实解释”的过程，他们可以建立一个尽善尽美的成文法体系，法官在处理手头案件时，只需去检索已颁布的法律对其加以解释并适用。 [14] 当然如前文所述，这是18世纪的观念了。所以在《腓特烈大帝法典》（ the code of Frederick the Great ）中，其“立法意图是为所有潜在争议提供尽可能详尽的规则以防未来出现任何疑惑。法官在法律解释层面不享有任何自由裁量权，而是应就任何可疑之处向一个皇室委员会征询意见并绝对遵照执行。这种陈旧观念来源于自然法学说，根据其观点，立法者可以构想出一套完美的法律制度，无须对其作出任何修订，一劳永逸，足以应对任何复杂案情。” [15] 边沁和奥斯汀都清楚地认识到18世纪的自然法学说是站不住脚的。尽管如此，他们却抱有相同的观点，认为立法者可以制定出一部完美的法典，其足以自洽，足以应付任何案件。所以，被奥斯汀称为是《法国民法典》之缺陷的地方却恰恰被证明是其成功的最重要原因，即立法者在订立《法国民法典》之初并未打算将其打造成一部尽善尽美的法典，而是本来就有所留白并计划通过各种途径对其进行补充和解释。 [16]
众所周知，历史法学派已经推翻了“通过立法可以成就完美、终极之法律”的观念，但令人遗憾的是，他们却朝着另一方向走得太远。他们认为，人类有意识地去努力塑造和完善法律纯粹是徒劳的，法律是随着一个民族的民族精神之发展及这种发展在惯例中的逐渐体现而发展的。因此，他们将研究这一发展过程并追溯其在现行法律体系中的影响视作法学家的职责，但绝不试图干预其中，因为其坚信有意识地制定法律如同竹篮打水。尽管随着社会法学派的兴起，这一理论在许多地方已被抛弃，但由于种种原因，其曾在美国非常流行且目前仍在某种程度上占有一席之地。
于是，对于法院和制定法的关系，我们目前有两种截然不同的理论。一方面，承继于18世纪的理论，较早的分析法学派认为，人们可以通过立法提前为任何事项制定完善的法律，而“司法造法”则完全是一种变态，即便其确有合理性，也是由于立法在预见性上存在一定不足。另一方面，历史法学派却认为上述主动立法的尝试纯粹是白费力气，如同凭空造物，因此他们寄希望于通过法理思辨和司法判例来推动法律的发展，并将其视为法律发展的正道乃至唯一可行的路径。上述两种理论均未涵盖所有真相，但是现代立法观念的兴起以及随之而来的认为法律为不可或缺之观念的流行，使前者保持活力。同时，欧洲大陆对一套现代法典体系的迫切需求，以及英美两国在适用现代成文法规方面的实践经验又使后者经久不衰，并且通过各种形式成为整个法律职业的一种信条。举例来说，有理由认为，新《德国民法典》的一个优点是它没有试图成为18世纪意义上的完美法典，但是却有一些德国的评论家反对这一法典的概括性特点以及它所预留的改进空间，指责它仅仅是一个普通的教科书。 [17]
实际上，萨维尼的历史法学派的瓦解以及随之而来的对制定法态度的转变，正在导致“立法绝对论”的死灰复燃，这在许多方面都是不幸的，尤其考虑到历史法学派在促使我们努力改良法律方面给了我们很多信念而备受欢迎。的确，有言道立法机关的“为之”是成就现代法律的基本途径，“人民想要立法”，任何试图对其加以限制的理论在这一基本事实面前都是徒劳的。但另外一个事实是，只要这些立法活动还坚信立法者可以提前设计出一套足以应对所有争议、全面且完美的方案，只要这些立法活动还认为法律的普遍性原理以及该立法所要融入并相协调的法律体系的原则可以被忽视。只要立法活动还抱有这样的想法，即通过在前言加上诸如“特此制定”一类彰显权力的专横言语就能赋予法律更多分量，那么最终即便不是所有，但大部分这些立法都将被证明是白费力气，如同以往所发生的情况一样。立法机关和司法机关都应从法制史中汲取的一个教训是，立法者决不能野心勃勃地企图制定出“普世规则”。
因为法律的基本概念是其可作为所有司法裁决的规则或原理，所以显而易见，发现法律这一法庭必须行使的权力应当受某种制度的约束，否则我们完全可以通过“人治”而非“法治”去实现正义。通常，人们首先会试图通过全面的立法规划来建立上述制度，但是这一规划会迅速变得十分庞杂且永远无法尽善尽美。因此为将“法律发现”的过程制度化，在法学理论上出现三种方法：
第一种要介绍的是被称为“概念法学”（jurisprudence of conceptions）的方法：首先从传统法律原则中总结出一些基本概念，然后通过纯粹的逻辑推理从这些概念中提炼出可以适用于待决案件的规则。这一方法的优点是可以带来确定性，只要人们仍如同19世纪那样，将商业发展和财产保护视为法律的最高价值，这一方法就会胜出一筹。
第二种方法是将传统制度中的一些规则或立法制度中的部分内容作为前提，在准备适用这些前提时，根据当时所处社会条件并结合其所要达到的目的和其所调整的社会关系对其进一步优化。目前，大陆法系的法律文献中充满了有关如何实现这一方法的理论研究。
第三种方法就是我们纯粹基于经验主义发展而来的盎格鲁—美利坚法律制度，如同大法官米勒阁下（Mr.Justice Miller）所言，是一个在司法层面“去粗取精”的过程。这一方法表面看来粗糙、不科学，但其合理性却得到了最终效果的验证。实际上，这种方法正是自然科学家的研究方法，也是医生、工程师的研究方法，是一种对猜想进行试验并加以确认的方法。通过先验推理产生的假设结论会根据经验得到不断的修正，法院在某一个节点会非常谨慎地前进一步，如果产生公正的效果，那么就继续前进并在合适的时候形成一个规则；如果效果不佳，则换一个方向继续摸索，以此类推直到发现最佳路径。尽管存在诸多缺陷，但经实践检验这一方法确实更优。当谈到这一方法及其在英格兰法律体系中所产生的效果时，当代法学家中的佼佼者科勒（Kohler）说道：“他们科学方面的发展仍停留在一些基本起点，但是在法律的实施方面却已远远超过我们。” [18]
由于哪怕再完善的立法规划也无法避免法官对法律的“司法发现”，只能依据现有法学理论将其制度化，所以立法的首要任务应当是为法庭继续发展这一制度提供新的、更好的前提条件，而非通过各种冗余的规则束缚法庭的手脚。在任何过渡时期，这一任务都是可行的并且尤为必要。因为通过司法层面的“去粗取精”来推动法律的缓慢进展，以及通过牺牲大量当事人的利益去发现一套合理规则的过程，在过渡时期是难以忍受的。从许多方面来看，根据公众的需要迅速对法律体系进行调整变得迫在眉睫。此外，在英美判例法体系中这一现象已十分常见：由于法庭过于雄心勃勃地制定普适性规则，我们的“经验主义方法”在法律体系中的许多方面已被“概念法学”所替代。在这种情况下，由于社会无法等待逐渐转变的过程，上述新的“前提条件”就显得尤为必要，否则可能导致法律的重新调整。但是在这一方面要注意两点：
首先，立法者必须时刻谨记他的立法行为不是孤立的，其所颁行的法律必须在整个法律体系中找到合适位置并成为其一部分。所以立法者不能忽视其所立法律与整个法律体系之间的关系，任何规则无法脱离整个法律体系而存在。只要人类的预见性有限而人类活动的多样性无限这一规律不发生改变，法律上的正当理由即“法律理性”（legal reason）就必须成为法庭对案件进行裁判的尺度。这种“法律理性”可以通过我们上文所述的三种方法之一实现，但需以存在一个规则体系作为前提，对该体系的扰乱会随之扰乱法律理性的实现，最终或者这些干扰因素屈服于这一体系，或者相反，这一体系向干扰因素认输。无论如何，一部法律与其所要融入的法律体系之间的关系，以及其与该法律体系相协调适应的方式，会比其他任何因素更深远地影响到该法律的实际运行。相较于可以提前预见的有关法律条文如何具体适用的问题，这一问题要重要得多。
我们关注的第二点，是司法根据一部制定法所处的法律体系对其进行调整的这种合理功能，非常容易被滥用，且在最近的美国法律体系中已经出现了这种滥用情况。在同一个法律体系中，旧的法律和新的规则应当并且最终必须相互协调。但这并不意味着要用怀疑的态度去评判这些新规则，或将其适用严格限制在文义表述范围内，甚至由于其条文表述与原有法律的原则不相符而对其曲解。令人遗憾的是，这种趋势已经显现且目前尚未完全消失。19世纪的美国法律中出现这种趋势是由多种因素导致的，比如多数州立法律的质量低下，分析法学派关于“法由人定”及其美国变种“法官造法”的理论，在一个宪法赋予了司法对立法的审查权的法律体系下法官和立法者之间的关系，包含了大量不可人为改变的日耳曼法律规则的法律制度传统，等等，除此之外最重要的，是一种关于普通法具有终局性（the finality of common law）的观念，这一观念部分源于日耳曼传统，部分源于稍后的自然法观念，并最终被历史法学派“主动立法毫无价值”的原则所加强。法庭和民众之间的绝大多数摩擦都源于一方秉承法律具有终局性，而另一方则认为立法权才具有终局性。
让我们更进一步地来审视法院和制定法之间关系的这一特点。
遵循固有的法学思维习惯是美国法学的特色，我们的法学研究首先是历史性的，我们有关法学主题的专业思考几乎完全来自18世纪自然法学的观点，它总是以英美判例法开始，也在英美判例法中结束。不要误解，我从未轻视这一传统司法经验在调整个人关系和处理具体争议案件中的作用。但是，除了与其他经验一样指明某种行为准则之外，我并不认为这一经验在其他任何意义上包含了更多内容，尽管各个学派的法学家们均赋予其更多其他的意义。不止一次，历史法学派在历史前提之基础上为我们提供了自然法理论，它将我们传统判例法的基本概念变为所有法律科学的基本概念，于是它形成了一套固定的、专横的外部标准，所有新情况和新学说都要经过这一标准的检验。这一学派在学术界曾经几乎享有无可争议的权威，其在法律实务界及受从业者所领导的法学院中也通过不同方式达到了同样的结果，除非出身于少数几所伟大的法学院，否则律师和法官们均已被灌输接受18世纪的自然法学说。
甚至直到最近一个时期，不论是学术的还是职业的法学教育，都以学习布莱克斯通为开端。目前或许所有严肃的专业研究都是以布莱克斯通或其美国效仿者开始的。我们最新和最引以为傲的教科书大肆宣扬自然法的概念却对其他可能成立的学说只字不提。一些法学院仍将布莱克斯通作为教学的首要对象，而在另外一些法学院，布莱克斯通是入学考试中的主题，或者是入学后指定阅读的主题，或者开设所谓的法律基础课程，教授的是重述18世纪法学理论的教科书。因此，学者和律师们就此达成一致意见并曾经成为美国律师的绝对信念，即普通法的原则是普世法律规则的一部分。当他谈论法律的时候，他想到的是这些普通法原则。他认为《宪法》和《权利法案》是对这些原则的宣言。他以这些原则为标准来解释成文法规。通过法庭对违宪立法的审查权，他将这些原则施加于现代社会立法之上。当援引布雷克顿（Bracton）和科克（Coke）时，他提醒统治者任何统治都要在上帝和法律之下 [19] ，意思是这些孕育于任何宪法产生之前且立法所不能企及的原则，是衡量政府行为的标准。
但英美判例法的基本概念绝不是当今流行的这些思想。由于这些自然法原则在许多细节上与当前的正义观念不相容，并且经常与眼下的经济和社会思想脱节，所以即使没有积极的力量加以抵制，它们也不大可能全部被默认。而我们知道目前这种抵制是存在的。因为或许可称为传统美国政治理论的人民主权理论，已牢牢地扎根于公众的思想中，就如同18世纪的法律理论根植于律师的思想中一样。平民大众或者在学校被教授这一政治理论，或通过报纸，或在国庆日，或在竞选集会以及各种“肖托夸”（Chautauqua） [20] 场合了解到这一政治理论，并且他很少甚至从来未听到过其被质疑。因此，如同律师对其法律理论那样，公众对这一政治理论也深信不疑。如果律师将所有与其信奉理论不一致的行为都指责为违法乱纪，那么公众就会同样将所有与其信奉理论不一致的行为指责为颠覆政权。
对于律师来说，法律的原则是绝对的、永恒的、放之四海皆准的，并且法律只能被发现而非被创造，但民众却坚信法律是可以被创造的并且正是他们享有这种创造权。对于律师来说，由于法律是法律，所以国家要执行法律，但民众却认为法律之所以是法律，是因为国家意志为之，而国家意志又反映了民众的意愿。对于律师来说，法律高于且超越所有意志，但对民众来说，法律只不过是公众意志的表现形式。所以经常会出现律师认为自己在执行法律而民众却认为他是在颠覆法律的情形。对于律师来说，民众的行为应当受到规则的限制，这些规则先于任何宪法而存在且宪法不过是对这些规则的重述而非创造。但民众却认为自己是所有宪法和规则的制定者，也是其含义和效力的最终裁判者。律师和政客之间的这种理论冲突削弱了法律的效力。律师信奉的理论经常导致他对制定法缺乏关注，或者将其扭曲为他所认为的“真正的法律”以供应急使用。但是对于并不认同其理论的人来说，其行为无异于蛮横地凌驾于法律之上，抱有这一印象的普通人无法理解为什么律师可以垄断这一权力。另一方面，民众关于法律无非是人民意志的主观产物这一理论，又容易导致武断的、不谨慎的立法行为，这样的立法不可能对实际争议产生令人满意的适用效果。
因此我认为，源自18世纪的“绝对理论”是法庭与制定法之间发生矛盾的主要原因。只有这一矛盾的起因消失了，其在我们法律体系中所造成的困扰才会随之消失。现如今正在发生的，或者说不久的将来势必达到的是：一方面，我们在朝着更正确的方向，更好地去理解立法应达到什么样的效果以及作出怎样的尝试，在此基础上更加谨慎地立法；另一方面，普通法具有终局性这样的观念正在消亡。与此同时，司法对于制定法的态度也发生了显著的变化，当我们将1880年至1890年期间的判例汇编与今天的判例汇编对比时，可以明显看出这一变化，当我们再回顾1890年到1910年间的司法裁决时，也会发现一个明显的不断发展的自由化进程。总体来说，这一变革在法庭中比在立法系统中发展得更为迅速，尽管有些州是明显的例外。为了成为法律体系中行之有效的一部分，许多现代社会法律都会要求司法层面选任最强势的法官去发挥最大的作用。
我们再来说法律解释，我必须在开始前先澄清，我所称的解释是指真正的解释，是指对立法条文之含义进行的真正的探知。然而，这一问题与另外一个更棘手的问题，即如何将条文适用于眼前的待决案件联系十分密切，所以在某种程度上我们可以将二者并列研究。在过去，寻找规则、解释规则、再适用这一规则等这一整套复杂的过程被统称为法律解释。这导致一种观点，即所有法律解释都涉及那些原本只属于法律发现（如果你愿意也可称为“司法造法”）的立法和人为因素。
所以目前的民意要求法庭走向对宪法条文进行虚假解释的极端，而与此同时，又出现一些抱怨说，正常的法律发现和适用程序反而导致成文法规形同虚设。我们无法清晰地去辨别，说法律发现是一回事，而真正的法律解释是另外一回事。由于立法难以提前预见未来案件的具体情况，所以在面对一般成文法时，除非法庭通过掷骰子或抛硬币的方式作出裁决，法律发现（或称“司法造法”，又或称“虚假解释”）是必不可少的。但面对宪法时，由于焦点只是某一立法行为是否必须遵循宪法条文所确定的最高规则，所以问题只剩一个，即真正的法律解释。但最高法院在对《法定货币法案》（ The legal tender act ）一案作出的第一个裁决中（实际上偶尔也在其他案件中），就已经通过类推方式对立法权进行默示的限制。但是如果这种默示的限制确实存在的话，必须确实是“默示的”。
订立一部规范性宪法的想法，或者制定一些基本原则（权利法案正是其体现）作为政府的行为标准的想法，只不过是另一种形式的自然法思想，对其实践应用代表了普通法基本原则的终极发展理想。正是这一想法导致许多州法院难以援引权利法案的具体条款作出宪法性裁决。的确，在权利法案起草者的观念中，这一想法有其合理性，因为如果权利法案的内容变成具体的成文法条款而非普通法原则的“宣言”，它即丧失了通过类推方式被扩展适用的可能性。因为我们的权利法案代表了18世纪立法者的愿望，他们企图规划一个哲学意义上、政治意义上以及法律意义上万古长青的蓝图，对于相信自己在思想的所有方面已获得终极真理的人们来说，这无可厚非。我国宪法发展的第一个阶段就处于这些观点的影响之下，但当时的立法机关自愿遵循这种规定性蓝图的指导，并且即便当时没有这样的规定，他们也会如此行事。
人们当时主要抱怨的是，法院通过法律解释扩大了政府权力的边界，例如法院允许联邦政府行使许多宪法不予认可的权力。后来，随着立法侧重点转向社会性法律，人们的抱怨也变化了。现在，大家开始担心法院的解释权过于受限，联邦和州一级的立法机关都在剥夺本属于法院的权力。就已发生的情形来看确实如此。经验尤其是司法经验已多次表明顽固而死板的立法是多么的不明智，18世纪的政治和法律蓝图现已被发现是不合时宜的。但联邦宪法的原始文稿中忽略了“权利法案”却是一种明智行为，这样的条款在当时并不必要，我们今天也并不期待。诚然，将权利法案仅视为一种权利宣言，然后去推理适用假想的“第一原则”而非直接适用其条文本身，在某种程度上是对权利法案的滥用。但随着“普通法具有终局性”这一观点的逐渐衰退，这种做法也已经式微，现有的判例表明，除了个别例外，联邦和州法院对其均已完全拒绝。不幸的是，正当这种虚假解释在宪法司法解释中再无立足点时，公众却强烈要求通过虚假解释程序来消除或减轻那些确定无疑的法律限制。
将司法程序中“法律发现”的过程称作“法律解释”这一拟制导致上述闹剧。它导致难以对重要的法律原则进行直接的变革，它让大家误以为现实的需求是对法律进行解释，但最后的解释却是虚假的，其实是一种立法。解释出一个并不存在从而可能引起反感的规则，而不是通过公正合理的立法去实现这一规则，这种做法势必会造成许多困惑，但其却一直被当作经典普通法教义向法律界灌输并也获得大量的公众支持。所以边沁不无恰当地讽刺道，如果法律运行不佳，那么错的永远不会是法律本身，而总是由于一些拙劣的解释者在腐化和滥用法律。 [21] 于是我们的司法系统被强加一个不必要的紧箍咒，法庭承担了本属于立法机关的工作。
关于如何实现制定法的正当性，我认为其有赖于一套完善的法律解释和适用制度，但我们在这方面还有许多工作要做。范德雷肯（Vandereycken）认为司法解释制度的发展有三个阶段 [22] ：（1）文义解释阶段（literal stage），是指将文字的字面意思作为解释的唯一标准；（2）逻辑解释阶段（logical stage），这一阶段法律被认为产生于立法者的意志，对其意志的尊重取代了此前对诉讼程式（formula）的尊重。普通法的绝大多数解释都属于这一类，我们认为真正的法律解释是通过逻辑方法探明立法者的意志；（3）积极解释阶段（positive stage），这一阶段法律不再被认为是立法者的意志，而是通过立法者表达出来的社会需求，是经济和社会因素作用于立法者的产物，只不过通过立法者的语言表达出来。因此，法律条文本身不再被认为是规则的全部，法律颁行时考虑到各种前提条件也不被认为是不容置疑的。而最应该关注的是社会生活的迫切需要、立法所要达到的社会效果，以及不同解释和应用情况对规范客体可能产生的各种影响。这一观念的早期倡导者之一科勒已将该方法应用于新的德国法典，他的以下论述值得参考：
“迄今为止，最不幸的是我们忽视了立法的社会学意义。虽然我们坚信创造历史的不是个人而是全体人民，但在立法过程中，我们却认为立法者个人足以担当此重任。我们完全忽视了立法者是他那个时代的人，他被灌输了那个时代的思想，浸润着周遭的文化，他了解的是他所处文化背景下的观念和思想，他使用的语言有着一个世纪的历史积淀，其含义经过一千年的语言学发展已在社会学意义上被固定，而非由个人个性决定。认为解释法律时应以立法者的意志为主的观念，恰好是以非历史的方式对待历史事实的实例，这种观念应该完全从法理学中消失。所以应遵循的原则是：我们应该从社会学意义上，而非根据立法者的意志去解释法律，法律应被视为是全体人民的产物而立法者不过是人民据以产出法律的‘器官’。” [23]
具有重要意义的是，德国的法学家大会（Juristentag）已开始对现行法律的社会影响进行法律社会学的研究，并将其作为立法提案的基础。而且已经有德国法学教授就此类研究举办了专门的研讨会。 [24]
如前文所述，我们传统的普通法法律解释是第二种解释类型。但是我国也已产生一种与社会学解释方法非常类似的东西。从布兰代斯阁下（Louis D.Brandeis）在穆勒诉俄勒冈州（Muller vs.Oregon）一案和伊利诺伊州关于妇女劳动时间的法令一案中提交的辩论摘要中，可以看出我们在这一方面的成果。威斯康星州最高法院最近关于该州工人赔偿法案的裁决也表明，我国法官的优秀领悟力正在引导他们孕育出类似的方法。
接下来，关于法律解释，我认为我们的任务是：（1）摆脱“绝对理论”的束缚，尤其是摆脱“普通法具有终局性”这一教条的残余影响；（2）直接废除那些应当被废除的规则，而不是通过虚假解释予以间接废除从而把麻烦留待以后；（3）建立一套如何适用法律的社会学方法，在此基础上根据需要通过司法层面的“法律发现”寻找新的规则。
但如今，一种完全相反的观点受到了许多外行的青睐，并且得到了许多政府专家和政治学教授的支持。某一位政治学教授最近就建议，为了他幻想的更贴近民意，应当剥夺法庭的法律解释权并将其授予某个行政机构，从而将法庭的工作限制在适用那些规定性的或已被解释的规则上面。我想已无须多言的是，离开“决策”的“解释”是不切实际的，任何试图将决策功能与解释功能相分离的努力都是徒劳。如果真实解释的功能仅仅是陪衬法律，我们何苦如此劳神费力！当然这样的话，虚假解释就成为一种立法，并且在理论上由一个行政委员会而非法院来承担这一功能再合适不过。此外从实践考虑，具体的规定也明显比抽象的原则更便于执行。格雷（Gray）教授非常准确地认识到这一问题：“目前有一个根本性的误解在到处流行，并且充斥于那些如何处理法院与成文法规之间关系的著述中。一般来说，法律解释的主要功能是去发现立法机关的本意是什么。但是如果立法机关确实通过某种方式在某个点上存在一个真实的意思，那么关于其真实意思是什么的问题不会仅仅出现一次。如果这就是法官面对成文法规时要做的所有事情，那么解释法律将不再是法官最艰难的职责之一，而是变得极其简单。然而问题是，当立法机关完全没有意图时，或者目前法律中显现的问题在立法时并未显现，又或者当法官的任务不是在立法机关已经认识到某个问题的情况下，而是在其没有认识到该问题但假设其对此已有所认识的情况下去判断立法机关的意图，所谓法律解释的困难就出现了。” [25]
并且，腓特烈大帝法典中已经对这一设想进行了尝试，但如所预料的那样最终完全失败。为什么我们会指望一个行政委员会能比立法机关更具有远见呢？所有的法律史研究均已表明，我们能提前做到的最好的就是先设定一个前提或指导原则，而如何具体适用法律这一问题必须留待司法机关在摸索和实践中解决。
在一个经常被引用的14世纪的案例中，律师提醒高等民事法庭（the court of common pleas）的法官，如果他们不遵守自己此前作出的裁决，那么没有人知道法律是什么。他继续阐述称法律是法官之意志的时候，其中一个法官打断其发言，他纠正到：“不是的，法律是理性。” [26] 正是在个人意志和理性的对立中，我们能发现争议的根源所在。所以，单纯的意志本身无法成为法律。当人民在抱怨他们的意愿未得到重视的时候，暴躁的詹姆斯一世（James I）却震怒道：“难道我不比我的法官们更加理性吗？” [27] 而腓特烈大帝正试图将所有的法律解释权都交由一个皇室委员会，拿破仑则徒劳地妄想在其法典中阻止“法官造法”的发展趋势。不论是独裁国王或是民选总统，任何统治者都无法通过将其纯粹的个人意志转变为法律来实现正义。
综上所述，我认为法院与制定法之间的矛盾源于：（1）过度的立法给法院强加了太多死板的规则；（2）粗略的立法使法院不得不去探究立法机关所想要表达但未明确的意思；（3）法律和立法方面的绝对理论导致立法机关和法院均试图寻找一些普适规则，试图将其所处时代的思想模式化为永恒的法律，并导致法院经常无视新的原则而仍固执地执行传统的陈旧教条。（4）最后但同样重要的是，法规一经制定后，对其执行问题关注不足。执行与应用是法律的生命，但是我们却将全部精力都放在制定法律上面，似乎相信徒法足以自行。最重要的是，对程序、对法律执行及其在实践中的应用等问题的关注会缓解当前的紧张局势。清教徒通过详尽的法律规则建立起来的理想的司法制度，最终被证明并不完美。如果我们足以信赖法律的发展史，那么问题的解决途径在于赋予法院更大的权力，使其有足够的权力去实现正义，遵循立法者所设定的原则但又不受无尽规则的束缚，如若这样，最终必定会产生任何人所不可预见的效果。
（编辑：吕玉赞）