习惯法的修辞—辩证观

[南非]德里克 著 王伊林 译

摘要 福斯特的《霍华德庄园》与德沃金的《法律帝国》在主题上存在惊人的相似之处。德沃金试图厘清构成和限制了法律论证的政治价值的维度，试图提倡一种具有整体性、社区性和博爱的政治，并把这当作创造适用的法律的基本要求。福斯特也探讨了政治和道德价值的维度是如何构成和限制人际关系的，他还描述了整体性、社区性和博爱的价值。在现代社会，法律的显明事实观主导了司法决策。在过去的两百年，就司法对法官职能所持的态度而言，显明事实观一直处于支配地位，不过法律的诠释观如今主导着进步的法律理论。实际上，对法律本质的理解已经从文本转向了实践，从既定事实转向了不断修正，法律既不显明，也不是事实。法律的学说只是组成了现实的语言建构，法律和法律实践本质上是一种论证实践。论证是一种语言建构。许多问题对最终决定论证性法律实践的本质产生了十分重要的影响，这些问题成为西方哲学研究的核心。古希腊人最先思考论证的本质和方法，而古希腊的修辞—辩证传统从根本上影响了西方的法学，要把法律理解成论证性实践就必须从理解论证性实践的起源开始。

关键词 《霍华德庄园》 《法律帝国》 法律的诠释观 法律的显明事实观 论证 修辞—辩证观

“当然，法律是一种社会现象。法律的复杂性、功能及其带来的后果都取决于法律结构的一个特殊的特征。和其他许多社会现象不同的是，法律实践是论证性的。”

——罗纳德·德沃金《法律帝国》

《霍华德庄园》（ Howard End ）在1910年首次出版。 在这本广受好评的小说中，福斯特（EM Forster）探讨了两个家庭之间的关系。迥然不同的政治观、道德价值观和社会态度支配着两个家庭的行为和思想。两个家庭之间的关系，无论是好还是坏，都影响了他们表面舒适而富足的生活。这些关系引起了价值观和态度上的冲突，冲突导致摩擦和紧张，而摩擦和紧张又削弱甚至摧毁了这些关系并同时允许其他不那么脆弱且更持久的关系得到发展。

小说的主人翁是威尔考克斯（Wilcox）一家和施莱格尔（Schlegel）一家。威尔考克斯一家坚忍而有个性，行为和行动驱使着他们。他们不鼓捣社会改革和慈善事业，当他们询问显明的问题时，他们希望得到显明的答案。他们是商人，是帝国的一员，他们掌握了其中的奥妙，知道该干什么以及该派谁去干。他们按部就班地工作，勤勤恳恳；他们知道自己的责任所在，了解并接受事物该有的秩序，也知道驱动这些秩序的自然力量。他们是绅士，意志坚强，自信而果断，他们肩负着强加在他们身上的责任。他们不愿追寻自己的灵魂，认为个人的、情感的以及亲密的东西只会令人烦恼，故而对此不予理会。他们“如此了解，可相互之间的联结又如此之少。” 而在另一方面，施莱格尔一家具有想象力，有文化，为思考和反思所驱使。他们关爱彼此也关爱他人，他们享受文学和艺术，沉溺于聪明诙谐的谈话以及就社会和政治问题进行辩论，而且他们相互联结。他们质疑自己所处的社会的本质，积极地运用自己的社会良知，并认为公共生活应该反映生活中美好的东西。然而，施莱格尔一家不切实际，缺乏商业头脑；他们优柔寡断，顺从，无法承担巨大的责任。他们相信，除了个人的自尊和朋友的自尊之外，其他东西都无关紧要。

当年轻而急躁的海伦·施莱格尔受邀前往霍华德庄园拜访威尔考克斯一家时，她被这个地方的浪漫气息迷住了。海伦和同样年轻而又冲动的保罗·威尔考克斯陷入了爱河并许下婚约。双方家庭都极力反对并设法终止这桩婚事。施莱格尔一家的处理方式如下，起初他们有些焦急，后来他们派了一位姑姑前往霍华德庄园和海伦谈论此事。威尔考克斯一家的处理方式是这样的，他们只是在早餐桌上把这定义为年轻人的愚蠢之举，他们既不容忍也不会继续讨论这件事。当海伦在早餐时刻闯入威尔考克斯家时，她发现保罗又羞又怕。此时此刻，海伦意识到，他们的婚事难以继续，因此决意解除婚约。海伦迅速修正了自己对威尔考克斯一家的好感，她总结到，除了理智、善良和优渥的生活之外，威尔考克斯一家“什么都没有……有的只是恐惧和空虚”。

保罗和海伦之间短暂的关系为新近丧偶的威尔考克斯先生和施莱格尔家的姐姐玛格丽特逐渐建立关系拉开了序幕。他们之间的关系主导了小说接下来的内容。威尔考克斯先生富有、自信并且渴望陪伴，玛格丽特机智的谈吐深深地吸引了他，他有一种保护玛格丽特的愿望。玛格丽特青春不再，也不是特别迷人，威尔考克斯先生的关注让她受宠若惊；威尔考克斯先生表现出来的自信以及他在商业领域取得的让玛格丽特羡慕的成就深深地吸引着玛格丽特，在这方面，玛格丽特既无天赋也无野心。威尔考克斯先生和玛格丽特订婚了（违背了两家人的意愿），以一种幽默而不浪漫的方式。玛格丽特打算在散文和激情之间“保持均衡”， 不要去计较肉眼不见之物（施莱格尔一家倡导的内心生活）要比肉眼可见之物（威尔考克斯一家倡导的外部生活）优越多少。玛格丽特相信自己可以让威尔考克斯先生变成她钟爱的那类人，威尔考克斯先生的整洁、决断和德性反过来也让玛格丽特的灵魂“不至于变得懒散”。

玛格丽特确实慢慢爱上了威尔考克斯先生，可是她无法改变他。威尔考克斯先生不会因“自己的内心而烦恼”，他的内心由一种“不完整的禁欲主义” 统治着。威尔考克斯先生为人公正、善良，不过缺乏慷慨的精神。他冷静地观察生活，但无法窥其全貌。他为自己的专注力而自豪，可是却缺乏一种简单的能力，那就是察觉其眼界之外的事物的能力。威尔考克斯先生为穷人感到难过，然而他却认为贫富差距是生活斗争中不可避免的一部分，而且这场斗争受巨大的自然力量的影响。

列奥拉多·巴斯特（Leonard Bast）是个不名一文的年轻职员，施莱格尔一家一向以朋友待他；然而，在这位年轻人的就业问题上，施莱格尔姐妹听从了威尔考克斯先生随意而错误的建议并敦促这位年轻人采取行动，致使他如今变得穷困潦倒。在威尔考克斯最小的孩子伊薇（Evie）举行婚礼的那天，海伦带着巴斯特和他那粗俗的年轻妻子来到接待处，海伦认定威尔考克斯先生应该纠正他对巴斯特犯下的错。玛格丽特介入此事并让亨利保证尽他所能为这位年轻人做些什么。然而，巴斯特夫人认出亨利就是以前在塞浦路斯与她来往多年的情人。玛格丽特决定实际一点儿。她用怜悯代替了愤怒，原谅了亨利的不道德行为，并知会巴斯特夫妇自己不能为他们做什么。尽管对玛格丽特感激不已，但是亨利的悔改并非出自真心，他并没有表现出真正的懊悔：他“无法忍受被人理解的滋味。” 真正值得谴责的一点——即对前妻不忠——也从未引起亨利内心的震动。他坦白了一切并得到了宽恕，真正重要的事情是忘记失败，重新过上体面的生活。孤独而迷茫的列奥拉多和懊恼而感性的海伦一起度过了一个夜晚。海伦随后离开此地前往欧洲大陆。

玛格丽特和亨利结为伉俪。玛格丽特欣然承担了顺从而本分的妻子角色。文学和艺术对她越来越没有吸引力，她“从言语转向了事物”。 此时，海伦显然在国外过着漂泊无依的生活。因为害怕海伦一路颠沛流离，玛格丽特让亨利策划一番，以便让海伦回到霍华德庄园。当海伦抵达那里时，她怪异的举止产生的原因是再明显不过了：她怀孕了，这是她和列奥拉多·巴斯特待了一夜的后果。海伦的处境让亨利震惊，他决定做“正确的事”：他和儿子查理（Charles）必须把诱奸者找出来，逼他娶海伦，让海伦赢得尊重，否则就把诱奸者打个半死。然而，玛格丽特唯一关心的就是妹妹的幸福。在海伦回到德国之前，玛格丽特请求亨利允许姐妹俩在霍华德庄园过夜。亨利拒绝了，他害怕以后很难让海伦离开庄园；如果他允许这个堕落的女人进入这所宅院，那对他的社会地位是有损的，他必须为他的孩子和亲爱的妻子着想。面对这样的伪善和言不由衷，玛格丽特终于失去了往日的平静，对亨利进行了猛烈的抨击。

面对激烈的指责声，威尔考克斯先生只能说他的行为和海伦的行为之间不存在什么联系，而且他怀疑妻子试图敲诈他。威尔考克斯先生向儿子查理表达了这样的观点：“这个问题和更重要的事情相关，那就是财产权。”

玛格丽特和海伦无视威尔考克斯先生，一起在霍华德庄园过了一夜。玛格丽特决定离开威尔考克斯先生，和海伦一道前往德国。查理被派去处理这个问题。当查理到达时，他发现年轻的巴斯特也在场。巴斯特为自己和海伦的越轨行为懊悔不已，特意来霍华德庄园向玛格丽特坦白一切。查理袭击了年轻的职员。长达几个月的苦难已让巴斯特憔悴不堪，而这顿毒打则让他命丧黄泉。查理被逮捕了，被判谋杀罪，并被处以三年监禁。威尔考克斯先生为此一蹶不振。除了自信而克制的外表外，他一无所有，有的只是恐惧和空虚。威尔考克斯先生无法忍受任何人，除了玛格丽特；判决下达后，他跌跌撞撞地走向玛格丽特，请求她和自己一道，做一些力所能及的事。宽宏大量的玛格丽特和亨利、海伦以及海伦的孩子在霍华德庄园安定下来。年老而疲惫的亨利酷爱他的妻子和海伦的孩子，玛格丽特操持这个家，一切是那么宁静而安详。

另一本同样广受欢迎的作品是德沃金（Ronald Dworkin）的《法律帝国》（ Law ' s Empire ）。该书在七十五年后也就是1986年出版。 该书的主旨是，“法律推理是关于建构性诠释（constructive interpretation）的一种练习，我们的法律存在于从整体上对我们的法律实践进行最佳证立（justification），还存在于那些尽可能地对这些实践进行诠释的叙述性故事之中。”

如果我们理解了（并恰当地评估了）渗透着法律诠释的政治价值的不同维度，那么我们就可以更好地理解法律论证的结构和限制。最具有建构性的法律诠释是那种以“具有整体性（integrity）、社区性（community）和博爱的政治” 为基础的法律诠释。

德沃金描述了这样一种法律诠释观，在这种法律诠释观中，法律被当作一种“诠释性概念（interpretive concept）”（“诠释性精神”或者“诠释性态度”）。 这种法律诠释观认为，“和其他许多社会现象不同的是，法律实践是论证性的”， 而且通过“参与者内在的观点”才能最好地理解它。 法律并非已经存在，它只是一个论证过程，对自己提供的对策负有道德责任的决策者通过这种方式并利用可获得的法律材料（规则、原则、概念、学说和制度）对法律对策进行了建构性诠释。为了做到这点，他们力图把这样的意义强加给那些可获得的法律材料，以便让这些材料的价值、目的或潜藏的原则变得清晰明了——其主旨就是证立它们的存在——并尽可能对它们进行诠释。法律的主旨是引导和约束政府的权力，换言之，是为了证立政治权力的实施。 这意味着，对这些材料进行持续的评估并把它当作一种诠释（通过扩展、修改、定性或限制这些材料），就是在为每一个案件提供最佳的对策。最好的诠释就是在决策过程中采用论证性实践，论证性实践认为法律在各个方面都符合整体性。法律的整体性确保了一个真正平等的社会，它建立在明确的个人和政治道德原则之上，而这些原则又是从整个法律制度中提炼出来的，证立了政治权力的实施。这是对当代法律实践——它被当作一个正在展开的政治叙事——的一种诠释。

法律诠释观与法律的显明事实观（plain fact view of law） 形成了鲜明的对比。法律的显明事实观是这样的一种观点，它坚持认为，“在关于法律是什么的法律问题和关于法院是否应该实施法律的政治问题之间存在明确的分析性差异。” 法律总是被看作是关于“历史事实的问题，且从来不依赖道德”， 法律是关于“法律制度……在过去做出了什么判决”的问题。 律师知道“法律”意味着什么，因为他们都使用公认的、可识别的语言标准来决定什么样的主张（proposition）和什么样的依据（ground）构成了“法律”。 支配着任何特殊的事实情况（factual situation）的法律总是在确定的原始资料中存在，而该原始资料在法律界已经得到承认并被视作权威（也就是说，包含了法律）。司法权威授予了个人一种职能，那就是通过公认的、正式的流程寻找法律，其目的在于揭示什么是适用的法律，一旦关于一场特殊纠纷的事实得到了令人满意的判定，它就把这些事实归入适用的法律。如果一位行家在寻找了法律方面的原始资料后发现法律对某个纠纷保持了沉默，那么法官的职能就是行使裁量权，填补法律的空白或者让模糊的法律变得更加准确。 在法律是什么这个问题上存在分歧的法官们要么是在已被发现的法律（discovered law）到底说了些什么这个问题上存在分歧，要么是在那些主张（proposition）该具有什么特性以便让它们成为法律主张这个问题上存在分歧。关于法律的显明事实观，第一种分歧是很普通的关于事实问题（matter of fact）的分歧。而第二种分歧不是关于法律而是关于法律应该是什么样子的分歧，因此是一个关于道德的分歧。

这两本著作几乎在各个方面都是迥然相异。《霍华德庄园》由爱德华时代的一位小说家写于二十世纪初，汽车的出现没有给小说家留下深刻的印象，他沉浸在一个为僵化的阶级差别和帝国设计所统治的世界里，人类在知识和信息方面取得的辉煌成就以及这个世纪的民众将继续忍受的骇人的暴力、贫困和苦难并没有触及他。《法律帝国》由一位美国法学家写于二十世纪末，这个世纪的知识进步和由知识进步带来的社会、政治良知对法学家产生了极大的影响。在《法律帝国》一书中，德沃金和他那个时代的许多政治理论家和法学理论家一样，试图更深入、更全面地理解法律是什么、法律在做什么以及律师们怎么样、为什么在法律问题上继续持不同的看法。

然而，小说家和法学家在各自的作品中探讨的主题却有着令人惊异的相似之处。 对于构成和限制了法律论证的政治价值的维度，德沃金试图让它们变得清晰明了并试图理解它们；德沃金试图提倡一种具有整体性、社区性和博爱的政治，并把这当作创造适用的法律的基本要求。福斯特也在探讨政治和道德价值的维度以及不同的社会态度是如何构成和限制人际关系的，另外，他描述了整体性、社区性和博爱的价值，认为它们对于尽可能地创造最佳的人际关系来说是基本的条件。

德沃金描述的法律显明事实观在威尔考克斯一家的人生态度中得到了体现。显明事实观的律师（plain fact lawyer）设想了一套法律体系，像威尔考克斯一家一样，他们希望在该法律体系中为显明的问题找到显明的答案。在法律领域，律师们了解事物该有的秩序，接受驱动这个秩序的自然力量。这套体系让律师清楚他们应该去寻找什么规则、哪里去找这些规则以及如何使用这些规则。威尔考克斯先生展现了整洁、果断和顺从的美德，这样的美德顾及到了决策的确定性以及对权威的尊重；对于在商业领域取得成功和在帝国存活下来，这两者必不可少。威尔考克斯一家为人公正，冷静地观察生活以及统治着生活的法则，他们承认一种道德，然而仔细分析这种道德，就会发现它只不过是一种不完整的禁欲主义罢了。

德沃金描述的和提倡的法律诠释观在施莱格尔一家的生活态度中得到了体现。就像施莱格尔一家一样，德沃金的诠释性律师对待法律的态度是富于想象力的，是深思熟虑的。这些律师认为并为之争论，社会和政治问题是他们诠释法律材料时不可缺少的部分。就像施莱格尔一家一样，当这些律师采用参与者内在的观点来寻找解决法律问题的方法时——他们为此承担相应的道德责任，他们积极运用了自己的社会良知。这些律师试图把一些意义强加给法律材料，他们相信，法律，就像公共生活一样，应该反映生活中美好的东西。对他们而言，自尊和“联结”的能力十分重要，就如他们试图将法律解释为在各个方面都符合整体性一样重要，这种整体性建立在明确的私人和公共道德原则之上，并产生了一个平等的社会。

“我们生活在法律之中并依照法律生活，”德沃金写道：“它造就了我们……我们是法律帝国的臣民。” 当对一些棘手的案件——对法官来说比较常见——做出判决时，与让我们相信德沃金的理论区分相比，把法律帝国的臣民采用的显明事实观和诠释观区分开来似乎更加困难。然而，大多数法学理论家大体上都承认这个区分是相对准确的。因为它反映了人们在自己所处的世界以及在自己所面临的处境中所采用的独特的适应方式，即使这种方式几乎没有贯彻始终，极少保持一致，而且常常自相矛盾。尽管已经过去了近一个世纪，《霍华德庄园》仍然吸引着我们，因为它如此准确地描绘了“显明的事实”和不同的生活“诠释”方式以及因它们产生的均衡，我们很容易从自己和他人身上发现这点。在福斯特的威尔考克斯先生和德沃金的“显明事实”观的法官之间，在福斯特的施莱格尔姐妹和其进步事业得到了德沃金的支持的诠释性律师之间，我们发现他们在价值观和态度上存在着共同之处。在事实（actuality）和有效性（validity） 之间，在事物和言语之间，在科学和哲学之间，在是（ Sein ）和应当（ Sollen ）之间，在权威和理性之间，在规则和标准之间，在形式理性（formal rationality）和实质理性（substantive rationality）之间，在合法性和正当性之间，在法学和政策学之间，在个人主义和利他主义之间， 这种区别是永恒的，并不可避免地会相互作用，不过同一个主题会有许多变体。

在现代社会，法律的显明事实观主导了司法决策。它根源于启蒙运动中的政治哲学。法国贵族孟德斯鸠（1689-1755年）在1748年出版的《论法的精神》中设想了高效的现代政府的基础。在该书中，孟德斯鸠阐述了著名的权力分立学说。孟德斯鸠坚持认为，法官不过是“ la bouche，quiprononce les paroles de la loi ”（“宣布法之言语的那张嘴巴”）。 因此，法官起到了立法意志（legislative will）的执行者的作用。这意味着司法裁决在逻辑上是由法律决定的。这反过来为行使司法职能提供了民主的合法性。

法官只是立法意志的执行者而法律是最高统治者的命令和特权，这个概念逐渐主导了十九世纪的法律思想。在孟德斯鸠之后的一个世纪即1847年，在比较权威的罗特克（Rotteck-Welkers）《国家词典》（ Staatslexikon ）中，德国法学家罗特克撰写了一篇关于公正的文章；在此文中，罗特克声称，在德国各州，司法决策实际上并不等同于行使州的权力。这只是由州任命的行家在法律问题上做出裁决和判断，然后进行宣告。 法学理论家和政治理论家满足于把法律理想化，把它看作一套理性的体系，该体系包含了可公开访问的且可以根据经验加以辨别的权威性规则以及一些固定的文字形式，通过它们，客观的法律关系被构思出来并根据它们得到判决。法学理论家和政治理论家相信法律有能力保证个人的自由，相信法官可以找到并清楚地表述确定的法律形式，通过这种形式，自由可以得到实施。

这种态度解释了科兹（Kotze CJ）于1897年——孟德斯鸠将法官描述为纯粹的立法意志的执行者之后的一百五十年——在著名的布朗诉麦迪逊（ Brown v Leyds ）宪法案中采用的方法。 当抵制奥斯丁（Austinian）宪法理论以及追随在马伯里诉麦迪逊案（ Marbury V Madison ）中得到明确表达的美国宪法学说时，即使面对苛刻的反对势力，科兹还是勇敢地坚称，法庭有权检验法规的宪法有效性。 然而，科兹谨慎地限制了用来检验有效性的权利，他还坚称，一旦法规通过了检验，“法院就不能探究法律在政策意义上的内在价值，而只能探究其在法律意义或法律问题上的内在价值。” 一百年之后即在二十世纪的最后十年，我们仍然可以发现许多法官出人意料地坚持声明，在提出诉讼（ius dicere）的司法功能和引起什么（ius facere）的立法功能之间存在明确的区别；这种态度很显然可以追溯到法律总是和历史事实相关且绝不依赖道德的显明事实观。

尽管在过去的两百年，就司法对法官职能所持的态度而言，显明事实观一直处于支配地位，但是法律的诠释观从早期开始就有拥护者，而且目前在法律理论话语中也处于支配地位。法律的诠释观重复了也包含了在19世纪中期就被类似耶林（Rudolph von Jhering）的主要理论家阐述过的观点。早在1877年，在《法律中的目的》（ Der Zweck im Recht ）一书中，耶林强烈支持用利益法学（ Interessenjurisprudenz ）——即法律制度的内容和功能是由它们所服务的社会生活的利益所决定的——来取代萨维尼（Von Savigny）的概念法学（Begriffsjurispruenz），概念法学把法律结构看作关于国家意识的、被揭示的文化现象（他更早以前支持法学）。 20世纪30年代，领导美国现实主义运动的莱韦林（Karl Llewellyn）宣称，“用规则来判决案件的理论一个世纪以来似乎不仅愚弄了图书馆里的隐士（教授）而且也愚弄了法官。”。 在20世纪60年代，富勒（Lon L Fuller）在《法律的道德性》（ Morality of Law ） 中写道：“法律是一项有目的的事业，它的成功取决于执法者的精力、洞察力、智慧和责任感。”法律不只是“关于社会权威或权力的明显事实，我们应该研究它是什么或做什么的，而不是它想做什么或会成为什么”。同样也是在20世纪60年代，德国法学理论家拉伦兹（Karl Larenz）明确表示：“Dass die Anwendung der Gesetzesregeln nicht anderes als eine logische Subsumtion unter begrifflich geformte Obersātze sei，kann…im Ernst niemand mehrbehaupten.” 在20世纪90年代，作为这个观念——即把法律看作一项关于修辞劝说的事业是最有利的——在美国的主要倡导者，怀特（James Boyd White）把法律看作，当从“从内部”看时，“律师和法官必须学习和使用的一种话语体系；我们可以问，法律为我们的个体和集体生活创造了什么意义或者让我们为我们的个体和集体生活创造了什么意义。”

法律的诠释观如今主导着进步的法律理论。这个观点的拥护者有一个共同点，那就是拒绝实证主义的法律的显明事实观，然而，在法律推理的诠释性质上，他们的观点呈现多样化的表达，甚至得到了更多样化的证实。有些人接受德沃金的建构性诠释理论，其他人则为德沃金提供有保留的支持。 然而，许多人拒绝德沃金的建构方法，认为它完全只是形式主义推理的改良版本，这种理论支持法律的显明事实观——它指向不受欢迎的法律关系客体化。

二十世纪后半叶社会和法律理论的“语言转向”迫使法学理论家认识到，我们对语言和社会关系的理解以及我们赋予文本或事件的意义和重要性，基本上都是通过语言实践来建构的。 威尔克斯一家因不充分的证立（justification）和冷漠的不公而产生的“恐慌和空虚”——往往源自法律的显明事实观的“不完全禁欲主义”——如今已经被一种希格利雅式（Schlegelian）的想象、文化以及“联结”的愿望所取代。维特根斯坦（Wittgenstein）、伽达默尔（Gadamer）、哈贝马斯（Habermas）、罗蒂（Rorty）、卢曼（Luhmann）、德里达（Derrida）等人的政治、社会和语言理论为那些否定法律的事实性（facticity）并试图用想象以及合理而实际的话语来替代恐慌和空虚的法学理论家们带来了启示。他们追寻法律到底是什么，如何最好地了解法律，以及理解和应用这些法律的最合适的方法是什么。不懈的努力所取得的成就让我们充分领悟了正确理解法律的本质以及在现代社会行使社会权威和权力是多么地复杂。

不管这些理论家在解释法律推理时所使用的方法是多么的形形色色，不管法律推理的诠释本质是多么的多样化，他们一起迫使我们承认，我们对法律本质的理解已经从文本转向了实践，从既定事实转向了不断修正。 如今，我们意识到，法律既不显明，也不是事实。实际上，法律的学说只是组成了现实的语言建构，而后者必然由对我们的理解产生影响的价值观和利益来决定并因此依赖它们。 当试图把法律解释成修辞学——被理解成一种“组成文化和社区”的艺术——的一个分支时，美国的法律修辞观的主要倡导者怀特（Boyd White）写道：

“修辞学家……不是从处于想象中的孤立状态的想象个体开始的，就如依照社会契约进行思考的政治哲学家一样；也不是从那个除了思考之外与一切经历隔离开来的自我开始的，就如保持笛卡尔哲学传统的形而上学学者一样；而是从维特根斯坦告诉我们的那个地方开始的，并运用我们在语言、姿势和意义方面的能力。”

这些语言建构就是设计法律论证的原材料，这些原材料必定让法律实践家和法律界学者——当然包括这些原材料的设计对象即法律主体——相信，针对一个实实在在的、潜在的或可能很快发生的冲突提出的解决方案具有正确性或可接受性。律师们对法律进行争论是因为，在法律是什么的问题上他们存在分歧，或者往好处说，他们试图就目前尚不存在的法律达成协议。 现在，我们承认，社会交往的复杂性和多维性永远无法完全由一个封闭的、关于法律规范的理论体系来表现或者来决定。试图这样做总是会（不只是偶尔）压制系统外和系统内极其重要的且具有广泛政治性的因素。 实际存在的分歧据说是围绕着这个问题，即（立法者或审判员）该在何时以及该如何恳求权威的力量阻止修改中的诠释过程——像玛格丽特·施莱格尔的心灵一样——变得草率。

我们逐渐接受，法律、法律实践与理解、意义和重要性有关，因此本质上是一种论证（ argumentative ）（审议[ deliberative ]或者推论[ discursive ]）实践。然而，什么是论证呢？

人们可以把论证定义为指向一个人或更多的人的一系列陈述，而这个人或更多的人旨在通过从陈述中得出的结论来说服或劝阻另一个人相信一个命题或一个观点的真实性或有效性。论证是一种语言建构。这种结构展示了一种构图、一种结构和一种发展。论证由包含了原材料——观察到的事实、价值观、信仰、规则和观念——的陈述组成，而论证就是根据这些原材料建构的。一个论证的结构就是安排这些陈述时所使用的形式和风格。一个论证的发展过程就是一个结论产生的方式，对论证所指向的人来说，这个结论是可接受的（即具有说服力、令人信服或者是可能的）。许多问题对最终决定论证性法律实践的本质产生了十分重要的影响，这些问题来源一些基本的发现：论证是如何建构起来的？存在哪些类型的论证？人们如何知道该使用什么论证以及什么时候使用论证？如何让一个人相信某个论证是可以接受的呢？

这些问题是西方哲学研究的核心，西方哲学研究是在古希腊建立和发展起来的。实际上，作为对哲学研究方法进行更广泛地探讨的其中一部分，古希腊人最先思考论证的本质和方法。苏格拉底（公元前469-399年）及其追随者——其中最著名的和最具影响力的是柏拉图（公元前427-347年）——通过展示持相反观点的支持者之间的一场谈话对形而上学主张的有效性进行了严格的哲学研究。 在公元前第五世纪和第四世纪的雅典，修辞学得到了蓬勃发展。这个术语首次出现在柏拉图的谈话作品《高尔吉亚》（ Gorgias ）中并且属于苏格拉底的圈子。在雅典和其他城邦，参与性民主的本质是，普通公民可以参加政治辩论，并代表自己在司法集会上发言，在这些集会上，两百多名陪审团对法律和事实做出裁决。高吉亚把修辞定义为“劝说的代理人，其目的是让人相信……是与非的问题， 以及培养说话和说服的能力；因此，修辞学是在政治集会和法庭上取得成功的有力工具。一批专业的修辞学教师和智术师（在柏拉图的《高尔吉亚》中批评修辞学的高尔吉亚就是一位智术师）出现了，对于获得绝对的真理以及获得判断是非的普遍原则的可能性，他们深表怀疑。他们教授辩论中论证性劝说的技巧，并提供通向政治影响力和权力的途径。 他们所关注的以及苏格拉底和他的圈子所关注的就是民众对社会道德的信仰和态度，以及如何改变这些信仰或如何利用这些信仰来谋取政治利益或事业的发展，他们所关注的并不是真正的哲学追求——即在真正的知识中或为了真正的知识追求道德德性（moral virtue）。 为了防止受智术师启发的辩论倾向堕落成空洞的文字游戏和肤浅的学问并因此让那个时代的道德滑坡，苏格拉底和他的追随者开创了一种丰富的传统，即对谈话式辩论的性质和方法进行形而上学的研究，从而产生关于真正的德性和知识的一些专家意见。他们称这种哲学研究的模式为辩证法，而让辩证研究的成果得到使用的劝说艺术，他们称之为修辞学。

亚里士多德（公元前384-322年）继承了这种研究传统。亚里士多德通常被认为是西方思想史上第一个系统而综合地分析劝说艺术中（修辞学）辩论（辩证法）的构图、结构和发展方法的人。 因此，亚里士多德常常被当作逻辑学研究——研究论证的结构与原则——的发起人以及形式逻辑的创始人。两千多年以来，古希腊的辩证—修辞传统从根本上影响了西方文学里的知识研究的本质和模式。它还从根本上影响了西方的法学。因此，要把法律理解成论证性实践就必须从理解论证性实践的起源开始，正如亚里士多德在其关于辩证法的《论题篇》中诠释过的。

亚里士多德写了六部关于逻辑学、语言和哲学方法的著作。这些著作都致力于研究语义学是什么或者研究语言是如何传递意义和促进理解的。拜占庭的评论家把它们收集起来做成一个集子，并称之为《工具论》（ Organon ）。 《工具论》由以下作品组成：《范畴篇》（ Categories ）、《解释篇》（ On Interpretation ）、《前分析篇》（ Prior Analytics ）、《后分析篇》（ Posterior Analytics ）、《论题篇》和《辩谬篇》（较后的一部作品被当作《论题篇》的附录或者是《论题篇》的“第九本书”）。由八本书组成的《论题篇》是关于论证的本质和方法的实用性论述。实际上，它是《工具论》里唯一的实用性论述，从某种意义上来说，它是为亚里士多德在吕克昂（ Lyceum ）学园的学生撰写的，它被设计成了说明书，而不是哲学论述。即使在《工具论》中排列第五，许多学者还是相信《论题篇》是亚里士多德最早的论述，因此也是现存的最早的逻辑学作品。 自古代晚期以来，《论题篇》（以及《辩谬篇》）引起的学术上的兴趣远不如其他逻辑学论述。实际上，数世纪以来，亚里士多德关于论证性劝说艺术的其他实用性论述，即《修辞学》，更受欢迎。 自二十世纪50年代以来，《论题篇》在学术方面引起的兴趣高涨。 法律学识亦是如此。在1953年，德国法学家菲韦格（Theodor Viehweg）出版了一本只有75页的书，书名为《语序学与法学》（ Topik und Jurisprudenz ）。在这本书中，菲韦格试图展示亚里士多德的《论题篇》在更加深刻地理解法律论证方面存在的价值。该书的主要目的是表明，自罗马时代以来，“论题”风格的论证对欧洲法学思想产生了广泛的影响，以及宣传与体系性思考（ Systemdenken ）形成对比的问题性思考（ Problemdenken ）——基于法律论证的论题风格。二十世纪60年代末和70年代初，《语序学与法学》在德国法学理论家中间掀起了一场广泛而激烈的关于法律论证之“论题”本质的辩论。 菲韦格的书出了四版并且被翻译成多种语言，其中包括最近的1993年的英译本。 帕尔曼（Claim Perelman）在二十世纪60年代和70年代撰写的许多文章进一步强化了人们对亚里士多德的《论题篇》的法律学识的兴趣，这些文章是关于“新修辞学”之法理学的隐含意义，它们受了亚里士多德的《论题篇》（以及《修辞学》）的启发，试图为了现代哲学讨论而重新理解古老的修辞艺术的价值。

在这个系列的未来的部分，我会继续讨论亚里士多德的论证性实践理论，并试图从讨论中为现代的法律论证观获得一些深刻见解。我会通过西塞罗的作品以及罗马古典法学家所使用的法律论证的“辩证”风格来追溯亚里士多德的辩证论题对罗马法学产生的影响力。这个系列将通过集中讨论亚里士多德辩证法对欧洲罗马法学家产生的起起伏伏的影响以及集中讨论重新理解亚里士多德的论证性法律实践理论对现代法学论证理论的重要性——就现代法律论证观而言——来进行总结。

（编辑：黄涛） M0C26jiq2YL/AcD82Ep/dwuPQZh62ZzvNdwMWgd9rDSqFMRyzW1YQEHjGN38Egew