社会科学证据在宪法裁判中的运用：路径选择与理论反思

[德]尼尔斯·皮特森 著 曹瑞 译

摘要 一百多年前，美国联邦最高法院开始在其判决中引用社会科学证据，但这并没有引发美国以外的宪法法院，特别是欧陆国家宪法法院的共鸣。本文的目的有二：一方面，本文试图说明，宪法上的法律推理经常以实证假设作为基础，因此对社会科学有强烈的使用需求；但是另一方面，宪法法院在应对实证问题时，常常缺乏必要的专业知识。因此，我将讨论三种运用社会科学证据的可能策略。法官们可以自己解释社会事实，他们可以赋予立法机关自由裁量余地，或者他们可以把问题转交给社会科学专家。本文认为，这三种策略都无法完全令人满意，因此法院必须综合运用这些不同的策略。为了证明这一主张，我将对包括美国、加拿大、德国、南非在内的不同法域的判决进行讨论。

关键词 社会科学证据 宪法裁判 法律推理 实证假设

一、导论

关于社会科学在宪法裁判中的作用之讨论，已经有很长一段历史。早在一百多年前，美国联邦最高法院就明确表示，社会科学证据可以在宪法解释中发挥重要作用。 在 Muller v . Oregon 案中，法院要决定基于妇女保护目的的劳动规制是否违反了美国宪法第十四修正案的正当程序条款。 法院以社会科学证据作为立论基础，这些证据表明妇女需要劳动保护，得出立法机关有合理根据通过这部法律的结论。近半个世纪以后，最高法院又在另一个突破性判决的关键之处运用了社会科学证据。在 Brown v . Board of Education 案中，法院运用心理学证据证明，学校的种族隔离会对黑人学生造成心理伤害，因此违反了第十四修正案的平等保护条款。

但是，社会科学证据运用于美国宪法的悠久历史并没有在其他国家的宪法法院那里引发共鸣。特别是在欧洲大陆国家的宪法裁判中，社会科学路径仅仅扮演着毫不起眼的角色。尽管经济分析对欧洲大陆的私法和反垄断法研究产生了一定影响， 但是在宪法领域却看不到同样的情况。 有两个重要的原因或许能够解释这一现象。一方面，法学研究中最流行的社会科学路径是法律的经济分析。这种经济分析通常是以微观经济学理论为基础的，而微观经济学理论讨论的是个人之间的互动。宪法通常面对的是更为宏大的社会现象，微观经济学的理论工具对此并不适用。另一方面，法律论证中的“是”与“应当”之间有严格的界分。法学研究主要关注的是规范问题，即应然的世界。因此，对于社会科学路径的引入存在普遍的担忧，担忧其夹带着一种隐蔽的规范性议题，即后果主义推理优先于义务论推理。

但是这些担忧并不合理。宪法上的法律推理的确不是纯粹后果主义的，但它也不全然是义务论式的。本文将表明，宪法的论证结构中经常包含后果主义的元素。规范性主张经常是以有待澄清的实证假设作为基础的。此外，法律的社会科学路径并不局限于微观经济学理论。宪法学人可以运用政治科学、社会学，或者认知和社会心理学来证明其规范模型的实证假设。

本文从四个不同的法域选取案例，以展现和强调在宪法裁判中运用社会科学的必要性及其困难之处。我选择了两个极不情愿与社会科学发生关联的法域（德国和南非），以及两个社会科学在宪法上的运用被经常讨论和反思的法域（加拿大和美国）。本文的论证将分两个步骤展开。第一部分将证明，规范性论证常常建立在隐含的实证假设之上。这一部分将用实例来证明宪法法院经常回避对这些实证假设进行二次猜测，尽管这些假设是它们的论证所不可或缺的要素。第二部分将比较宪法法院在应对其判决中涉及的实证问题时所采取的三种不同策略：法院可以赋予立法机关自由裁量余地；可以将判决中涉及的实证问题委托给专家证人；或者可以自行回答这些实证问题。但是，这三种策略中的每一种都存在严重的缺点。因此，法院需要综合运用这些策略。

二、宪法裁判中的实证考量

（一）规范判断与实证评估

从理论上讲，“是”的领域和“应当”的领域是严格分开的。一方面，法律人和哲学家们总是在警惕一种自然谬误（natural fallacy）的危险。 不能仅凭事实观察就推导出规范性判断。从强权在各国之间的国际关系中发挥着重要作用这一事实，我们不能得出如下结论：仅仅因为强权国家有权力这么做，它们所做的就总是正确的。另一方面，还存在一种规范谬误（normativist fallacy）。 我们不能仅凭一条规范所作出的一项特别规定，就自动得出如下结论：这个世界看起来真的就像这一规范所规定的那样。

但是，即便我们不能从“是”得出“应当”的结论，也不能从“应当”得出“是”的结论，这也并不意味着这两个领域是截然不同的。相反，它们以各种不同的方式联系在一起。首先，规范范畴型塑着我们看待现实的方式。对社会现象的认知通常取决于我们的解释。 我们关于这个世界的知识不仅来自经验，还有赖于我们观察现实时所采取的视角。 这种视角经常受到我们的规范观念的影响。让一个一生中从来没有接触过棒球的欧洲人观看洋基队和红袜队之间的一场比赛，他看到的是一个人扔球，另一个人则试图击中这个球并绕着圈跑。但是，关于棒球比赛规则的知识将会赋予他看到的景象不一样的含义。此外，对投球技巧和进攻策略的进一步了解则会影响到他观看比赛时的关注点。因此，观看同一场洋基队对阵红袜队比赛的两名观众，他们所看到的或许是截然不同的景象。

其次，我们的规范观念也受到我们对这个世界的认知的影响。在不同的选项之间作出规范性选择，预设着我们对可能的选项是知晓的。此外，规范模型通常是以实证假设作为基础的。因此，如果一个规范性主张建立在错误的实证假设之上，它的实践性结论将是误导性的。我来举例说明一下。如今，人们似乎已经达成了一项共识，即民主是我们已知的最好的政体形式。 但是，对于民主政体是否需要具备诸如经济发展水平 、种族和宗教的同质性 、文化背景 等特定的经济社会先决条件，政治科学文献中有大量生动鲜活的讨论。如果我们要为某个国家的政治改革进程出谋划策，那么对经济社会先决条件问题的回答就决定了我们是推荐直接引入竞争性选举还是采取分步走的办法。

如果我们假设民主政体确实需要某些必备的先决条件，而这些先决条件现在还未能达到，那么这种政体形式就失去了（至少是暂时失去了）吸引力。或者，我们也可以得出相反的结论：由于民主政体在规范上是可欲的，因此必然会变成现实——这就犯了上述规范主义的谬误。即使我们假定，原则上，无论其经济社会状况如何，每个社会都可以建立某种形式的民主政体；我们为之谋划的具体制度设计也会根据事实情况的不同而具有显著的差异。一个同质性的民族国家与一个分裂的社会 ，抑或一个超国家实体，它们所采取的民主政体形式将大不相同。

（二）法律中的实证考量

实证考量不能不加修正就直接引入到法律论证的场域中。就算是有社会科学的证据来质疑一项法律规范的适当性，法律人也不能无视这一规范。 德国宪法第20条明确规定，德国是一个民主国家，全部主权来自人民。 即使我们假设德国缺少一个稳定的民主政体所必须具备的各项经济社会先决条件，合乎宪法的政体形式仍然只能是民主制的。社会科学论据不能突破（trump）法律规范。

但是，这并不意味着社会科学证据与宪法上的法律论证毫不相干。除非可以把后果主义推理从法律论证中完全排除出去，否则我们就不能把社会科学证据当作不相干之物丢弃掉。一旦把后果视为法律论证的内在组成部分之一，我们就需要一个基于社会科学的方法论工具箱来评估这些后果。在以下三个领域，后果主义的考量有可能会成为宪法推理的组成部分。

第一个领域的事项涉及平等保护条款的适用。如果一项平等保护条款不仅涉及直接歧视，也涉及间接歧视，我们就必须对潜在的歧视措施之后果进行考察。如果一项旨在促进某个公共善的措施对一项个人权利构成了限制，法院通常要在两个相互冲突的价值之间进行权衡。但是，如果不对这一措施给个人权利和公共善所造成的积极和消极后果进行考察，法院就无法作出这种权衡。最后，宪法规范的用语常常是模糊不定的。目的论推理或功能主义推理是确定宪法规范之范围的通行做法。但是，不论是目的论论证还是功能主义论证，它们都关注某一特定解释方案所具有的影响或后果，因此我们还是得诉诸实证评估的各种方法。在这一部分，我们将对上述三个领域的宪法裁判案例进行分析，以此来证明这一点。但是，在考察这些案例之前，我们还必须回应一下宪法上的后果主义推理所遭遇到的一个根本性的反对意见。

1.后果主义论证与权利的义务论特征

上文中提到的后果主义宪法解释观，受到了20世纪最为重要的两位法律和政治哲学家——罗纳德·德沃金和尤根·哈贝马斯的猛烈批判。他们的批判尤其集中在个人权利语境下的推理。相较于德沃金，哈贝马斯的观点更为偏狭，他主张个人权利有一种义务论式的特质，因此不能将其纳入权衡或比例原则测试的成本—收益分析之中。 只有把权利摆到一个比作为其竞争对手的公共利益更高的层级上，权利的规范价值才能真正获得尊重，而权衡测试的运用则是将两者放到了同一个层级上。 因此，他像德沃金一样也把权利视为王牌，并试图绕开比例原则测试，转而采用对争议中的各项权利进行解释的方式来化解冲突。

这样一种权利观会给我们的论证造成重大影响。如果我们把宪法原则本身视为价值，而不仅仅是达致某些深层目的的手段，对这些原则的目的论解释将根本无法实现，因为我们缺少一个明确的终极目的（ telos ）。在此种权利观之下，对民主政体在某些情形下的运行状况的考量将变得无关紧要，因为民主政体的维持也是一项价值，而非促成某种形式的良善之治的手段。但是，这种权利观会引发如下问题：为什么某些特定的规范应当获得如此强势的保护。即便是宪法规范也需要获得证成，如果不拿信仰或意识形态说事的话。因此，仅仅考虑证成规范之创生而不考虑证成其解释，就显得有些不讲道理了。

就比例原则而言，一种纯粹的义务论式的权利观会使人们根本无法证成那些出于公共善的目的而对个人权利作出的限制。个人权利与促成某些公共目标之间的冲突，只能通过对该权利的范围进行解释而得以解决。此种权利观的终极目标是获得逻辑上的一致性。 为了打造一个具有逻辑一致性的宪法规范体系，相互竞争的规范之间的冲突只能通过抽象的方式加以解决。 但是在一个复杂的现代社会中，此种价值位阶的抽象排序几乎是不可能的。

基于这一原因，德沃金弱化了他的绝对主义权利观，承认有必要对权利作出某些限制。限制一项个人权利的最重要的理由，是保护另一项与之相竞争的权利。 此外，他还承认，可能存在对权利进行限制的“迫切理由” ：

一旦权利得到认可，就不能仅仅因为社会将为这个权利的行使付出进一步的代价而取消一项权利。这个进一步的代价，必须有什么特殊之处，或者，这个案件必须有什么特点，能够证明虽然社会曾保证为这个最初的权利的行使付出代价，但是，这个代价是不必要的。

但是，德沃金无法解释为什么权利可以给社会施加一种额外的负担，无论这些权利的内容究竟是何物。 他为自己的强个人权利观（strong conception of individual rights）提示了两点理由。首先，他诉诸康德式的人性尊严观，主张“承认一个人是人类社会的完整的成员，同时又以与此不一致的方式来对待他，这样的对待是极不公正的。” 但是，此种论证的结果是，权利本身并不被视为是强势的，它的强势与否取决于其能在多大程度上促进人的尊严。其次，他坚信权利可以带来政治上的平等，因为它保护着社会的弱势群体。 但事实并不必然如此，因为有些权利也平等地保护着社会的特权阶层。 与诉诸人性尊严观一样，这种论证本身也无法为一种强权利观提供证成。

由此可见，并不存在令人信服的道德理由可以使权利的保护如此代价高昂，而不论权利的内容为何。 真正的理由只可能是形式上的。权利的保护之所以代价高昂，是因为全社会都同意把权利保护的代价定得高高的。通过法定的形式，权利获得了强势的地位。 但是，这也意味着，一个社会也有自由赋予个人权利不那么强势的地位。南非和加拿大在其宪法权利篇章中加入一般性限制条款的做法就是如此。其他国家则选择了一种更为复杂的路径，比如在德国，有些个人权利条文中包含着明确的限制条款；而其他权利则只有在为了保护与之相竞争的另一项权利时才可以被限制。 因此，纯粹义务论式的权利观既没有令人信服的道德理由作为支撑，在现实世界的法律实践中也没有获得认可。

2.平等保护条款及其效果评估

平等保护条款的适用和解释，从表面上看是一个纯粹的规范性操作。很多时候，只要读一下规范文本就能够判断某一群体是否遭受了有别于其他群体的对待。但是，并非每一种区别对待都必然是不正当的。法律规范总是将那些展现出某些特质的人纳入其调整范围并将其他人排除在外，因此区别对待是不可避免的。 只有当所欲实现之目的是非正当的时候，区别对待才是有问题的。许多国家的宪法中明确列举了若干条理由，基于这些理由的区别对待仅在极特殊的情况下才能获得证成。比如，德国宪法第3条第3段就禁止基于性别、种族、语言、出身、宗教以及残障的区别对待。在其他法域，宪法法院也发展出了类似的标准。比如，当区别对待的标准是种族、国籍、原籍国或性别时，美国联邦最高法院就会对其进行严格审查。

目前，法律规范基于不正当标准所为之区别对待主要有两种。一方面，它们可以把有问题的特质作为区别对待的标准，从而直接进行歧视。另一方面，它们也可以间接地歧视。间接歧视是一种以“中立的”区分标准为基础，但却具有歧视性效果的区别对待，这种歧视性效果体现为某一族群或性别的人将因此获益或受损。是否存在歧视性效果的问题不仅预设了一种规范意义上的两分，也包含着此种两分对于被区分之两大群体所产生的效果的实证评估。

就此而言，最著名的例子就是上文中已经提及的美国联邦最高法院在 Brown v . Board of Education 案中所作的判决。 在 Brown 案中，法院要对种族隔离学校的合宪性作出判断：在一些南方州，黑人学生和白人学生必须就读不同的学校，这一事实是否违反了第十四修正案的平等保护条款？与此相关的最重要的先例是 Plessy v . Ferguson 案的判决，在该案中最高法院判定种族隔离并不违反平等保护条款。 法院主张，如果提供给白人和黑人的设施具有同等品质，他们就获得了形式上的平等对待——这就是著名的“隔离但平等教义”。

在 Brown 案中，法院认为黑人儿童和白人儿童在形式上是平等的，因为提供给他们的所有设施都具有同等的品质。 因此，法院转向对“种族隔离本身对公共教育的影响” 这一问题的讨论。法院发现，种族隔离会对黑人儿童造成不利影响，因为与隔离政策如影随形的常常是强加在某一群体身上的低人一等的屈辱感，这种屈辱感会影响儿童的学习动机。 为了支持其实证主张，法院引用了相关的心理学文献。 该案表明，为了决断歧视案件，法院必须时常诉诸对实证效果的评估。

3.比例原则与相互竞争的价值之权衡

宪法对几乎所有个人权利的保障都是非绝对的。很多宪法都有相关规定，允许为了促进公共利益而对个人权利进行限制。例如，《加拿大权利与自由宪章》第1条就明确规定，《宪章》开列的各项权利“只服从在自由民主社会中能够确凿证明正当的并且由法律规定的合理限制” 。又如《南非宪法》第36条规定：

权利法案中的权利只能根据普遍适用的法律进行限制，并且对权利的这种限制在一个以人的尊严、平等和自由为基础的自由、民主、开放的社会里被认为是合理的和公平的。

在这类案件中，法院经常被要求解决相互竞争的权利与公共善之间的冲突。比例原则是各国宪法法院在解决这类冲突时最普遍运用的测试（test）。 根据比例原则，对一项个人权利的限制能够获得证成，如果其追求的是一项正当的目的，如果手段和目的之间存在合理联结，如果没有效果相同但限制程度更小的其他手段，如果限制所促成之目的的重要性超过了对个人权利的保护。

比例原则测试的实证意涵是显而易见的。 比例原则测试的后三个阶段都包含着实证考量。首先，某一特定的手段能否真正促成它本该促成的目的，这基本上就是一个实证问题。其次，最小损害测试要逐一比较不同手段的效果。当然，在讨论一项手段对个人权利的限制程度是大还是小时，需要作出规范性的判断。但是，这种规范性的判断也是以对各种手段的实证效果的知晓为前提的。

最后，权衡，这是比例原则测试的最后一个阶段，也包含至关重要的事实性意涵。固然，权衡主要涉及的是从规范层面对人们的相互竞争的价值偏好作出评估。但是，法官在适用比例原则测试时，不需要从抽象层面对相互冲突的利益进行排序。相反，权衡取决于每个个案的具体情况。具体来说，这些情况包括涉案手段对个人权利的限制程度，这是权衡的一方；涉案手段对公共利益的促进程度，这是权衡的另一方。这两个方面，至少部分地涉及由实证证据所证实的事实。

有两个案件——一个来自加拿大最高法院，另一个来自南非宪法法院——可以展现比例原则的实证意涵。 S v . Makwanyane 案是南非宪法法院成立后审理的首批案件之一，法院在该案中要对死刑的合宪性作出判断。 法院认为，死刑违反了禁止残忍、不人道或有辱人格的待遇之规定，并侵犯了生命权。判决的关键问题在于，这种违反能否根据南非宪法的一般性限制条款获得证成。

时任院长Arthur Chaskalson在其判决中指出，死刑有两个主要目标——威慑和惩罚。 他在这两大目标和潜在的死囚犯的各项权利之间进行了权衡。权衡的结果部分地取决于各项实证考量。死刑是否比长期监禁刑更能显著地震慑犯罪，这一点对于我们的规范性判断非常重要。Chaskalson认为，没有证据能够证明死刑比监禁刑更具威慑性。 此外，死囚犯的生命权以及人道主义待遇比惩罚犯罪本身更为重要。基于这一原因，法院判决死刑有违宪法。

足以证明实证考量在比例原则适用中的重要性的第二个例子，是加拿大最高法院在 Harper v . Canada 案中所作的判决。 在 Harper 案中，法院要判断一部限制第三方选举广告开支的法律的合宪性。由于对私主体在选举过程中公开表达其政治观点的机会构成了限制，这部法律被认为违反了《宪章》第2（b）条所保障的表达自由。问题在于，这一限制能否根据《宪章》第1条获得证成。对此，加拿大最高法院运用比例原则进行了测试。

限制开支的目的是为了保证选举的公正性。立法机关试图阻止富人在政治辩论中，进而很可能在选举结果上，坐享比中等收入群体更大的影响力。本案中，法官争论的关键问题是实证性的：选举广告——也就是财富——能在多大程度上左右选举结果？少数派法官声称，不存在结论性的证据可以证明，不受经费限制的选举广告会扭曲选举进程。 由于尚不清楚这部法律是否能够充分地服务于其目的，即保证选举过程的公正性，少数派法官主张，保障政治表达自由的分量要重于选举广告经费限制所追求的目标。

与之相反，多数派法官则强调，财富是平等参与政治辩论的一块绊脚石。 他们承认，要科学地估判选举的不公正性及其后果，是几乎不可能的。 但是他们认为，应对这种实证不确定性是议会的职责所在，因为“选举体制……反映的是一种政治选择，其具体内容最好还是留待议会决断。” Harper 案的争论带给我们两个方面的重要启示。一方面，它凸显出实证考量对于宪法判决以及在比例原则的指引下所做出之决策的重要性。另一方面，它也说明，如何应对实证不确定性的问题是至关重要的。多数派法官和少数派法官都同意，没有充分的证据能够证明选举广告开支的多寡会给选举结果带来何种影响。但在如何评估这一实证不确定性时，他们却分道扬镳了。本文第三部分还会回过头来讨论这个问题。

4.宪法条文的开放结构及其模糊性

康德哲学教育我们，不能仅通过对抽象法律概念的纯粹逻辑推导就得出法律结论。 这一点对于宪法中经常出现的开放结构条文（open-textured provisions）来说尤为正确。在我们所生活的这个世界中，我们经常会观察到很多样态不同、程度各异的现象。与之相反，法律的概念通常是非常明确的。它要求我们在是与否，合法与非法之间作出二选一的决断。规范文本很多时候不能帮助我们确定那个临界点。

以我们提到过的民主政体为例，民主政体的制度设计不是千篇一律的。相反，民主政体有很多不同的样态。有些政府形式确定无疑属于民主政体，而另外一些政府形式则可以被我们毫不费力地排除到民主政体之外。但是，还有很多处于中间地带的政府形式，它们是否属于民主政体还存在争议。 在这种情况下，为了使宪法上的抽象法律概念具体化，宪法法院就必须时常诉诸目的论式的或功能主义的论证。但是，这种目的论式的推理与上文提及的一般化的规范推理并没有太大程度的区别，因此实证假设仍然起着至关重要的作用。

德国宪法法院新近审理的一个案件或许可以说明这一点。在 Lisbon 案中，法院要对《里斯本条约》的合宪性作出判断，该条约对欧盟的组织结构进行了调整，将成员国的某些权力转交给了欧盟的相关机构。 本案的问题在于，该条约是否违反了德国宪法上的民主原则，根据这一原则，所有的主权权力都来自人民。申请人主张，欧盟的相关机构不具有充分的民主正当性，因此由欧盟来行使这些主权性的权力将会侵犯他们的投票权。

尽管宪法法院认为，里斯本条约并没有违反德国宪法，但它还是对未来主权性权力向欧盟的移交设定了某些限制。法院划定了某些权力领域，为了尊重民主原则，这些领域的权力必须被保留在民族国家之内。 就我们的分析来说，有趣的是法院的推理过程。这一论证是纯粹演绎式的，法院仿佛是完全从相关的宪法规范得出其结论的。法院主张，公共辩论是民主政体的关键性和本质性要素之一。 但是，根据法院的判决，对政治议题的公共辩论在很大程度上是与“和民族国家、语言、历史以及文化相关的认同模式” 紧密相连的。因此，德国宪法法院得出如下结论：由欧盟这样的超国家组织来行使民族国家的某些核心权力将会导致一种结构性的民主赤字。

法院据以得出其主要结论的两个前提都属于实证假设。对于第一个假设——民主有赖于公共辩论——法院至少提供了一个看似合理的常识性论证。公共辩论对于评判政府和议会的政治产出，以及问责相关的政治人物是必不可少的。 更有问题的是第二个假设。法院断定，公共辩论必须要和民族国家绑定在一起。 此外，它还含蓄地提出了一种假设，即只有在全欧洲范围内存在统一的政治辩论，对欧盟层面的政治人物的问责才有可能实现。但是，法院并没有用证据证明这一点。在判决书中，我们只找到了如下断言，即公共辩论所具有的鲜明民族性“不能被忽视” 。法院似乎认为这一实证假设在直觉上就是非常可靠的，因为我们寻遍了整个判决书，也没有找到一点论证的蛛丝马迹。 但是，直觉不能取代论证——尤其是当潜在的实证问题如本案一般充满争议时。

三、应对实证问题的可能策略

法官不是社会科学家。他们通常接受的是规范推理和文本（语境）解释训练，但是并不必然接受因果推断技术和社会现象解释方面的训练。尽管如此，在应对其规范推理背后的实证问题时，还是有三种可能的方式供宪法法院选择。首先，他们可以把对实证问题的评估留给自己，依靠他们的直觉或是现成可用的社会科学证据。这种策略尤其受到德国宪法法院的追捧。 但是，这种路径有其不足之处。因为法官们大多没有受过实证研究的训练，他们对其潜在的陷阱并不知晓。我将通过分析德国联邦宪法法院近期作出的一项关于禁止在酒吧和饭店吸烟的判决来说明这一点。

剩下的两种路径都是让与式的（deferential）。一方面，法院可以把评估社会事实的自由裁量余地（margin of appreciation）授予立法机关。这似乎是加拿大最高法院比较青睐的一种策略。但这种路径也是有问题的，因为要确定立法机关自由裁量余地的界限是很困难的。为了证明这一点，我们将对加拿大最高法院的几个判决展开分析。另一方面，法院还可以委托专家证人对实证问题开展评估。但即使在这类案件中，法官也必须要有能力对专家的意见进行去伪存真。

（一）司法专长与俗智谬误（common-wisdom fallacy）

在大陆法系，社会事实的评估和解释通常被视为是司法领域的组成部分。德国宪法法院审理的 Lisbon 案已经表明，大陆法系的法官经常将规范性判断建立在他们关于社会以及社会关系的直觉上。由于大部分法官缺少社会科学训练，他们可能还没有做好充分的准备来应对社会科学研究的潜在危险。德国宪法法院近期的一个案件或许可以证明这一点。

在“禁烟案”中，法院要审查德国柏林州和巴登—符腾堡州制定的禁烟法的合宪性。 这些法律原则上禁止在饭店、酒吧和夜店内吸烟，少数特例除外。部分上述行业的从业者采取行动抵制这些禁令，因为他们担心营业收入遭受巨大损失，并因此认为这些禁令侵犯了他们的职业自由。根据德国宪法，每个德国公民都有权自由地追求他或她的职业。 禁烟法对这一宪法性保障构成了限制，因为它对上述行业的从业者所能提供的服务类型施加了限制。 因此，判决的关键问题就在于这一限制能否根据职业自由规定中的限制条款得到证成。

德国宪法法院个人权利裁判中的限制条款分析，其核心通常也就是比例原则分析的最后一个步骤——在所追求的公共善与受侵犯的个人权利之间的权衡。 因此，在“禁烟案”中，法院要在被动吸烟者的健康保护与酒吧、饭店业者的职业自由之间进行权衡。这一权衡要求法院对禁烟法的实证效果有所了解。禁烟在多大程度上能够保护被动吸烟者的健康？吸烟仅仅是件讨人厌的事情，还是真的会对人体健康构成严重的长期危害？在硬币的另一面，法院还要考察禁烟法对餐饮行业的营收状况所造成的影响。对营收状况造成的影响越小，禁烟法的正当性就越足。

在健康保护方面，为了查明立法机关是否将法律建立在坚实的事实基础之上，法院援引了专业的医学观点。 虽然承认被动吸烟对健康的负面影响程度在科学上还存在若干不确定性，法院还是赋予了立法机关自由裁量余地，把证据存疑的利好（benefit of the doubt）留给了民选的立法机关。

与依靠专业医学知识来确定禁烟法的健康影响不同，法院认为应当由其自身基于其专业知识对限制职业自由的严厉程度所造成的社会影响进行评估。总的来说，法院就该问题所发表的意见是以德国联邦统计局发布的一份新闻稿为基础的。 德国各州并没有同时引入禁烟法。这份新闻稿对比分析了引入禁烟法的各州与没有引入禁烟法的各州的营收情况。它指出，与没有引入禁烟法的各州相比，引入禁烟法的各州在营收上有更大幅度的下降。 根据这份新闻稿，宪法法院得出了禁烟法对餐饮行业的营收有负面因果关系影响的结论， 这成为法院最终推翻禁烟法，宣布它们违宪的原因之一。

但是，这一结论的得出是草率的。营收数字差异的原因是多方面的。餐饮行业的营收状况受多种不同因素的影响，这些因素在各个州并不必然是相同的。因此，法院如果不考察营收上的差别是否具有统计显著性，就不能通过对比得出坚实的结论。如果这种差别不具有统计显著性，那么这种差别很可能是由于与禁烟的引入所不相关的其他因素的影响。这些因素可能是特定州的天气，或者整体的经济发展水平。

遗憾的是，我无法从联邦统计局那里得到相关的信息来计算这种显著性。但好在我们还能从各州的统计部门那里获得一些数据，这些数据能够启发我们为什么联邦宪法法院的结论是有问题的。 如果作为比较对象的禁烟州和不禁烟州，它们的营收差距相对较小，在这种情况下，禁烟和营收下降之间至少存在某种相关性的说法才可能具有直觉上的合理性。较小的差距意味着各州具有相当程度的同质性，也意味着其他可能起作用的因素对各州都产生了同等的影响。但是，较大的差距则表明，影响每个州营收状况的其他因素在很大程度上是各不相同的。因此，如果我们观察到较大的差距，禁烟令就不太可能是造成营收差距的罪魁祸首。

2007年第三季度，被观察各州的营收增幅在-1.9%（巴登—符腾堡州，该州禁烟）到-21.7%（梅克伦堡—前波美拉尼亚州，该州不禁烟）之间。2007年第四季度，各州的营收增幅在-2.5%（荷尔斯泰因州，该州不禁烟）到-14.9%（下萨克森州，该州禁烟）之间。可见，各州之间的差距是相当大的。2007年第三季度的差距达到了近20个百分点。此外，最糟糕的营收状况并不总是出现在禁烟州。相反，2007年第三季度的最佳营收出现在一个禁烟州。这些因素表明，宪法法院不应该得出其根据新闻稿所得出的那种结论。

该判决带给我们的教训非常简单。社会科学已经发展出了很多有用的规则，据此来评判我们究竟能从观测结果中得出何种结论。 或许这些观测结果是某种更为普遍的社会规律的外在表达，表明我们观测到的特定现象之间存在某种因果关系。但是，这些现象的同时出现也可能只是机缘巧合，或是由于我们无法观测到的一些其他因素。如果法律人对这些规则一无所知，还自认为具备评判社会事实的专业知识，他们很可能会把规范结论建立在可疑的事实假设之上。

（二）让与式策略之一：立法机关的自由裁量余地

应对实证不确定性难题的第二种策略是赋予立法机关自由裁量余地，以决定和评估其决策的事实基础。允许立法机关对其决策的实证基础进行评估，这背后的主要假设在于与法院相比，立法机关作为民选机构有更高程度的正当性来决定这些问题。因此，让与意味着对民选政治机构展现某种形式的服从，并将政治决策留给政治分支。 但是，这种大而化之的论述方式有陷入循环论证的危险。此处，我不想参与到有关合宪性审查之正当性的讨论中。 但是如果假定宪法法院在管控立法机关方面能够起到正当的作用，我们就不能从立法机关有更大程度的正当性这一点得出法院存在能力上的局限的结论，因为这是自相矛盾的。

如果我们仔细观察就会发现，政治决策通常包含两个不能全然分开的组成部分。 一方面，我们面对多种政策选项，它们应当体现了各种集体偏好。虽然不存在一种能将加总后的个人偏好转译成集体偏好的完美机制， 议会却是从事这种转译工作的最佳机构。另一方面，我们有各种执行策略，它们囊括了用以实现已确定之政策选项的所有手段。从理论上讲，我们能够分清哪些执行手段更有效，哪些执行手段不那么有效。至少就个人权利而言，议会不能随意地放着更有效的手段不用，反而去选择不那么有效的手段。 相反，比例原则的成本—收益分析结构要求立法机关作出最合乎理性的决策。

事实预测的准确性是执行策略之合理性的一个重要方面。以武断的实证假设为依据的手段，其本身并不比该假设更合理。在一个不存在实证不确定性的世界中，没有理由赋予立法机关任何对其决策之事实基础的自由裁量余地。但是，我们生活的世界充满了事实的不确定性。很多时候，我们根本无法判断一项事实假设到底是对还是错。因此有些学者主张，法院不应当对立法决策的实证基础进行二次猜测。因为相比法院来说，议会通常掌握着更为丰富的资源，因此更适合厘清实证的不确定性。

但是，这并不意味着我们可以合理地假定立法机关作出的事实预测都是适当的。 政治动因是立法机关未能充分利用其预测资源的原因之一。举个例子来说明一下。假设性暴力犯罪引发了社会公愤。基于这一原因，政府和议会的多数派制定了一部法律，对性犯罪者克处死刑。政府主张，此举可以威慑潜在的犯罪者并降低犯罪行为的数量。对于支持这一倡议的政治人物来说，事实是否真的如此并不重要。重要的是公众相信这是真的。因此，政府就缺乏对其背后的实证假设展开研究的动因。

所以，如果不想把司法审查变成一把钝器，我们就必须清晰地划定立法机关自由裁量余地的边界。 对于能否清晰地界定立法机关在实证问题上的自由裁量余地，现有的法学文献还存在争议。 接下来，我将讨论两种可能的让与模式。一方面，法院可以在社会科学证据不具有结论性时赋予立法机关自由裁量余地。另一方面，法院也可以不评判立法机关之实证预测的具体内容，仅对其进行一种纯粹的程序性管控。

1.社会科学证据的非结论性

可供法院使用的第一种策略是，当社会科学证据不具有结论性时，将决定权拱手奉送给立法机关。如我们所知，实证不确定性是赋予立法机关自由裁量余地的主要依据。在此种情形下，事实假设的作出就不再是一个理性多寡的问题，而是一个事关社会风险偏好的问题。为了说明这一点，我们回到上文的“禁烟案”。假设被动吸烟会对健康产生负面影响的社会科学证据是非结论性的，我们根据这一证据所能得出的结论就取决于我们是更倾向于谨慎对待被动吸烟对健康的潜在负面影响，还是认为这种负面影响不值一提。这不是一个科学能够回答的问题， 而是一个只能由对全体选民负责的政治机构——而非法院——才能回答的规范偏好问题。

在社会科学证据不具有结论性时赋予立法机关自由裁量余地，此种路径在加拿大最高法院的多个判决中都有所体现。 在 Irwin Toy 案中，法院要判断魁北克省立法机关制定的一部法律是否违反了被庄严载入《加拿大权利与自由宪章》的表达自由，该法禁止任何针对13周岁以下儿童的商业广告。 法院认为，该禁令构成对表达自由的限制，因此需要对此种限制能否根据《宪章》第1条获得证成进行分析。

广告禁令的目的在于保护少年儿童免受商业广告的操控效应之影响。在评判这是否属于Oakes测试（即加拿大版本的比例原则测试）中的紧迫且重要之事项时，美国联邦贸易委员会的一份科学报告成为法院的主要依据。 这份报告发现，6周岁以下的儿童无法区分现实和虚构，因此很容易受到商业广告的引诱。此外，该报告还指出，儿童在7岁到青春期的某个时间点上才能逐步发展出足以识别广告之劝说性的认知能力。

基于这一科学证据，法院必须要判断把13周岁作为划界年龄是否是武断的。它主张

如果立法机关已经就在何处划线最为妥当这一问题作出了合理的评估，尤其是当该评估涉及对相互冲突的科学证据进行权衡并以此为基础对稀缺资源进行配置时，法院不得对其进行二次猜测。那样做无异于用一种估算取代另一种估算。

因此，法院赋予立法机关“根据略微不具有结论性的社会科学证据来形成正当目标” 的自由裁量余地。

但是，这种路径存在一个根本性的问题。社会科学证据是否具有结论性，要由法院说了算。法院必须对社会科学证据作出自己的评判。因此，他们必须对上文中在讨论德国宪法法院的“禁烟案”判决时曾提到过的社会科学的陷阱有所了解。此外，社会科学证据是结论性还是非结论性的判断标准也要由法院来确定。但是，鉴于几乎所有的问题都存在科学上的争议，确定这样的判断标准也是很困难的。由此带来的结果是，加拿大最高法院的法官们经常在社会科学证据是否是非结论性的问题上产生严重的分歧。

在 RJR - MacDonald 案中，法院要对全面禁止烟草广告的合宪性作出判断。 法院表示，禁止烟草广告侵犯了《加拿大权利与自由宪章》所保护的表达自由，因为商业表达自由也属于表达自由。 因此，本案的关键问题又一次落在了这一限制能否获得证成上。在对《加拿大权利与自由宪章》第1条的分析中，法官们要判断烟草广告是否真的促进了香烟的销量。多数派法官区分了生活方式型广告和其他形式的广告，比如信息型广告，外包装提示，焦油含量比较，以及新品牌推广等。多数派法官发现，缺乏科学证据证明后一种形式的广告会带动香烟销量的增加。 他们要求立法机关承担举证责任，提出这方面的相关证据。由于立法机关没有提供任何证据，多数派法官因此判定，广告禁令未能通过合理联结测试 和最小损害测试 。

Gérard La Forest大法官代表少数派的三位法官发表了反对意见。他承认，在所有形式的烟草广告是否都会对潜在的香烟消费者造成损害这一点上，现有的社会科学证据是非结论性的。但是，他得出了截然相反的结论。他提醒多数派法官不要忘了 Irwin Toy 案的判决，主张在社会科学证据是非结论性的情况下，应当赋予立法机关自由裁量余地。 根据他的观点，在有害和无害的烟草广告方式之间划清界限，不是法院的职责所系。这一推理遭到了多数派法官的严词拒绝。McLachlin大法官发表的多数派意见认为

受挑战的法律不能被视为一种独特的社会—经济现象，议会才是其最佳的决断者。这将弱化议会证成其对宪章权利所施加之限制的义务。

她继续说道

把司法尊重（judicial deference）推展到仅仅因为问题很严重、解决起来很棘手就完全接受议会观点的程度上，将会削弱法院在宪法过程中的作用。

举证责任和自由裁量余地是效果截然相反的两个概念。由立法机关承担举证责任暗示着，要弄清楚作为争论焦点的实证问题并非不可能。只不过，立法机关在为其决策寻找事实依据时工作并没有做到位。 因此，证据存疑的利好就归于主张个人权利受到侵害的申诉者了。相反，赋予立法机关自由裁量余地的做法则假定，立法机关根本不可能拿出必要的证据来。因此，摆在立法机关面前的不是判断对错的实证问题，而是不确定状态下的风险偏好决断难题。既然如此，证据存疑的利好就应当归于立法机关。

综上所述，为了决定社会科学证据是否具有结论性，法院必须要对社会科学上的争论加以分析。如果政府没有提供充分的证据，原因可能有两个。要么是因为在为其决策寻找实证基础时政府的工作没有做到位。在这种情况下，由立法机关承担举证责任似乎是合理的。要么是因为由于科学上的不确定性根本不可能举出充分的证据。在这种情况下，赋予立法机关自由裁量余地似乎是正当的。但是，如果法官们不对实际的科学争论有所考察，他们就很难判断其面临的是哪种情况。即便他们查明了是哪种情况，他们也必须提出适当的判断标准，以此来确定什么样的社会科学证据才是真正非结论性的。

2.立法决策的程序性控制

与评估社会科学证据是否具有结论性所不同的，是一种程序性的路径。此种路径并不关注赋予立法机关自由裁量余地的实质性前提条件是否获得了满足，而是关注立法机关是否采取了必要的程序性保障措施，以确保其决策是建立在合理的实证基础之上。因此，法院要调查清楚一部法律是否是经由一个可靠的立法前事实发现和专家意见咨询程序而产生的。 它们必须确保议会已经充分利用了其所掌握的优渥资源。但是，对事实的评估则全部留给了立法机关。

虽然宪法和人权学界对此种程序性路径不乏赞许之声， 但这没有引发宪法裁判实践的共鸣。在加拿大最高法院的 Chaoulli 案判决中，Ian Binnie和Louis LeBel两位大法官发表了反对意见，从中可以找到一些程序性路径的蛛丝马迹。 在 Chaoulli 案中，申请人指责公共卫生服务体系导致某些类型的手术的等待时间过久，并主张能够提供更好服务的、替代性的私人医疗保险体系的阙如侵犯了他的生命权。魁北克省政府主张，引入平行的私人体系会引发逆向选择并因此降低公共体系的服务质量，因此对私人卫生服务体系的禁止是正当的。

因此，本案最主要的事实问题就在于，平行的私人卫生服务体系会对公共卫生服务体系产生何种影响。法院的多数派认为，没有足够的证据证明禁止私人卫生服务体系是正当的。它指责政府的主张并没有建立在合理的证据之上，而是单纯建立在“医疗服务的改善有赖于排他性这一常识性论断” 之上。打破平衡的主要因素是来自于加拿大其他省份以及其他OCED国家的证据，在这些国家或省份，如果立法机关采取措施保证公共计划不被滥用，公私体系是可以和谐共存的。 Deschamps大法官代表法院撰写了判决理由，他甚至拒绝给予立法机关任何自由裁量余地。他主张， Chaoulli 案是“一个法院具备全部必要的工具来评判政府之举措的案件”，因此没有任何让与的空间。

在其反对意见中，Binnie大法官和LeBel大法官赞成赋予立法机关自由裁量余地。他们的推理过程流露出程序性路径的一些痕迹。他们对专家出具的证明文件表示信任，魁北克省政府就是依据这些证明文件作出的决策， 主张魁北克省立法机关投入了大量资金，形成了一系列权威性报告，这些报告都建议保留单轨制的卫生服务体系。 他们因此强调如下事实，即立法机关已经下了很大力气来为其决策搭建事实基础，对相关建议也已从善如流。基于这一原因，他们主张尊重立法机关的决定。

德国联邦宪法法院的一些判决中也能找到程序性路径的若干要素。其中最为明显的，是“职工参与权案”的判决。在“职工参与权案”中，法院要决定职工参与权的引入是否侵犯了企业主和企业股东的基本权利。 法院承认，德国立法机关在对该法的经济效果作出事实性预判上享有自由裁量余地。 为了划定立法自由裁量权的边界，法院对立法程序进行了审查，还追问立法机关是否用尽并合理解释了所有可能的信息资源。 但是，在后续的案件中，法院没有一以贯之地发展这种路径。

程序性路径认为，事实不确定性问题和风险偏好问题并不像非结论性证据路径所暗示的那样可以截然分开。没有一种客观的方法可以判断我们是否处在一种“真正的”不确定性状态。因此单从概念上讲，程序性路径似乎是更合理的一个视角。但是，其实际的有效性却要取决于立法事实发现程序之评判标准的优劣。这也许是一项困难的任务。 我们如何知道议会是否做足了立法事实发现的相关工作？我们是否要求举行专家听证或开展科学研究？我们如何判断议会听取的是“正确的”专家意见，供其参考的科研成果在研究方法上是合理的？虽然程序性路径具备一些闪光之处，但它似乎也分享了我们在实质性路径中发现的很多问题。因此，无怪乎到目前为止，各国法院都不太情愿把重心放到程序性管控上。程序性路径若要成为检验立法决策之实证基础的当仁不让的黄金标准，仅程序性审查标准这一项，就还有太多未解的难题需要攻克。

（二）让与式策略之二：诉诸专家

应对法律问题中的社会科学因素的最后一种方式，是将社会科学问题转交给专家。在这一路径之下，法院就一个明确界定好的问题求教于一位社会科学家，并以其建议作为判决的依据。这种纯粹委托模式的许多弊端已经广为人知，很多别的文章对此也已有所指摘。 最重要的一个问题或许在于，很难确定一项社会科学研究成果是否可靠。如果对某一领域及其研究方法不甚了解，法官就不可能对研究设计及所采用的研究方法的可靠性作出评判。此外，他也无从知晓这些研究成果是反映了学界的共识，还是具有高度的争议性。

但是，在本文的这一部分我想强调的是另外一个重点，一个迄今为止尚未获得法学界太多关注的重点。它主要涉及的是实证研究的规范意涵。 假设我们要对一项旨在削减贫困的立法提案之效果做出评判。对于这类研究，我们必须要把被分析的变量概念化和操作化。 就贫困而言，这意味着我们首先要给贫困下一个定义，接着我们还要找到相应的指标，以测量我们所界定的贫困之水平。其中，尤以第一个步骤，给贫困下定义，的规范意涵更为强烈。

界定贫困的方式大致有三种。第一，我们可以采用一种绝对主义的贫困标准。根据这种绝对主义的标准，我们可以宣布，任何月收入低于某一固定数额的人都必须被视为穷人。第二，我们也可以采用一种相对主义的贫困标准，根据这一标准，如果他/她的可支配收入低于月收入中位数的50%，我们就将其认定为穷人。第一种标准假定每个人都需要一定数量的金钱才能过上合宜的生活，第二种标准则更关注分配问题。如果社会收入差距扩大，穷人的数量也将随之增加。

最后，还有一种主观主义的方式可以界定贫困。我们可以问人们，他们上个月真正负担得起的东西有哪些，他们能否付得起房租，等等。这种主观主义的贫困定义还将节约能力考虑在内。如果一个人将大把的钞票花在喝酒和赌博上，虽然他的收入已经超出了其他两种标准所划定的贫困线，但他可能连购买日常生活用品的钱都拿不出来。

没有哪种界定贫困的方式是唯一“正确”的。我们如何界定这一概念，取决于我们想知道什么。第一种概念化的方式旨在了解人们是否享有过上一种合宜生活的物质机会，第二种概念化的方式更关注分配问题。最后，主观主义的贫困概念则认识到，具备过上一种合宜生活的物质能力并非真的过上这种生活的充分条件。法官必须充分知晓这些概念之间的差异，因为他们所理解并据以作出判决的贫困概念，可能与其所参考的研究成果中的贫困概念完全不同。如果法官想要知道过上一种合宜的生活在理论上应当具备什么能力，这正是绝对贫困标准所要表达的，一项根据相对贫困标准而得出的贫困增加或减少的研究成果就不能为司法判决提供任何有用的信息。所用的术语是一样的，但概念却是不同的。因此，把社会科学当作是黑箱，或者是可以被轻易地裁剪并堆砌到司法判决中的多功能砖块，这种想法是很危险的。如果想要准确地运用社会科学，法官不可避免地要掌握一些该领域及其研究方法的基本知识。

四、结论

在宪法裁判中，法官不能完全忽视社会科学。宪法解释以及在相互竞争的宪法价值之间所展开的权衡经常以实证假设作为基础。但是，即便我们同意宪法裁判必须将社会科学考虑在内，以何种样貌将其考虑在内的问题仍然很复杂。法律人通常接受的是文本解释、规范比较以及如何作出合乎逻辑的价值判断等训练。然而，他们并不是推断因果关系、从客观现象中抽象出规律性的行家里手。

在本文中，我讨论了应对宪法裁判中的实证问题的三种不同策略——自主解释社会事实，赋予立法机关自由裁量余地，委托外部专家评估社会事实。其中，有的策略比其他的策略要好一些，但是没有哪个策略能够完美地回答如何应对法律决策中的实证问题这个难题。最接近一种整全性解决方案的策略，至少在理论上是如此，或许是对立法决策进行一种纯粹的程序性管控，它只审查立法机关在为其制定的法律搭建事实基础时是否遵循了适当的程序。但是，法院在实践中很少运用这一策略，其原因也不难想见。最主要的问题在于，我们需要明确有效的管控标准，而要做到这一点，还有太多未解的难题需要攻克。

在我们发展出此类标准之前，综合运用上述几种策略似乎是应对宪法裁判中的社会科学问题的最佳方式。我们无法避免地要赋予立法机关一些评估社会事实的自由裁量余地。我们生活在一个不确定的世界中，应对不确定性不全然等同于发现事实真相。它还是一个社会风险偏好问题，而法院不是决定这些偏好的适当机构。但是，为了不让自由裁量蜕变成恣意妄为，法院就必须对议会自由裁量的疆界进行管控。只有当社会科学证据是非结论性的时候，立法机关才享有自由裁量余地。

为了查明立法机关的决策是否具有合理根据，法院必须请教专家证人或者自行展开相关的社会科学研究。但是，无论怎么做，法官都需要对社会科学的方法论有基本的了解。如果他们独立开展数据评估，他们必须要知晓从其观察到的事实中能得出何种结论。如果他们查阅社会科学文献，他们必须对其所参考之研究成果的局限性有所了解，并能够评估潜在的竞争性理论。即使他们把问题转交给专家证人，他们也必须对实证研究的规范意涵有所了解。固然，法官不需要变身成为社会科学家。但是，他们也不能对社会科学方法一无所知。

这一任务要求我们重新思考学术研究在未来法学教育中所能扮演的角色。法院似乎不可避免地要参与到某些实证论证中，而正如我所主张的，即使是对立法特权之至高无上性的制度性尊崇也不能将法院从对某些实证问题的评估中抽身而出，哪怕只是确认立法过程已经妥当地化解了实证不确定性难题。这意味着现在需要，未来也将继续需要一些能够游走在法律和社会科学之间的法学工作者。 这些法学工作者可以在社会科学证据的帮助下发现问题，并将经济学、心理学以及政治科学的洞见引入到法学学科内部，以此来影响法学界的讨论。另一方面，为了避免在应对社会科学问题时落入陷阱，年轻的法律人不可避免地要接受一些社会科学方法上的基础性训练。北美的各所法学院已经朝着正确的方向迈步前进了，欧陆的各大高校则仍处在这一转型之中。

（编辑：蒋太珂） sCn4LKkdUsDXMApTIZzv2h9Bjv2Zth9V3HEbcpg8DGEBqkxCVKD2RMoXyg/MNknu