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[美]李文泽
著 孙晋坤
译
摘要 本文研究了里格斯诉帕尔默案中所运用的立法意图的反事实检验方法，并对德沃金在《法律帝国》中提出的言说者意图与建构性解释两种制定法解释方法之间的区别做了阐释。我认为，德沃金低估了反事实检验在合理化言说者意图解释方法方面的可能性。此外，德沃金在《法律帝国》一书中提出的摒弃反事实检验的理由，要么过于单薄，要么根本站不住脚。本文提出了之所以拒绝将反事实检验作为言说者意图解释方法之一的深层次原因。以及反事实检验与在解释中同样运用了反事实条件的其他立法意图检验之间的区别。
关键词 制定法解释 里格斯诉帕尔默案 立法意图 反事实检验方法
许多法官和律师认为，有关制定法含义的问题可以通过我称之为“反事实检验”的方法解答。以哈特所举的一个事例的变体为例，要确定一个在公园里骑三轮车的孩子是否应该因为违反禁止在公园里开车的法令而被罚款，我们只需要确定，立法机关在制定该法令时，若意识到了这种情形，是否会增加一个明确将儿童三轮车包括在内或排除的“车辆”定义。更一般地说，反事实检验是一种通过追问立法机关如果想到这个问题是否会赞成，来检验法规适用是否有效的方法。本文将对该检验方法进行详细研究。
罗纳德·德沃金在其著作《法律帝国》中，拒绝将反事实检验作为一种制定法解释方法。
虽然反事实检验本身就值得关注，但以德沃金的著作为背景对其可靠性进行讨论尤为重要。在《法律帝国》一书中，德沃金进行了法律理论上的“解释学转向”，法律被认为是一个“解释性概念”。法学诸理论均被视作对作为社会实践的法律的竞争性解释，并以此进行比较。
支撑德沃金法律的整全性理论的论据，在于其最符合并更好地解释了法律实践活动。简而言之，在法律的整全性理论看来，一个共同体在其法律实践中应被视为同一个道德主体，且依照一套统一且融贯的正义和公平原则行事。
德沃金之所以主张其法律的整全性理论是优于其他竞争者的总体性制定法解释理由，部分地因为他认为该观念在法的各专门性领域中均表现更优。
在成文法领域，与“法律的整全性理论”相竞争的是德沃金所称的“言说者意图理论”
（The speaker' s meaning theory），后者将成文法完全等同于立法机构通过法规条文所希望实现的内容。德沃金认为，言说者意图理论应该让位于法律的整全性理论，因为言说者意图理论存在许多问题，只有通过法律的整全性理论才能成功克服。然而，正如我将在这篇论文中指出的那样，反事实检验有可能使言说者意图理论远比德沃金所声称的更有吸引力也更可信。
此外，正如我同样要指出的，德沃金拒绝反事实检验的理由要么过于薄弱，要么站不住脚。既然德沃金的方法是比较性的，那么对他来说，必须找到一个更好的拒绝反事实检验的理由。
在这篇论文中，我首先要论证的是，成文法的言说者意图理论使得反事实检验具有必要性和吸引力。接下来，我将检视德沃金拒绝反事实检验的理由。我想说的是，尽管德沃金的批评并不总是成功的，但反事实检验从根本上来说是有缺陷的，原因更明显，但也更深刻。也就是说，即使可以成功地展示一个特定的法规适用通过了反事实检验，我们仍然不知道它是否是一个立法者所期望的，或者仅仅是一个立法者已经预见到但并不希望发生的适用。正如我将要讨论的，鉴于其将之作为先决条件的关于成文法性质的观点，不能区分上述两种情形将是言说者意图理论的致命问题之一。最后，我对反事实检验与似乎也利用了反事实条件其他制定法解释方法作了区分。
德沃金对两种理解法律的方式做了比较。
一种是将法律视为一种以可能并不完美的方式，向我们表明其作者的意图的客体。更具体地说，成文法是立法者为了实现他们心中的目标而制定的，因此成文法代表了立法者通过法规希望实现的目标。这就是德沃金所说的制定法解释的“言说者意图理论”。按照这种方式理解，制定法规被认为类似于向法官和其他各方当事人发表讲话，指示他们以特定方式处理或决定案件。一项法规的意义或者说立法意图，进而被认为是立法者通过法官对该立法意图的识别，而希望在听众（特别是法官群体）中引起的一套信念或行动。
法官应该以法规文本及其立法史（如委员会报告）作为证据，来揭示这一套信念或行动。因此，立法意图，或曰成文法的意义，是独立于解释而存在且先于解释而存在，因此常被视为立法者在立法时的某种心理状态。这一种方式因此也要求（allow for）对制定法进行解释的正确性，即如果一项关于法规的解释符合该法规所表达的内容，即立法者的意图，它就是正确的。
理解法规的另一种方式是，不将其视作是立法者意图的表达，而是解释者本身感兴趣的东西。在这种方法的视野里，一项法规的文本及其立法史，是解释需要适应并说明的对象，而不应被视为其他事物（即立法者的意图）的证据。也就是说，即使以某种方式对立法者的意图有绝对正确的认识，我们仍然不会因此认为该法规的意义已经确定。这就是德沃金所说的对制定法的“建构性解释”。一般而言，建构性解释试图使解释对象成为其所属类型的最佳范例。按照这个方法，解释一项法规时，我们尝试去讲述所能讲述的“最好的故事”，作为成文法的一个事例。相比较于立法者的意图，构成一个好的事例，更多地取决于解释者的定位，即解释者对法律尤其是制定法目的之解释。
将德沃金法律的整全性理论应用到建构性方法中，制定法解释也就相当于对法规的一种理解，意即将对法规的最好解释转换为整体性的国家或者共同体通过立法所采取的政治行动。也就是说，对一项法规的解释必须尽可能准确地揭示包含在该法规中的政策和原则，同时，尽可能地展现拥有该法规的国家或者共同体在对与这些原则保持一致的立法机关所享有的政治权力进行适当理解的基础上，以一系列统一且融贯的正义和公平原则为行动基础。
由此观之，制定法解释正是建构性的，因解释者的目的即在于将一项法规视作指导解释活动的国家或者共同体整体性的例证，无论立法者在制定法规时是否真的考虑到这一点。
以建构性解释方法来看，不存在所谓正确的制定法解释，只存在更好或者更坏的解释。一个解释有多好，相对而言，取决于其符合法规文本和立法史等相关资料的程度，取决于在虑及解释者关于法及其价值的观念影响的情况下更好地将那个法令呈现为法，以及解释者关于法及其价值的观念如何更好地转化为一般意义上的法的解释。以此观之，立法意图，或者说某个成文法的意义，只不过是我们对一项成文法进行解释而得出的构想，而并非某种先于解释存在且解释活动应当适从的确定性内容。
这两种方法并不总是容易区分，不仅因为建构性解释往往被伪装成“发现立法者的意图”，也因为德沃金遵循许多哲学家的意义观，认为言说者意图方法最终会瓦解为建构性解释，即发现立法者的意图往往是一种伪装的建构性解释。
立法者在其立法行为中，很可能认为他们在某种意义上正是对我们“说话”。但这并不意味着我们应该跟随解释上的言说者意图理论，除非我们也持有成文法只不过是立法者通过法规文本表达的一种希望而法官应当遵守该种希望（在宪法约束下）的法理论。这种理论可以在诸如约翰·奥斯丁的著作中发现，他把一般的法律当作命令，即君主通过明确的声明或者含蓄的默许表达的意志。
哈特的理论也将同样适用于对制定法体系的分析，只要在该制定法体系中有一个公认的承认规则，即承认立法机关的意志为法律，而立法机关则按照该规则所规定的程序进行立法。
另一方面，德沃金以整体性为基础的建构性解释方法以其将整体性视为共同体法规的本质的法学观点为先决条件。该观点认为，一个共同体的法规要证明其正当性，就必须表明其是在一套统一且融贯的正义和公平原则的基础上使用强制力量。因此，成文法若要证明其正当性，也许只包含与赋予共同体整体性的这一系列原则相一致的政策和原则，不管立法者是否有意这样做。
我的观点是，不同的制定法解释方法以不同的法学观点为前提。因此，在评估这些不同的制定法解释方法时，我们需要记住，我们也在评估关于法律性质的不同观点。
作为制定法解释方法之一的言说者意图理论存在一个严重的问题。即便我们能够读懂立法者的想法，但其在制定法规时通常也没有考虑到法规适用的所有可能情形。事实上，如果他们对典型适用情形有任何清晰的想法的话，他们很少有意识地去设想更多的典型适用情形。但是，仅以立法者实际考虑过的方式来适用法规，不仅似乎太过局限，而且可能导致的结果也不如立法者期望通过法规实现的效果。因此，对于那些认为制定法是立法机关所表达的意志的人，最重要的是找到一种立法者从未想过但又忠实于他们表达的意愿的制定法适用方法。有一种符合该要求的方法看上去很有前景，这就是反事实检验。
在埃尔默案（即著名的里格斯诉埃尔默案，1898年上诉至纽约上诉法院）中，厄尔法官在其多数意见中使用了反事实检验方法。
在该案中，法院将裁决埃尔默·E. 帕尔默是否有资格依据其祖父的最后一份遗嘱获得遗产，后者被其以明显地从遗嘱中获利的动机而杀害。法院做出了不利于埃尔默的判决，理由是纽约遗嘱法不允许一个人因其犯罪行为而从遗嘱中受益。但是，法院所使用的这一原则在法规的任何地方都没有明确说明。
但这并没有给厄尔法官带来任何问题。他引用了培根的话，写道，“这是一个熟悉的标准的结构，即一个事物在立法者的意图之内，就像它在法规的字里行间之内一样；而法规条文所规定的事物不属于法规所规定的范围，除非它是出于立法者的意图”。
很明显，厄尔法官同意培根的观点，即“法规是立法机关以书面形式体现的意志”
。他在法规的“文字”和立法者通过法规所表达意图之间所作的区分是合理的；同样，对于一个人的言语和他真正想要通过言语表达的意思之间的区别，我们都很熟悉。
假设我对一个朋友说：“我们今晚去看电影吧。”我想说的不只是这些词的字面意思。可以肯定的是，我说的这些话确实（相对地）有我所不能决定的文本意义。说这些话，在大多数情况下，不可能是想建议我的朋友今晚去跳舞或明晚去看电影。但是，仅仅通过了解我所说的话的字面含义，并不能完全了解我想要表达的意思。还有一点清楚的是，我说这些话，并不是有意要提出比如任何电影都可以的建议。
我的朋友很了解我，他也知道我说这些话并不是真地想把《蓝波3》作为今晚可能看的电影之一。他之所以知道这些，是因为他知道话语的语境，也就是说，他知道说这些话的人是我，知道我的心境和往常一样。同样，我们可以说，纽约的立法者并不是真地打算让像帕尔默这样的人因为自己的罪行而从遗嘱中受益，尽管这在法规条文中并不存在。立法者在制定法规时的意图也许只能通过了解立法者本身来获得，即立法者在制定遗嘱法时并未超出其自身的观念范围，而且，一般来讲，他们尊重包括不能让人从自己的错误中获益原则在内的普通法则。
假设厄尔将立法者的意图视为权威是正确的，
那么还有一个更大的问题有待解决。在“埃尔默案”中，我们根据对纽约立法者的了解，推断他们有意将某人排除在因其犯罪行为而获得的继承权之外。纽约的立法者甚至可能都没有想到过这种情况。同样，当我对我的朋友说“今晚我们去看电影吧”时，我可能并没有意识到要把《蓝波3》排除在要看的电影范围之外。我可能根本就没想过排除任何电影。
因此，按照言说者意图的路径，我排除《蓝波3》的真正意图只能是以下意义上的一种反事实心理状态。我可以说我真的想排除《蓝波3》，因为如果想到《蓝波3》，我就会排除它。若我们知道我的朋友建议去看《蓝波3》时我会说不，那么我们就会有这种反事实心理状态的证据。这似乎是一个合理的解释，因为如果我的朋友真地建议去看《蓝波3》，我肯定会回答说，我并不是真地想把《蓝波3》作为一个可能的选择。
同样，厄尔法官建议通过以下反事实的问题来找出纽约立法者的真正意图：如果纽约立法者考虑到了埃尔默案，他们会怎么做？厄尔接着强调：“如果他们想到了这种情况，并且认为有必要制定一些法规条文来回应这种情况，那么毫无疑问，他们会为此作出规定的。”
根据我们对纽约立法者的了解，厄尔对这一反事实声明真实性的推论似乎是合理的。通过反事实声明发现立法意图的整个过程，我称之为“反事实检验”。
德沃金在关于“蜗牛鱼案”（即田纳西流域管理局诉希尔案）的讨论中，对反事实检验提出了批评。
1973年，美国国会通过了《濒危物种法案》，赋予内政部长将某些物种列为濒危物种的权力，并要求政府的所有机构和部门采取“必要的行动，以确保其认可、赞助或执行的行动不会危及这些濒危物种的继续生存”。一群环保主义者急于叫停TVA大坝的建设。他们发现，快要完工的TVA水坝会破坏蜗牛镖的唯一栖息地，尽管这种小鱼没有特别的美丽外形、生物学价值或生态学上的重要性。这群环保主义者成功地说服了内政部长将蜗牛鱼（即蜗牛镖鲈〈Snail Darter〉，也叫“田纳西淡水镖鲈”，拉丁学名为Percina tanasi，是一种濒临灭绝的淡水鱼，隶属于脊索动物门，脊椎动物亚门，辐鳍鱼纲，鲈形目，鲈科，小鲈属。）列为濒危物种，然后提起诉讼，要求停止大坝的建设。
1978年，该案诉至美国联邦最高法院，最高法院下令停止大坝的建设。该案中，法官面临很多问题，其中之一就是是否可以对《濒危物种法案》授予内务部长的权力进行广义解释，以至于即使当所保护的濒危物种相对不是很重要时，也拥有叫停即将竣工的建设工程的权力，或者进行狭义解释从而不包括该种权力。在这种情况下，反事实检验似乎非常有用。法官们也许会问，如果国会通过了一项修正案，明确规定对内政部长的权力进行狭义的解释，那么《濒危物种法案》是否还会通过。这个反事实检验，除了能够回答立法者在他们可能根本没有考虑过的问题上的意图这一显著优势之外，还避免了许多德沃金将之与言说者意图理论相联系的复杂问题。一方面，我们不必担心如何整合个别立法者在对某项法规进行投票时的想法，以组成整个立法机构在通过法规时的想法。在反事实检验中需要做的全部工作，就是推测个体立法者如何对反事实检验情况下的修正案进行投票。考虑到我们在现实世界中对立法者包括法规的立法史在内的相关了解，进而累加个体立法者的投票情况，以考察修正案是否能够在反事实情况下通过。
理想情况下的话，运用反事实检验方法，我们必须首先确定，如果某项特定的修正案被提出，每个立法者将如何投票。现在让我们想象一下德沃金让我们所想象的——一位投票支持《濒危物种法案》的参议员史密斯。参议员史密斯从来没有考虑过对内政部长的权力应作广义还是狭义的解释。让我们来问一个关于史密斯的反事实的问题：如果提出了一项修正案，明确规定部长无权在快完工时叫停大坝的建设，她会投票赞成吗？德沃金不认为法官拥有任何对此类反事实问题进行推测以得到似是而非答案的职责。
但这并不是因为德沃金认为这类反事实的问题永远不可能有确定的答案。相反，他认为，即使通过对史密斯的了解我们可以确定，如果提出修正案，她会投赞成票，我们仍然不能确定她的立法意图。因为她可以有各种各样的理由投赞成票。如果她是出于对连任的担忧或出于对其所在政党的忠诚而投票支持该修正案，那么修正案就不可能被用来表达她的立法意图。
我不认为德沃金这个批评站得住脚。如果确实提出了修正案，而且史密斯投了赞成票，那么毫无疑问，不管她投赞成票的理由是什么，她都希望对部长的权力进行狭义解释。事实上，我们总是可以用以下的方法来应用反事实检验。每当我们想知道一项法规应该如何适用于一个特定的案例时，我们总是可以问：立法者会如何对这个特定的案例进行投票？如果我们对每一个个案都有这个问题的答案，那么，我们就能够知道在每一个个案中该如何解释某项法规，无论立法者的投票方式基于何种理由。
按照言说者意图的方法，我们常常需要知道立法者以某种方式投票的理由，因为这有助于我们确定在没有完美地表达自己时，他们想通过法规达到什么目的。例如，我们可能需要知道立法者实际投票的理由，以便发现他们在反事实情形下会如何进行投票。但一旦通过反事实检验确定了立法者在每个个案中想要达到的目的，我们就已经掌握了所有需要通过言说者意图方法了解的法规内容，并且立法者之所以以某种方式投票的理由将不再被使用。
反事实检验还解决了德沃金发现的言说者意图方法的另一个问题。德沃金认为，如果史密斯在为《濒危物种法案》投票时，希望内政部长的权力被狭义地解释，但是可以预料到法院将对其进行广义解释，那么到底是其希望还是预期应当被视作她投票时的意图将不再清晰。
但是，如果我们能够确定，如果当一项对部长权力进行狭义解释的诸如此类的修正案被提请时，她会投票支持，那么我们就可以说，她的希望应该被视为其真正意图。
德沃金反驳说，立法者被要求就具体问题进行投票的可能性非常小。他说：“我以为，史密斯是被要求对一项明确规定TVA项目不受部长的控制的修正案进行投票。但如此具体的修正案，不太可能提出。”
我不明白德沃金的意思。我们的目的是通过推测立法者在注意到某些问题时的想法或行为来推断立法意图，而不是这些问题出现在他们脑海中的实际可能性或他们对这些问题的反应所致他们实际的心理状态。十九世纪的立法者几乎不可能想到飞机。但如果通过反事实检验将一项十九世纪的法规适用于与飞机相关的案件是不合法的话，只能是因为这些十九世纪的立法者对飞机的反事实性思考与法规的真正含义无关。认为19世纪的立法者不太可能想到飞机而反对在这种情况下使用反事实检验，似乎没有抓住问题的关键。
德沃金进一步辩称，史密斯是否会投票支持修正案，取决于修正案的措辞和提出方式。如果修正案以某些特定的方式措辞或者提出，她就会投票赞成；如果措辞或提出是以其他方式，她则会投票反对它。根据德沃金的说法，我们没有很好的理由倾向于任何一种修正案的措辞或者提出方式。进一步讲，在反事实检验中要求史密斯无论修正案的措辞和提出方式，均对所涉修正案投赞成票，则过于严格。几乎没有哪项修正案能通过这样的考验，因为几乎没有哪项修正案是史密斯或其他任何人将会投票赞成的，无论它是以何种方式措辞或提出的。
尽管这个对反事实检验的批评比前一个要好得多，但仍然需要被限定。首先，批评还不够深入。德沃金的观点是正确的，他认为，更严格的检验要求史密斯对修正案投赞成票而不论修正案的措辞或提出方式，确实太过严格，而且作为制定法解释的一般方法也不是很有用。但德沃金的批评并未涉及是否一项实际上会通过更严格检验的修正案应该用来表达立法意图。尽管不太可能实际发生，即史密斯强烈希望对部长的权力进行狭义解释，因而不论该类修正案的表述形式和提出方式其均会投票赞成时，德沃金的批评并未言明我们为何不能因此而获知史密斯的立法意图。
第二，我们不清楚为什么不能排除修正案措辞或提出的非任意方式。我们也不清楚是否需要找到一个关于修正案应当如何措辞或提出的明确说明。按照大卫·刘易斯对反事实句式的分析，如果在一件修正案被提起且与实际情形相类似的任何可能情形下，史密斯会投赞成票，我们就可以确定史密斯在这件修正案被提起时会投票赞成。
这意味着，运用反事实检验时，如果有不止一种修正案措辞或提出的方式，我们只需要审查所有那些在最大程度上与实际情况相似者。如果事实证明在所有这类情况下，史密斯都会对修正案投赞成票，那么我们就可以通过修正案来表达史密斯的立法意图。即使我们能够准确地知道哪些可能的情形与实际情况最相似，这个检验可能还是会过于严格，因为很少有修正案能通过它。但至少我们知道，在反事实检验方法的应用中，不需要考虑某些与实际事态不够接近的可能事态。因此，在我们的例子中，我确实打算排除《蓝波3》这一说法，并不会受到“如果我能得到1000美元的奖励，我就会同意看这部电影”的严重挑战。同样，主张史密斯确实希望内政部长的权力被狭义解释，也并不会被如果该类反事实性的修正案作为庞大的限制所有政府部门权力的修正案之一部分被提起则她将不会投票支持的辩称严重挑战。
不管德沃金的批评有多充分，他都忽略了反事实检验作为制定法解释方法存在的一个更深层次的问题。想想下面这个关于一个假想的法案的反事实主张；如果这个虚构的法案在1962年被提交到国会，它就已经被颁布。即使我们可以肯定这个反事实性主张的真相，我们仍将不会有理由使用假想的法案来裁决案件。这是因为，一项法规只有在实际颁布的情况下才具有法律效力，而在反事实性颁布的情况下则并不具有。这是很明显的一点，我们不必赘言。
但是，如果我们的反事实检验不能确立假想的法案的法律效力，它又如何能确立对真实法案的假想修正案的法律效力呢？无论如何，对法案提出与其并没有多大关系的修正案，对于立法者来说并不少见。假设有一项关于太阳能利用的修正案作为《濒危物种法案》的修正案被提出，它就会被实际颁布。但是，这并不能确立这一反事实的太阳能利用修正案的法律效力。所以，人们会想为什么史密斯对关涉部长权力范围的反事实修正案的反事实接受，会影响到对《濒危物种法案》的解释。答案是，在后一种情况下，我们并非试图反事实地确立一项假想立法；相反，我们使用一个反事实的问题来查明一个已经颁布的法规所包含的真实意图。但由于反事实的问题在这两种情况下形式相同，仅仅通过查问该类反事实的问题并为其发现一个好的答案，仍旧不能判断是为了反事实地确立一项假想立法，还是仅仅测试已经实际颁布的法规所包含的内容。
在可以将反事实问题的答案称之为对法规意图的反事实检验之前，人们需要知晓，反事实问题中描述的修正案是打算列入《濒危物种法案》的，也就是说，需要对该法案做出解释。我们知道，关于太阳能修正案为何被国会通过的反事实主张，并没有确定《濒危物种法案》的立法意图，只是因为我们对法案的已有解释确定了该法案不可能与太阳能利用有任何关系。
但是，如果我们已经有某种方式可以解释或确定某项法规的意图，我们就不需要反事实检验了。因此，作为一种确定立法者意图的方法，厄尔所采用的反事实检验是无用的。
同样，当我对我的朋友说：“今晚我们去看电影吧”时，反事实检验在确定我是否希望把《蓝波3》作为一个可能的选择时也是没用的。即使我真的会说不，但若《蓝波3》被作为建议选项时，下面的情况仍然属实。可能在最初的表述中我并没有将《蓝波3》排除在外的希望，但如果有人建议去看，我无论如何都会拒绝。所以，即便知道我会拒绝《蓝波3》的建议，人们仍然无法通过陈述知晓我是否真的希望排除这部电影，或者如果它引起了我的注意，我是否真的不想看它。更重要的是，即使是我，仅仅知道那个反事实的句子是真的，也不能确定情况如何。
如果我们在这里所处理的这种反事实陈述，不仅被作为主张立法者立法意图的证据，而且还被用来分析这些主张的含义，那么就会出现一个更严重的问题。当我这么说的时候，我确实希望将《蓝波3》排除在可能选项之外，尽管它从来没有浮现在我的脑海中。也许所有人都能意识到，如果我想到《蓝波3》就会将其排除在可能选项之外。但后者也意味着我无论如何都不想去看《蓝波3》，尽管我从未想到它。因此，在我们的例子中，以下说法并无区别：（1）我真的想通过我的话语来排除《蓝波3》；（2）我并不是真的想通过我的话语来排除观看《蓝波3》的可能性，但无论如何我也不想看。（作为对朋友之后请求我去看《蓝波3》的回应，在我的回答：“我没讲清楚。我并不是真的想把《蓝波3》也包括在内”，和“既然你已经提到了，我认为我不希望看到《蓝波3》”之间，确定存在差别吗），同样地，在下面的说法中也不存在区别：（3）在制定遗嘱法时，纽约的立法者们实际上意图将类似于埃尔默案的案件排除在外，尽管他们从来没有想到过它；（4）纽约的立法者无意将埃尔默这样的案例排除在遗嘱法令之外，但他们无论如何都希望将其排除在外，尽管他们从未想过这一点。
通过这样的分析，我们似乎在类似于埃尔默案的案件中无法区分解释法规和制定法规。如果我们把埃尔默排除在外，理由是这确实是纽约立法者的意图，那么我们只是在解释法规。但是如果我们排除埃尔默，理由是尽管不是希望通过遗产法实现但他们无论如何都想要将埃尔默排除在外，我们将以纽约立法者的名义篡夺了其制定法规的权力。但通过分析，上述两个排除埃尔默的理由被证明具有相同的意义。因此，把埃尔默排除在外，似乎是在同时适用法规并制定法规。这个故事的寓意正是如此。或者我们不应该对法官运用假想的立法感到反感，只要这些立法在被提出的情况下，无论如何都将会被立法者实际颁布；或者我们在解释立法意图时，应拒绝使用立法者的反事实心理状态。如果我们强烈反对不执行假想立法，我们的选择应该是明确的。
但是，必须指出，这一问题是在将法规视为立法机关所表示的意志的法学理论范围内提出的。如果法规不单单被当作立法机关所表达的意志，就像在“法律的整全性”这一理论中，那么什么构成了解释法规，什么构成了制定法规，很可能会被理解成不同的概念。也就是说，在法律性质的另一种观念上，法规适用并非立法者本意的事实并不因此成为立法实例。此外，在法律的整全性理论中，由于制定法解释是一种建构性解释，只考虑较好的或较差的解释，而不区分正确或错误的解释，因此，在任何情况下都不能对成文法的制定与解释做出明确的区分，反事实检验的这个特征也就没有什么不寻常的。
但正如我在本文开头所阐述的，反事实检验的使用动机首先是将法规视作立法机关表达的意志的理论。因此，该法律理论应作为判断反事实检验这一制定法解释方法有效性的标准。正如我所表明的，当这个标准被应用时，反事实检验并不能作为制定法解释的有效方法。
在“埃尔默案”中，厄尔法官使用了另一种论点，似乎把它同我所讨论的论点混淆了。
通常认为，制定一项法规时，如果立法者是理性的，就应该按照他们所希望它具有的意涵来进行。因此，在“埃尔默案”中，厄尔认为，如果纽约的立法者是理性的，他们将希望他们的法令将像埃尔默这样的人排除在遗产之外。让我们将其称之为“公平检验”，以区别于我所说的“反事实检验”。然而，通过公平检验方法适用纽约遗嘱法，需要放弃言说者意图理论，因为在使用公平检验方法时，假定构成法规的是符合正义和公平原则的对法规的理性的或者公平的解释，可能是也可能不是立法者所希望的。
公平检验方法与反事实检验方法常常相混淆的原因是后者同样经常假设立法者是理性的。在对纽约遗嘱法进行反事实检验时，我们假定制定该法规的纽约州立法者是理性的，只是因为我们没有理由怀疑纽约立法者实际并不理性，至少在其制定遗嘱法涉及遗产问题时。如果我们没有理由相信它们实际上是理性的，我们就不会在使用反事实检验方法时假定它们是理性的。也就是说，在运用反事实检验方法时，我们感兴趣的是保护实际立法者的身份及其心理连续性，因为通过特定反事实条件下他们会做什么的知识所要试图发现的，正是这些实际立法者的意图。
但纽约立法者制定遗嘱法时是否事实上是理性的，在公平检验方法适用时，我们将假定他们是理性的，因为公平检验方法的目的就是去发现理性的立法者通过法规所预示的内容。也就是说，在将公平检验方法应用于一项法规时，我们不需要保护颁布该法令的实际立法者的身份或心理连续性。在公平检验中，我们完全可以接受那些我们试图揭示其心理状态的理性立法者完全是虚构的。
人们可能会有这样的印象：德沃金自己理解法律的方法也暗含着某种类型的反事实检验。这种印象也许是有正当理由的，因为在德沃金看来，事实是，立法意图不一定是立法者有意识地实际设想的，因而可能是立法者在某些反事实条件下想到的。在法律的整全性理论中，即使立法者在制定法规时没有考虑到社会的整体性，在解释成文法时，法官也应该按照立法者已经考虑到那样对待他们。因此，也许我们可以把德沃金的观点理解为，立法意图是立法者希望制定的法规能够实现的目的，前提是他们意识到社会会以一种有原则的方式使用强制力。
但值得注意的是，我们也许可以将其归因于德沃金的，绝不是一种检验方法，以查明某一法规的制定者究竟打算通过该法规向我们传达什么心理状态，无论是事实的还是反事实的。在这方面，德沃金的检验方法类似于公平检验。这两种检验都没有兴趣通过了解实际立法者在某些反事实条件下会怎么做以发现其在立法中所表达的意愿，因为它们都没有将实际制定法规的立法者的意图通过法规呈现给我们。在这些情况下，反事实条件的运用最好被视为一种建构性解释的、不附加形而上学的启发式手段。因此，它们不受我在反事实检验中发现的那种问题的影响。
从我一开始的讨论中就可以清楚地看出，作为一种法定解释方法，反事实检验的有效性已将超出它的范围。反事实检验的失败也应该使制定法解释的言说者意图方法和它所预设的法学观点受到怀疑。这是因为反事实检验可能是言说者意图方法唯一的希望，它可以使法规的创新适用超越立法者有意识地设想的范围，而不需要进行某种建构性的解释。但是，将法规的适用范围限制在立法者有意识地设想的范围内是不可取的。首先，它使适用法规的工作变得不可能，因为立法者对成文法的一般适用最多只有简要的想法，并不总是能够囊括特定案件的复杂性和独特性。但正是在这些特殊情形下，才更应当适用法规。其次，将法规的适用范围限制在立法者有意识地设想的范围内，并不一定是更严格地遵循立法者的意愿，因为在大多数情况下，立法者确实希望他们制定的法规具有比他们有意识地设想的更广泛的适用范围。
因此，言说者意图方法为自身设定了一项不可能完成的任务，因此不能成为一种好的制定法解释方法。这使我们有理由相信，制定法解释的合理性解释方法至少应该包含建构性解释的某些方面。也就是说，制定法解释考虑立法意图时，必须至少在一定程度上取决于解释者对法规及其目的的最合理解释。这为德沃金的法律的整全性理论打开了大门。
它将需要另一篇论文来评估作为制定法解释方法的法律的整全性理论。但至少我们知道法律的整全性理论，不仅允许，而且还要求我们运用立法者没有设想到的方法适用法规，只要这样做将更好地实现法规，或能够更好地表明社会是按照一系列统一且融贯的原则体系运行的。很明显，法律的整全性理论在法院关于“埃尔默案”的判决中有一个简单、直接的阐释。
（编辑：吕玉赞）