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六、了解冗余

为了理解冗余如何成为法律论证的基础,我们需要将法律论证置于其发生之地。任何事项在成为上诉法院聆讯的标的前,必须已成为一审判决的标的。因此,它必须通过原始文书(英美法系中的令状或传票)、诉状、证据开示和审查(如果依赖文件证据)和口头审查(如证人作证),还有包含说理的判决、上诉申请、法庭许可等。达到这一点使用了重要的冗余元素。如果我们首先考虑法律实证主义者可能依赖于什么样的结构来解释法律的地位、法规的权威和法院判决的权威,那么就不能轻易引入提出挑战这些权威观念的论证。法规和法院决定的权威,以及能够决定哪些事项可以上诉的法官们的管辖权和权威,将构成沟通的一部分,这些沟通逐步形成了目前的情况。特定法规和上诉法院判例(多样性)的引用取决于其作为权威的共同冗余。 这就是卢曼所说的那样:“从协调的角度来看,冗余就是系统的‘看不见的手’。然而,组织性的指令阶层体系这只看得见的手,不会像隐喻所指的那样,而是作为一反例,它反而是冗余的一种应用情况。”(《社会中的法》,第318页。)

之所以使用这只看不见的手,不是因为律师的内部承诺,也不是因为法律系统对所谓“合法性”的外部需要,而是因为需要进行精确的法律沟通,以及不断重复使这种沟通成为可能的冗余。对于卢曼来说,法律概念的形成是一个不断重复和浓缩的过程。马丁·夏皮罗(Martin Shapiro)在他的文章《走向一种遵循先例的理论》(Toward a theory of Stare Decisis) 中解释了这一现象是如何发生的。夏皮罗区分了信息系统中冗余运行的不同功能。首先,在句法层次上,冗余只是信息生成的背景条件。在一个系统中,无论什么都是冗余,而不是信息,反之亦然。在这个层面上,冗余不具有任何信息值。信息必须与偶然性和突然性相联系。如果对于某个主题已经说过的信息已经包含了可以进一步说的信息,那么进一步的交流就没有任何资料价值。换句话说,进一步的交流只会重复已经提供的信息,这些信息在句法层次上意味着它们不会产生任何新信息。但在语义层次(处理语义)和语用层次(处理人类行为),冗余还有其他功能。在语义层次,信息的重复,即语法层次上的冗余,为发送方提供关于冗余状态的信息。在使用冗余时,隐含的信息是发送方接受的已经在冗余中传输的信息。发送方重复这种冗余,可以进一步保证发送方接受其中的信息。从多个来源重复这种冗余,可以确保人们普遍接受这种冗余——这是接收者在产生进一步通信时可以依赖的东西。因此,在语用层次,冗余刺激了依赖。将这一分析应用到法律系统中,夏皮罗就可以解释主要权威机构和法律概念的不断重复使用。这些不仅是产生新信息的共同基础,而且在使用和再使用这些信息时,也是对用户的共同保证,即他们在法律系统中具有可接受的地位。正是这种信息的重复(冗余),而不是律师的内在信念,或是对他们意见的任何调查,创造了“在当代法律实践中通常被视为真实的法律命题”的经验(德沃金)。

注意,按照德沃金的观点,法律的任何部分都不能脱离解释的过程,法律是一个解释性的概念,当然这并不是说法律概念或法律正式渊源本身不能成为法律论证的主体。简单地说,这些论点必须由法律冗余产生,因此不能解构它们所依赖的通信。这既是法律论证的条件,也是依据法律论证做出决策时的理由。同时也是识别法律错误的基础,例如,没有考虑法定条款。参考成文法建立法律论证的惯例是基于成文法通常具有同等的权威(即它们的权威不依赖于内容),这一惯例通常不允许法律论证被忽略。

对卢曼和哈特的比较可以进一步帮助我们理解卢曼对冗余作用的描述。与哈特一样,卢曼也承认正式法律渊源对于稳定法律解释的重要性。但与哈特不同的是,他并不认为这是通过逻辑分析或解释学应用规则的结果,这些规则来自于一个或多个普遍接受的基本规则。卢曼的系统理论不承认任何东西是基础性的。一个系统可能会把它的一些冗余描述为必不可少的,这些冗余通常被用来生成进一步的信息,但这并不意味着这些冗余本身不会受到进一步演化的影响。比如,议会主权原则在英国法律秩序中发挥的作用。对于阅读哈特1972年之前著作的人来说,这一学说将被接受为关于成文法权威的一项最终规则。就卢曼的分析而言,其作为终极规则的作用是法律系统的自我观察:它形成了一个交往过程,其中很多问题由法律系统的中心——法院来决定。但是,如果冗余的条件改变了,这种学说会受重新解释的影响。英国上议院在第二法克特塔梅(Factortame)案中的决策就是一个很好的例子。考察自1972年(欧洲共同体法案之日)以来议会主权的变化情况,我们可以发现,如果与1972年以来通过的法规相冲突共同体法将无效,这会导致冗余的重大损失,因为共同体法已成为1972年至1988年间法律决定的主要依据。如果放弃那些与之前制定的法规相冲突的法规,那么英国法律秩序的冗余度也将大大减少。这样会导致法律原则的特殊发展——创建例外,从而最大限度地减少冗余的损失。1972年法案被解释为英国议会授权在共同体层面制定的法律,优先于其后的法规(直到1972年法案被一个法案明确废除)。对于英国的其他法规(当然,取决于在进一步的争端和法律争论中出现的可能性),如果具有同等的效力但相互冲突,新法规将优先于废旧法规。以哈特的分析,这种决策是通过司法承诺和司法实践的变化来解释的,即什么构成了英国法律秩序的最终规则(承认规则)。相反,在冗余方面,我们可以看到,改变的不是英国司法机构的内部驱动(他们已经变得更加有利于欧盟并且更少民族主义),而是英国法律秩序中的法律沟通系统——很多法律通过共同体法合理化了。在发现1972年法案代表了一个临时的欧洲主权代表后,上议院做出了一项决定,同时保留了两种冗余来源——欧洲法院和共同体法以及英国议会及议会法规。

将冗余看成是信息背景不仅限于确认权限的层次结构。即使这些权威的地位通常是不容置疑的(“在当代法律实践中,命题通常被视为正确的”),这也不会为法律论证提供足够的冗余。所有的解释都必须发生在“语境”中,在法律论证的情况下,这必须是一个法律语境。 律师进行法律辩论,必须就其争议点在法律范围达成共识。法律制度必然产生冗余,不仅要识别自身(“这是法律”),而且要确定相关争议本身在哪里(“在什么情况下”) ,这需要法律创建其子领域以及相关概念,如侵权、财产、合同、信托、宪法、刑事、民事等概念。作为法律内部结构的重要方面,每个概念都是在更具体的层面产生的。 因此,这些概念不需要就其要点、目的或理由达成全面和持续的共识。他们都有可能对这些问题产生分歧。法律学者可能会对任何概念的基本原理提出质疑,他们会举出一些案例来反驳,在这些案例中,或者对于概念至关重要的特征没有出现,或者可以有其他解释理由。 而且,正如我们之前提到的法克特塔梅案所示,在适当的情况下,法律系统本身可以创造条件使最普遍使用的概念都会被重新审查。 但是,这些概念如果仍然能够为系统的沟通和争论提供冗余,那么它们即使遭受批判,即使在使用中会存在不完全一致,也不会从系统中被删除。

在《社会中的法》对相关法律概念的讨论中,卢曼指出,追求一致性的趋势已经达到了过去的水平,这也产生了一种张力,使其能够生产新的冗余。概念阐述的一致性可能会威胁到系统应对社会其他方面发展的能力。法律系统通过尝试发展一致性概念来自我阐述,这本身是不够的,它还要不断地将这些概念应用于自己的(外部)环境版本。 对外部环境而言,包括物理环境、社会环境等其他社会系统,这些概念的应用并不是一蹴而就的。与其他系统一样,法律系统只能通过自身的运作来观察社会的其他方面。这就意味着,社会冲突以及这些冲突背后的利益不能成为裁判的对象,也不能成为平衡的砝码。它们只能在法律系统内作为一个比较的过程加以观察,在这个过程中,法律系统可以划定自身和外部的边界。 为了提出任何采取“法律适用于事实X,则要求Y”形式的命题,必须将法律与其适用的事实分开来确定。卢曼用19世纪的“概念法学”一直到20世纪的“利益法学”详细讨论了这种需要(《社会中的法》第343页到351页)。卢曼的观点是,进行法律论证需要概念和利益,这两者都是法律系统的内在建构。如果通过概括概念来扩展概念推理,其结果是导致了不可接受的结论(下面讨论的标准),那么法律系统会通过改变其概念来做出反应。过去两个世纪以来社会发生的根本性变化反过来又减少了法律系统对一般概念的依赖。卢曼表示,这种观点对法律系统能够承认和裁决社会利益的方式和程度产生了夸大和不准确的看法,至少有一些裁决采取了“平衡”利益冲突的形式。但是法律不能简单地平衡社会利益。首先,如果要“平衡”利益,只能承认积极价值的利益(“受法律保护的利益”);其次,如果简单地将比较作为利益的衡量,就不能达到足够的一致性(冗余)。这可能仅仅是根据裁判者个人的内部承诺做出的判断。为了稳定这种比较,法律系统需要一个内在的方面——这就是法律概念所起的作用。正是这种内部/外部的比较,使得法律系统有可能在冗余性和多样性并存的情况下实现一致性和演进。

卢曼对概念法学向利益法学转变的观察,可以同他对概念创造的功能性需求的观察联系起来。为了增加系统的复杂性,系统的各个部分需要系统理论中称为松散耦合的东西。 严格耦合将涉及一种关系,在这种关系中,系统某一部分的变化不可避免地导致另一部分的变化。松散耦合则相反,在这种情况下,系统某一部分的变化通常对其他部分没有影响。这种松散的关系允许向系统引入更多的多样性,而不会丢失冗余。极端情况是:如果法律系统中的每一个决定(或者甚至是特定司法管辖区最高上诉法院的每一项决定)都对迄今为止所发展的每一个学说产生影响(如果每个决定都涉及整体推理形式的论证,就像德沃金《认真对待权利》中的赫拉克勒斯那样) ,那么该系统将很难开发出与必要的冗余相称的适当的多样性。相反,如果法律系统的一个部分只是松散地与另一个部分耦合,那么其中一个部分的更改可以不影响整个或大部分系统。法律系统可以通过子领域的创建和新概念的引入来不断增加其自身的复杂性,以回应其环境。

因此,法律概念既连接也隔开法律沟通。以侵权、信托等名义将这些联系捆绑在一起,可以使这些联系的冗余性免受其他法律领域变化的影响。在法律领域,这些概念不仅可以建立联系,而且可以减少沟通法律关系所需的时间。正如麦考密克在被卢曼引用的一篇文章中所指出的那样,法律概念在逻辑上可以被更完整的规则陈述所取代,这些规则把法律概念带入彼此的关系中。但这将涉及一套复杂得多的通信系统,需要花费更多的时间来处理,错误概率也会增加。

法律概念的运用使得法律后果有了自己的内部版本,也是可操作性的版本。如果法律决定仅仅通过参考社会中的偶然影响来证明其正当性,那么在相当多或者大多数情况下,这将会恶化为个体决策者自己对随后将会发生什么的预测。法律系统在做出自己的决定之前,对其可能产生的后果提出社会学或科学的证据的能力是有限的,而且,在社会内部发展层面上,也很难用自然科学的方法来进行预测。但是,通过概念推理来评估内部法律后果在更大程度上是可能的。例如,雇佣合同相关规则的改变是否会提高效率和盈利能力,或产生更充分的就业,这不太可能是一种主观想象的练习。但是,理解雇佣合同概念所代表的连接,使那些提出和评估法律论证的人,能够对改变雇佣合同法律义务相同的规则而产生的后果形成意见。这种结果可以用更大的可预测性来了解,而不需要同样的外部专业知识。这些后果仍然需要其合理性和理性来评估,但同样,概念推理结构需要纳入权利和义务的对立组合中进行比较。这种形式的结果主义也助长了法律进化的过程,因为当做出一个有利于某一方的决定时,法律论证要负责解释法律的规定到底是什么。在其他条件相同的情况下,那些需要大量再审案件支撑的决定拥有较弱的说服力(说明他们的冗余大幅度降低了)。

现在来总结冗余功能。第一个功能是通过创建在较高的层次上可以识别错误的条件,减少法律系统中通信所涉及的含义的不一致性。系统只能通过限制解释的变化来产生复杂的含义,这意味着它也需要能够利用冗余来识别它认为“明显不一致”的解释。 然而,法律系统的演变并不仅仅是因为冗余的增加使其能够将不一致之处确定为“错误”,也不是放弃冗余,而是多样性的增加,例如,更多的决策依赖于利益平衡或其他类似的“特别”推理形式。进一步讲,冗余和多样性的增加导致了演化。法律系统不是通过放弃冗余而是通过开发新的冗余来应对社会变化的,从而生成更复杂的信息形式。 法律系统不是简单地放弃冗余,而是通过法律论证的过程来进一步发展自己的概念、规则和原则。

卢曼参照冗余和多样性之间的区别对法律论证所做的解释可以与德沃金的理论形成对比,后者试图根据法律系统中的理性工作来解释法律论证。在更好理由取代更弱理由的理论基础上解释法律的演变,会导致人们质疑法律系统的封闭性。法律理由需要考虑外部标准,比如道德。但法律论证只能在法律冗余的基础上进行。这使得法律论证印证了这句格言——系统的封闭性是其开放性的基础,这句格言让许多批评卢曼的人感到沮丧。 要提出一个法律论证,我们需要重复法律的冗余,但同时,不能排除所有论证的可能性。通俗地讲,人们必须找到一个法律的“点”,使他成为争论的主题。但是,在提出这一点时,人们还是需要利用支持其观点的所有冗余。当然论证的另一方也一样,也必须达到同样的争论点,并确认其冗余。这必须发生,不管在什么争论中,也不管达到这一点所需要的冗余本身成为论点的可能性如何 :“然后人们可以一直坚持,诸多可能的领域的限缩……是各种制度的条件……因此,冗余是法律论证可能性的条件”。(《社会中的法》第318页)。

冗余确定了错误识别的背景,并且它不断运作以限制可构成法律论证基础的东西,但是在法律系统内,什么可以扰乱现有的冗余,从而允许系统继续发展?在上诉法院的判决中,法律体系以“更好的理由”来表达这种变化,如果从表面上看,这些理由将支持德沃金关于法律何以成为可能的论述,包括德沃金关于道德论据在法律体系中发挥作用的主张。寻找“更好的理由”不仅为寻找“最佳”理由打开了大门,而且也没法提供一个清晰的解释来说明为什么在替代方案显然有“更好的理由”时,任何个人都不应该依靠自己的判断来寻求摒弃那些既定的法律概念、规则或先例。法律论证中对冗余的需要减少了“更好”理由运作的可能性,限制了那些寻求进行法律论证的人的选择。区别和例外通常比否决更可取,因为它们使现有冗余产生的含义少受干扰。 (无论法律变化如何加速,这一特点使得法律永远向外部观察敞开大门,即法律系统以及在其中担任司法职务的人“天生”是保守的)。

卢曼将系统内部变化的产生归因于建立法律不断增加的冗余的相同过程:即要求“同案同判”。

这与法律符码一样,在形式层面上,是一种缺乏内容的区别。内容源于采用此形式的操作。决策本身并不会产生足够的冗余,因为这需要将各个决策彼此关联起来。也不能根据模糊的标准来确定决策的合理性,比如适当性标准。但正如卢曼在对法律演变历史的描述中所强调的那样,从使用个案论证为决策提供理由到用法律符码为决策的合理性辩护,这种转变为法律提供了稳定其符码应用和改变其未来应用方式的基础。 通过进一步区分将作出决定的理由联系起来,使法律能够发展出一种技术上的复杂性,而符码不至于变得任意。尽管如此,对于那些可能(或已经)给出确定理由的决定会在系统中被确定为一个直接的法律错误——未能适用既定法律。这种比较案件和提供原则性理由(这些理由可以在今后的案件中重复使用)的过程是法律在其运作中能被理解为正义的关键所在。这种无休止的比较过程产生了冗余,但也提供了新的可能性——新的多样性。例如,每一项法律问题的判决也为新问题的诉讼提供了新的基础(这反映在案件评注中,这些评注决定着新诉讼的新的可能性)。 此过程还可以创造一些条件,在这些条件下,某些冗余将被其他冗余替换。在绘制新的区别(创造例外)的同时,之前的冗余不再为决策提供可接受的基础。在这种情况下,可能会出现推翻及类似于推翻的情况(对先前的法律领域进行大规模的重新解释)。为了满足冗余的需要,这种情况是特例。只要有“更好的理由”做出决定,这种情况就不会发生,因为找到更好的决策理由的可能性并不是例外,而属于正常。正如前面所述,每一个法律论证都与本来可能更好的决策理由相联系。因此,如果不尊重先前的决定及其理由,就无法为修改法律而提出法律论证。只有在正常的背景下才能形成起什么是例外的感觉。没有任何公式可以建立能够超越法律论证中固有尊重的例外情况。有时,这可能是法律环境变化的结果,这种变化导致前期理由的适用性降低。有时,需要从根本上重新解释或直接被推翻的法律已经失去了之前的冗余水平,规则的例外已经侵蚀了根据原始规则以任何一致的理由做出决策的能力。在这里,重要的是在放弃现有冗余之前需要允许例外来让演化与一致性共存,而产生例外的特定条件相对而言则无足轻重。 A5kDlWfQ/XDGazY4RlCAOFXY/eOnWBncDRpYjn32ZGpPH95ofZB/HUOmQZjur6RI

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