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五、冗余在法律论证中的作用

与其他关于法律推理的论述一样,卢曼声称,存在着一只“看不见的手”,它的作用是使法律体系达到当前状态和进一步发展所需要的一致性和多样性水平。法律理论中有两种解释,一种是对法律进行经济分析,另一种是试图将法律决策描述为一种“政治”形式。在处理法律的任何潜在不确定性时,这两者都依赖法律之外的因素,当然这并不是说它们坚持法律的不确定性。在对法律进行经济分析的案例中,由于法律决定对经济因素的敏感性,任何法律推理的不确定性都可以作为法律论证之间进行选择的基础。未来可能从替代方案中获得的成本和效益可以稳定法律决策,并建立法律原则,以确保法律降低交易成本,从而提高效率。在不确定的情况下将法律决策归于政治,会在两种意义上独立于法律体系之外。首先,政治因素起着稳定法律运作的作用,这一主张可以被解释为,法律系统以一致的方式回应着另一个系统——政治体系——的沟通。其次,政治提供了法律论证无法为自身提供的一致性和多样性的必要要素,因为它指向所有系统之外的东西,即法律行为者的承诺,以及他们的未说出口和通常自己都未意识到的对特定价值和结果的偏好。

与这些外部的“看不见的手”的解释相反,卢曼提供了一种分析,试图在法律体系内找到“看不见的手”的基础。这只看不见的手是系统对冗余的需求。冗余是一个起源于信息论的概念。 通信产生信息。但它只能在冗余的背景下这样做。冗余是在新的通信之前系统中已然存在的信息。只能通过识别通信在信息方面与以前存在的信息之间的差异来从通信中提取信息。通信中包含的信息是通过与之前存在的信息相比较而产生的。 最简单的理解方式是双方之间的对话。每个新的通信都发生在那个时刻所说的内容中。我们必须看到新通信添加的内容,然后在对话的上下文中从通信中提取信息。这要求我们从新通信的含义中减去直到当时通信所提供的信息(冗余),以便识别新信息。如果新通信没有添加新信息,则该通信是重复的。 除了冗余之外,还有多样性。多样性是在下一次通信之前存在于信息系统内的通信的可能性——该系统可以生成的下一项信息。这些总是有限的可能性。有意义的沟通之所以成为可能,是因为早期的沟通限制了接下来可以有意义地传达哪些信息。但这不是一个确定的过程。在任何信息系统中都可以生成一系列信息。实际上,如果没有这样的范围,那么下一次通信就不会产生任何尚未存在的信息。

卢曼在冗余和多样性之间使用这种区别来重新陈述在法律体系内通过法律论证解决的问题。没有冗余就不能生成信息,因为它们是彼此的倒数。然而,它们的相互关系不是零和游戏,冗余的任何减少都会导致变化的增加(以及“错误”的相应增加)。许多信息技术致力于消除不必要的冗余——先前信息的缺失不会影响正在生成的新信息的准确性(这通常称为“数据压缩”)。 但某种程度的冗余是总是必要的。特别是,用香农的话来说,通过“利用”任何人拥有的巨大语言统计数据,避免了不确定性(信息理论工程上讲就是错误减少了)。下一步可能会说什么?写什么?签署什么?或者发出什么信号?对其可能范围的共同先验知识,在减少解释的不一致方面至关重要。 这就是为什么,例如,时间表在全球范围内采用通用网格格式,建立对表格中每个单元格内可预期的信息范围的常识。

这种冗余问题也与法律系统有关:在不增加法律文本解释的不一致性前提下,可以消除哪些冗余?在法律演变的背景下,可以引入哪些冗余来增加法律对其环境的反应的多样性,同时又不会增加法律文本解释的不一致性?从功能主义的角度来看,这些都是需要克服的问题。

法律是否能够在不失去其一致性的情况下应对其环境的变化?这又与其为复杂社会提供适当的规范性期望这个一般社会功能相关联。法律不能仅仅依靠放弃经由法律论证而形成的冗余来继续履行其社会职能,例如,不能通过权宜基础上达成的司法裁决来实现正义或者效率。无论这种形式的决策在小规模的前现代社区中的可能性如何,它都无法适用当今所需的复杂的规范期望。相反,法律只能以适合当前复杂程度的方式发展,通过演化可以形成的新的冗余,从而出现新的多样性。

迄今为止,法律论证已经为法律系统解决了这个问题。虽然新的立法是现代国家法律秩序日益多样化的主要来源,但它却不是法律系统识别错误、寻求法律文本意义一致性的主要方式。 如果法律系统想在不失一致性(精确度)的同时展现出更强和更多种类的多样性,则必须保持“足够的冗余”,而不是通过大多数立法或法院裁决来实现的。当法律文本的解释受到质疑时,法律的多样性其实已经通过法律论证实现了(如果法律系统想要继续实现其社会功能,这种多样性就必须一直能够达成,或者通过其他方式解决)。之所以如此,是因为法律论证能够重新利用并确认系统的冗余,并且随着结构的变化建立新的冗余。 2dyL5EhZA93Si9Sykye52mw1VhBBlWfFnUdb4XwCKP5POY1uYs5Ql+RVE1E8fupY

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