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三、什么是法律论证?

如前所述,在他对法律论证的观察中,卢曼将自己的分析与他所说的“论证理论”区分开来,这些都是试图把法律论证同提供理由联系起来。虽然法律论证涉及理由,那些制造法律论证的人会标榜他们的论证是决策的最好理由,但是,卢曼还是会批评那些试图生产理论,并以此来将法律论证描述成好理由取代弱理由、好推理取代弱推理的过程。卢曼特别将阿列克西的《法律论证理论》作为批判的案例。另外,为了与他的功能方法保持一致,卢曼提出了这样一个问题:对于法律系统来说,通过法律论证可以解决哪些问题呢? 我们需要把这个问题一分为二:卢曼认为什么是法律论证;法律论证能解决什么问题?

在对法律论证的分析中,卢曼区分了法律决定和法律论证。法律决定运用法律符码塑造着系统的状态。 符码分为合法和非法,这是符码进一步应用的基础。例如法定债务可以作为执行程序中的背景,而非法债务可能会加速赔偿程序等等。但是法律论证并不这样做,相反,它其实是为符码的应用提供了系统支撑。因为法律论证的存在,符码的应用依然是未定的。

卢曼对不需要法律论证的简单案件有着自己的理解。法律系统的运行涉及大量的操作,这些操作的基础是,手头的案件可以通过阅读法律文本特别是法律法规来处理。在这些情况下,不管是在建议过程中还是在决策过程中,法律符码的运行都是相对确定的。法律文本就已经足够了,当然这并不是说这些案件不需要法律解释,因为在任何沟通中,解释都是不可避免的,它是对大量日常法律解释案件的观察。在法律系统中,提供法律建议,出具法律裁决,做出合理合法的法律安排,都是通过在文本中寻找“法律”而得来的。当然,卢曼的意思并不是说罔顾相关背景的文字解释和字面意思就是法律文本的品质。 他只是说,在很多具体案件中,在文本中找法就足以了解法律设定的权利义务了。那么什么情况下需要法律论证呢?“在绝大多数案件中”,当在法律文本中找不到一个清晰而明确的答案时,就会而产生法律论证。卢曼以文字解释举例,这种解释可能没有给予某方当事人利益足够的重视,或者会产生文本作者根本没有预料到的结果。当然还有其他可能性,例如无法通过查找文本来找到明确答案。面对这些问题,沟通进入了一个不同的层次。法律文本不再被解读为关于权利义务规定的陈述。相反,问题变成了“如何”阅读本文?在很多情况下,事情会停留在这个阶段。只要能够将文本意思合理地解释为文本作者的目的就足够了。但是法律论证超越了这些形式,它涉及对论证“在沟通过程中的说服力及其对沟通的影响”进行评价(《社会中的法》,第307页)。

法律论证的实践催生了一些理论,这些理论试图用好的法律理由来解释法律决定。虽然卢曼没有一一指出这些理论的作者, 但他对这些理论构建过程的描述完全符合德沃金在《法律帝国》中对法律论证本质的描述:

把推理理解成寻找理由的人,同样也会觉得有必要为这些理由再去寻找理由,而这个过程必须要有合理的原则作为指导,就这样他们最终会指向系统环境中公认的原则。特别是当这些原则中带有附加的“道德”、“伦理”或“合理”原则时,情况尤其如此。如果一个论证理论是这样构建的,那么它就不能接受法律系统作为一种闭合运行系统的理论,从而人们会利用论证自身实践中产生的理由来反驳这一命题。 F/zFbFTODCjYOAfB+/vjzhqfsM/QMUDwHqaH6UNx/2IOcskzmPCWVua7jx3QTrvT

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