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二、卢曼的功能法路径

卢曼对法律论证提供了一种功能主义的解释。传统的功能主义,卢曼称之为因果功能主义,用来分析法律时,法律的结构、作用和价值被解释为对社会需求的反应。 卢曼版本的功能主义采用了不同的分析方式。社会现象是通过提问进行检查的:他们解决了哪些问题? 没有人假设所发现的问题是所研究现象的原因。这些现象也不能推定为是对所查明问题的独特解决办法。相反的假设是,如果没有观察到的社会现象或类似的解决方案,社会就不会以目前的形式出现。这是一种进化的观点,它分析社会是如何达到当前状况的,它把社会现象视为这些问题可能的解决方法。卢曼运用这种方法分析了社会达到目前复杂程度所需要解决的问题。 卢曼将法律作为全社会系统的一个子系统(这个系统拥有自己的沟通系统,可以循环自创生,并通过创造条件将自己的沟通系统连接到其他沟通系统中),并将制定法的演变视为是如何产生规范性预期这个问题的一种解决方案,当然这种规范性期望并不是由个体分享其各式各样的共同经验而得来的,除非在一个更为简单的社会。

在将现象确定为问题的可能解决方案后,这种分析框架可以反复应用。当法律被看作是一个自治的法系统的自我演变时,这个法系统是独立于其他如政治、科学、经济、宗教、艺术和大众传媒等社会子系统的。法系统可以被看成是解释当今社会如何达到此种复杂性的一种方法,同时,为了法系统的存续和发展,我们要考虑需要解决哪些问题,而法律将检验作为解决问题可能方法的各种社会现象。因此,功能分析并不局限于社会学研究中最普遍的问题,通过将其应用方式进行一般化设计,功能分析可以用来考察更为特殊的现象。在再应用的过程中,宏观现象和微观现象都可以被带入到彼此的相互关系中。在《社会中的法》一书中,卢曼指出,法律作为社会的一个子系统,其问题在于自我生成。 [1] 法律如何在自身不断进化的环境中继续自我复制?正是从这个角度,《社会中的法》分析法律,分析法律内部的正义、合法性、法院、法律论证等问题。法律作为一个自创生系统可以继续前行,并继续演变,甚至变得越来越复杂,据此,法律论证究竟能解决什么问题呢?他在这里并没有指出法律论证,抑或是任何其他法律结构,能够为任何社会问题提供必要和独特的解决方案。总有“功能对等”的其他解决方案的存在。 然而,通过从这个角度分析法律论证,卢曼为法律论证的性质、形式和可能性提供一种异于许多主流法理学的解释方式,而且也可以用来分析法律推理。作为功能分析的一种再应用,卢曼将他对法律论证的思考与最广泛的社会学问题联系起来了,即现代社会功能分化的条件是什么?

[1] .卢曼后期的社会学被称为自创生系统理论。有关“自创生”意义的简要阐述请参阅汉斯·乔治·梅勒的《解释卢曼:从灵魂到系统》(Luhmann Explained: From Souls to Systems )中的“关键术语词汇表”(敞院出版社, 2006年,第215页到216页)。在该书第1章“什么是社会系统理论”中,自创生作为生物、心理和社会系统,可以应用于理解身体、心灵和社会。关于法律作为一种涉及“自我观察、自我构成和自我复制”的社会自创生系统的明确表述,请参见贡塔·托伊布纳(Gunther Teubner)《作为自创生系统的法律》(Law as an Autopoietic System)(布莱克威尔出版公司,1993年)。 wLUBV1f3CUUTXqZ7hNUOab3ZJZ20rTJL/v5JZudhJaXZj9LgYvOBiB4ZSz8M/vaQ

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