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一、德沃金的悖论:以更好理由而不是更弱理由解释法律论证难题的一个例证

在《身披法袍的正义》一书中,德沃金对法命题的客观性推断如下:“一个法命题,如果来自个人准则和政治道德原则,同时又能够对在同时期的法律实践中被普遍视为正确的其他法命题提供合理解释,那么我就认为这个法命题是真的。” 对德沃金立场的批评对法学而言是一种卓有成效的刺激。法律决定表现出了相当程度的一致性,这是大家的广泛共识,但德沃金对此的解释倾向于寻找一个客观的“最佳答案”,这在很多方面都受到了挑战。这些问题包括:他对契合度概念的模糊性,契合度和价值之间可能的不可通约性,那些“破坏性”决策能够损害作为“最佳答案”的裁决过程,等等。我们不想在此质疑或评价如此这般的批评,相反,我们希望通过指出德沃金分析中“最具说服力”的方面来开始我们的研究。他描述了法律论证的“结构”。律师论证其法律观点,法官做出法律判决,都要参考相关的法律命题。实际上,一个孤立的法律论证是难以想象的,因为总会和其他命题有着或暗示或明确的联系。此外,那些提出法律论证的人会通过参考结果的公正性来进一步阐述这些论证。当然这些是否符合道德准则,这本身就是一个具有争论的问题。但是,试图证明某一特定的法律论证会导致更可接受的结果,或者至少避免武断或完全不合理的结果,或者任何其他替代方案会导致不合理的结果,或者破坏更普遍的期望,都是法律论证提倡者的正常手段。 至少从德沃金自己对原则和政策的区分来看,法律论证似乎确实包含了对前者的一贯诉求。拥护者声称,支持这种观点的人一定会赢,而立场模棱两可的人一定会输,当然这并不是很有说服力, 因为低级法院的法官依此判决可能会引起更多的上诉,而最高法院也会因为采用此种形式的论证而引来基于特殊请求的无休止的上诉。法律纠纷中的任何一方都不太可能承认对方对法律的解释“更好”。

德沃金不仅对法律论证结构做了大体准确的论述,而且还建构了自己的论证,他从客观“正确答案论”转向了法律论证的一个方面,这个方面批评家们也很难否认,即存在一些不可被认为是好的法律论证的论证。从这一立场出发,他认为,如果存在糟糕的法律论证,则一定会有“更好的”论证,而如果存在更好的论证,那么在特定的争议中,一定会有一个“最好的”论证。但是,是什么使得一个论证不能作为一个法律论证或者不能被识别为一个法律论证呢?或者,即使它可以被识别为一个法律论证,但在特定的争议背景下,它显然是一个糟糕的论证。那么到底是什么规定了论证以及好的论证的边界呢?换句话说,法律论证到底是什么?

在德沃金支撑其法律整体论的阐释中,除了其他的法律论证或对这些论证更广泛的解释性辩护之外,法律论证并无明显的基础。事实上,他所确定的法律论证结构也存有悖论的成分。 如果一个法律命题的真实性取决于通过原则(也许道德原则)与它连接的周围其他法律命题在多大程度上被认为是真实的,然后这些法律命题的真实性又必须建立在它们周围的命题多大程度上被认为是真实的,这样会无限继续。德沃金在他的著作中始终否认实证主义法律理论可以作为这一过程的后盾,他坚持认为法律的正式来源并不是固定的,而是与其他法律命题一样,对解释过程是开放的。例如,对于德沃金来说,法律规范作为法律来源的权威性是民主原则在法律中体现的结果。的确,对于德沃金来说,宪法是法律争议的一个范例。需要将周围的命题“普遍视为真实”,这表明围绕当前有争议的命题达成了某种共识。但德沃金否认,任何法律命题都不受他对法律命题真实性的重新审视的影响,他还公开否认,共识本身就能使某些东西成为法律命题。他的公式需要“最好”的解释,而不是大多数人、大多数律师、甚至大多数法官都认为的最好的解释。围绕命题本身达成的共识必须是对命题的“最佳”解释的结果。这又指向对法律制度的一种全面解释,在这种解释中,确定某个命题需要考虑到该制度中的所有命题。在《认真对待权利》一书中,特别是在该书第2章和第4章中, 德沃金阐述了他为赫拉克勒斯在最初的“正确答案”和“获胜权”论述中设定的任务。然而,在法律制度的运作范围内,不可能进行这样的全面评估。从德沃金后来的著作(以及上面的公式)看,这种运用是一种局部操作,在这种运用当中,需要检查争议命题和周围命题的一致性。律师们不用进行调查来确定哪些法律命题确实是普遍被视为正确的,即使他们这样做了,这些调查的结果也不能被纳入法律论证,理由很简单,法律共识本身不是一个法律论证。

德沃金自己也暗示,法律论证的基础可能是社会学的,而不是哲学分析(当然这并不是说德沃金明确承认对法律论证进行社会学分析的必要性)。他承认,执业律师在为法律主张辩护时,会受到诸如“需要做出决定和承担其他责任”等实际约束,从而削弱他们的诚信度。 他承认,对于在特定的争议中可能出现何种争论,律师都是通过经验获得的:“任何律师都是通过教育、训练和经验积累自己的理解,当一种解释足够适合作为一种解释,而不是一种发明时,他会不自觉地运用这种理解”。 这些让步要求人们进行社会学调查,使用调查或人类学技术来找出其他律师在当代法律实践中“普遍认为正确”的法律命题。当我们从法律哲学转向社会学时,我们需要考虑什么样的社会学概念可能适合用来观察法律论证。这让我们想到了卢曼,他为我们提供了一种方法和一些概念来完成这项任务,给了我们一种关于法律论证基础的社会学解释。 ZMhBSY/G37iins22GuwZoHbFgEh+zbFOsTxtws+Wu4EIXWN2iXA6C7wrpVRn3UVI

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