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[英]理查德·诺布尔斯、大卫·希夫
[1]
著 丁福金
译
首先，我们需要明确论证的概念，论证并不必然包括论辩的原理，而是促使我们能够去探究推理的可能及其条件。
对于法学和法学理论来说，法律论证的性质并不是一个无足轻重的问题。事实上，它恰恰是英美法学主要流派之间的重要分歧。哈特和德沃金以及他们各自追随者之间的争论可以理解为，在审判中，特别是在最高法院的审判中，是否能够在不涉及法律辩论性质的情况下充分解释法律。
哈特的“法律的概念”试图解释法律，或者至少是解释已经确定的法律规则的核心。这种解释主要是通过参照现有的权威标准来实现的，而不是参考那些建立或者是改变标准的论证实践。相反，德沃金试图将法律与其解释性勾连起来，当然也包括其论证实践。
与此同时，美国法律现实主义者和批判法学者加入德沃金的行列，对是否存在确定而有约束力的规则核心表示怀疑，但他们与德沃金重视解释和论证的实践不尽相同，这些实践可能解决或者是限制法律的不确定性。
本文试图通过卢曼的社会学理论来解释法律论证，特别是借助他此类著作中的一些理论。
它为从一种新的法理学方向来理解法律论证提供了一种社会学可能，而我将进一步发展这种观点。卢曼这位著名的社会理论学家、新系统论的代表人物，为了将他的系统论应用到法律体系中来，写了多篇文章并出版了两部专著。他在法学方面的知识和热情，不仅来自于他早年系统的法律训练以及在德国公务员队伍的任职经历，
而且也得益于他在卡多佐法学院的学习经历，这段经历让他熟稔了普通法的知识，并且能使他进一步思考普通法和大陆法的区别在多大程度上影响他对现代法的社会学理解。卢曼对法律论证的论述集中在他的第二本法学专著——《社会中的法》中的第八章。
在这一章中，卢曼将法律系统视作现代社会系统重要的子系统，并对其运作做了详细的阐述，这也是本文的主要理论基础。卢曼将法学理论和一些其他社会学、文学、政治学中关于法律论证本质的思想进行了对比和分析，引用了很多学者的作品，包括麦考密克、拉都尔（Ladeur）、维特赫尔特、阿列克西、托伊布纳、弗里德、耶林、萨维尼、李维、德里达、米敏（Mimin）、夏皮罗、德沃金、埃塞尔、费斯、古德里奇、卢丹、巴尔金、西蒙兹、霍姆斯、卡多佐、庞德、斯通、阿蒂亚和萨莫斯。这一章既是对法律论证之实践功能的社会学描述，也是就这一主题对许多法理学展开的社会学批判。
卢曼将自己对法律论证的描述与“论证理论”进行了对比分析，尽管他并没有特别明确地指出他所欲批评的具体理论家或理论。
在这种情况下，我们尝试选出一位理论家和他在这个主题上进行对比分析，以便读者能够更容易理解卢曼给法律论证带来了什么。最适合的人选是罗纳德·德沃金。卢曼对“论证理论”的论述明显适用于德沃金对这一问题及其更广泛的法律推理背景的研究方法。在展示卢曼的分析如何不同于这些理论形式时，德沃金的研究为比较提供了一个清晰而有用的例子。
因此，在本文的第一部分，我们就德沃金广义的法律推理提出一些问题。这里并不打算就很多争议问题进行全面探讨，这些问题都是他在相关著作中已经提出或者正在提出的。如果要讨论这些问题，那将是另一篇文章，而且根本没有空间来探究卢曼的立场。我们对德沃金关于法律推理论述的批判焦点是其矛盾性，或者是其“无根据性”。在本文的第二部分，我们将在卢曼分析现代社会的性质中介绍其关于法律论证实践的功能主义方法（社会学方法）。第三部分阐述卢曼对论证作为一种法律实践的描述，以及对“论证理论”的描述，这些“论证理论”试图通过在更一般的层次上阐明在法律实践中表现出来的推理形式来解释论证。第四部分，作为功能主义分析的应用，我们探讨法律论证作为一种解决方案的问题：一致性的需要和对变化的社会做出反应的能力。在确立这一点的同时，卢曼还谈到了法律论证在允许法律制度发展方面所发挥的作用。第五部分介绍卢曼利用信息论中的“冗余”和“多样性”概念对这一问题做了重新表述。第六部分试图通过展示德沃金对法律推理和法律论证本质的描述是如何在使用过程中得到重申和补充的，以此深化我们对这些概念的理解。第七部分也即本文的最后一部分，我们做一个整体的评估，即卢曼的分析是否在本质上，以及在多大程度上为我们理解法律论证的性质和作用提供了帮助。
在开始讨论之前，我们需要指出，法律论证包括法律推理，但不应与法律推理混为一谈。法律论证是一种实践，在这种实践中，对不同的决定给出不同的理由。卢曼对法律推理的论述涉及对法律论证实践所起作用的探讨。其基本原理是，法律推理可能发生在没有法律论证的情况下，例如当法官对那些没有经过充分法律陈述的判决给出理由时，或者在那些没有达成一致甚至没有经过进一步沟通的案件中，但其实，在这两种情况下，被检验的恰好是那些要让我们信服的东西。而是否能够令人信服，其标准不是由某个孤立的个体建立的，而只是由其他参与者是否能够接受的预期来建立的。因为这种接受只能通过沟通来证明，
而唯有发生在法律系统内部的沟通是相关的，所以人们可以得出结论，没有法律论证的法律推理可以简单地预测那些可能发生于法律论证内部的沟通。
[1] .理查德·诺布尔斯（Richard Nobles），伦敦玛丽女王大学法律系教授。大卫·希夫（David Schiff），伦敦玛丽女王大学法律系教授。该文2017年1月发表于《法理学》（ Jurisprudence ），已获得作者本人翻译授权。