考虑到社会法学理论已经催生了大量的关于法律作为知识体的发展的宏大理论,并且鉴于这些理论倾向于认为法律与其所处环境的互动是十分重要的,本文从具体案件的决策过程这一层面分析了法律的演变。若法律的演变确实是因为其对实质合理性、法律外信息或社会需求的回应性,那么它在法律实践中是如何发生的呢?
为了回答这个问题,本文采取了诸多理论出发点。首先,从卢曼出发,他认为法律进步显示在二阶观察和法律系统运用其他的推理过程来处理诸如规范的模糊性、与道德和社会期待冲突等问题。为了分析这些推理过程如何发展成为微观视角下的规范发展,本文提出了一种理论框架,认为法律是实践话语中建构的知识体。该知识体的主要功能是为决策提供理由,主要是以适用于案件的强制性规则的形式。在实践理性研究的基础上,本文预设有两种现象对于这些强制规则的规范内容的发展至关重要,即所有规则均在前述其他考量因素的基础上有可能被废止,以及在将规则适用于案件时会发生论证跳跃。
以该框架为基础,本文将以案例为基础的法律发现重新建构为以理由基础的规则建构这样一种三阶段过程,并在第八节将这些阶段整合为一个模型。这个模型有助于我们理解宏观和微观视角下的法律演变。在微观视角下,该模型将规则看作不间断的话语过程的对象,在这个过程中法律知识由于受到与案件相关其他考量因素的影响而得以转变。因此,强制性规则被视为法律规范的主要构成要素,并且处于不断的建构过程中。在宏观视角下,该模型将法律视为一种知识领域,由无数的法律推理的片段构成,一些片段的结果可以供另一些片段参考。该模型通过话语行为解释了法律知识如何自我引用产生,以及这种话语行为的基础就是卢曼所说的同时操作闭环和法律系统的认知开放(cognitive openness)。
最后,本文对后续研究提出如下意见。尽管本文认为成功的规则可废止性推理在于改变规则的规范内容以及法律知识体,但是我们也对这一成功的标准感到好奇。出于本文论述的需要,本文假设为某个人的诉求提供支持将会带来成功,但是这也会提出一个问题:在何种条件之下这种支持才可能发生?尽管一些学者认为法律推理运用了人们传统上认可的那些资源, [1] 另外一些学者则强调了法律推理的非理性本质。就后者而言,Peczenik认为法律知识是在试错(trial and error)中增长的,尽管并没有明确的规则来决定错误是在何时发生。相比科学领域的知识增长,本文认为惯例(convention)最终决定哪些法律知识是以及如何被伪造和替代的。 [2] 类似地,Hage认为,“如果我们无法解释任何一类理由比另一类理由重要,那么我们无法做出一个理性的决定”。 [3] 这并不是说法律进步是随机发生的,而是说在法律中理由的使用是以那些被我们不完全理解的一些因素为媒介。这为我们在不同方向上开展进一步研究打开了大门。例如,我们可以探索主要的决策者发布判决的机制。人们一直认为协调感(a sense of coherence)发挥了作用:一名决策者并不会依据仅仅与手头案件相关的若干理由来考虑某个后果,而是根据与一种更加包容的信仰体系相匹配的理由。 [4] 若果真如此,这就提出了一个问题:决策者如何建构他们的信仰体系,以及他们如何得出结论认为他们的推理过程的某种特殊结果是最恰当的。从法律被看作是一种知识体这个宏观角度来看,此类研究可以有助于解释非推理变量如何在促进知识体演变上发挥作用。
(编辑:杜文静)
[1] .van der Burg, W.2014. The Dynamics of Law and Morality . A Pluralist Account of Legal Interactionism . Farnham/Burlington: Ashgate.55 van Hoecke, M.2002. Law as Communication .Oxford: Hart Publishing.
[2] .Peczenik, A.1996.Jumps and logic in the law.What can one expect from logical models of legal argumentation? Artificial Intelligence and Law 4:297-329., pp.321-322.
[3] .Hage, J.1996.A theory of legal reasoning and a logic to match. Artificial Intelligence and Law 11:199-273. p.225.
[4] .Bonjour, L.1985. The structure of empirical knowledge .Cambridge Mass.: Harvard UP,19 Gärdenfors, P. 1990.The dynamics of belief systems: Foundations v.coherence theories. Revue Internationale de Philosophie 172(1):24-46.,21 Hage, J.1996.A theory of legal reasoning and a logic to match. Artificial Intelligence and Law 11:199-273.