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八、法律推理中的知识建构模型

将前述三节内容整合即可得出以下法律推理中的知识建构的模型:

回到文章开头所说的本文目标,上述模型同时展示了微观和宏观视角下的法律进化。就微观视角而言,这一模型展示了规则如何成为法律知识的能指(signifier),以及这种与规则相关的知识是如何持续地处于建构之中,而这种建构的过程是产生于可被划分为三个阶段的与案件相关的实践话语之中。在第一阶段,法律的来源和案件事实为人所认知,并形成一个初步规则。接受某种解释的理由催生了论证跳跃,而这种跳跃又促成了人们的认知。在第二阶段,考虑到案件情形和其他考量因素,初步规则会被调整。接受规则调整机制的理由催生了第二个论证跳跃,随后又促成了人们对调整这种初步规则的认知。在第三阶段,也就是最终阶段,被调整的初步规则被认为适用于当前的案件。这一次又可以被视为论证跳跃,其跳跃的理由是前述推理过程已经找到了判决依据。

本文希望这一模型也能够以一种更加结构化和动态的形式帮助我们理解卢曼所说的第一阶段和第二阶段之间法律自生成系统的相互作用关系。一阶观察并不是在法律系统的操作闭环(operative closure)机制的基础上立即认识到规范的内容,而是一种在法律话语中持续转变规范内容的不间断过程。规范与案件的冲突催化了这一过程,而证成论证跳跃的二阶推理的三阶段过程注入了新的信息。每当有一个新的理由来证成某种法律来源的解释或初步规则的调整,这就意味着法律知识体已经被转变了,并开辟了一种为法律来源的内容赋予新意义的方式。这种以理由为基础转变法律规范内容的过程是循环的,因为某一阶段的法律发现的结果可以作为来源并用于另外一个案件。如上图所示,虚线箭头的指向十分清晰,即判决的最终时刻和推理的前几个阶段。以Roe v.Wade案为例,除了为允许堕胎设定新的规则,该案件也为后来的案件提供了新的隐私权解读。通过这种方式,基本上任何一种用于支持某一步骤的法律发现过程的理由都可以重复使用。除了用于构建初步规则的正式的法律来源,法律发现也有另外一种来源可以使用,即之前已经做出的论证跳跃以及证成这种跳跃的理由。

从宏观角度来看,知识体是由在法律实践中发生的无数次自我引用的话语循环构成的。如前文所述,卢曼认为知识体之所以能够发展是由于认知闭环(cognitive closure)和认知开放性造成的。 [1] 该模型有助于我们在这些过程中看到更多细微差别和人的能动性(human agency)。首先,它证明了法律系统寻求两种形式的闭环(closure)。正如本文所认为的,最重要的是它的循环论证的知识建构在话语上适应了法律是关于规则应用的观点。不论他们的论证跳跃多么具有创新性,律师最终只能证实他们是受到“已经在那里”为人所知的法律的引导和规制。在罗杰·科特瑞尔(Roger Cotterrell)的观点中,通过这种方式他们支持“……在某种程度上,相对于法律外(extra-legal)的环境,法律是根本自治的、自我复制或自我验证的”。 [2] 只要法律发现受其他推理的指导,上述模型就可以阐释它如何可以被视为第二个封闭的循环。如果法律发现受到已有规则的指导但没有说服力,那么律师至少可以宣称他们受到了若干理由的指导,这些理由可以证实他们的知识建构的操控策略。用卢曼的话来说,他们“……最终不得不接受理由最终将占据上风这样的法律拟制……”。 [3] 有趣的是,这些二阶理由同时也是法律系统为何在认知上是开放的理由。用各种理由来证成论证跳跃并不仅仅为法律来源的内容提供了新的解读,也是一种话语机制。通过这种机制,新的信息被纳入持续的转变和法律作为知识体的建构过程中。从这个角度来看,卢曼认为论证是“系统如何以一种操作上封闭的手段在一个与其所处环境存在竞争和持续的关系中不断复制自身”。 本文希望前述论述已经清楚地说明了这种复制可以如何被追溯到法律实务人员的话语操控策略。

[1] .Luhmann, N.1985. A sociological theory of law .London: Routledge &Kegan Paul.pp.281-288,29, Luhmann, N.1988.Closure and openness: On reality in the world of law.In Autopoietic law: A new approach to law and society, ed.G.Teubner,335-348.Berlin: De Gruyter.30, Luhmann, N.2004. Law as a social system .Oxford: Oxford UP, pp.76-141.

[2] .Cotterrell, R.1995.Law's community. Legal theory in sociological perspective .Oxford: Clarendon Press,p.91.

[3] .Luhmann, N.2004. Law as a social system .Oxford: Oxford UP, p.353. FW6oyJQdL0tX8YXdYleXTsEvxIXgK6djNAAQEMchB0hWclLTAVHVhfgn3Nr/yb0X

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