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五、第二阶段:调整初步适用规则

第二阶段是规范发展和法律演变最主要的阶段。在已经以多种方式描述的过程中,决策者寻找事实情形与初步规则之间的最佳搭配。后者经常需要调整才能适合案件并充分考虑到所有具体的情形和考量因素。从普通语言学的角度来看,这种调整源于威斯曼首先发现的所谓“开放结构(open texture)”。 [1] 肖尔对此描述如下:

不论我们如何仔细地尝试将定义的精确性最大化(这样的话这些定义既可以反映也可以创造概括性描述),一些意想不到的事情可能总是让我们感到困惑(……)开放结构是语言不可磨灭的特征,也是固定语言(fixed language)与不断变化的未知世界之间对抗的结果。

在论述如何将某一规则应用于案件中时,这种对抗会引起与概念含义、事实情形以及规范性后果等相关的解释性策略。正如哈特和其他人已经讨论的,这意味着某一规则的实际内容在其最初被创建后就不是固定的;在实践话语中,规则的内容是随着它每一次被用于新案件而不断发展的。 [2] 安娜·瓦格纳(Anne Wagner)将这一过程描述为“含义的谈判(negotiation of meaning)”,主要是通过思想、观念和概念的灵活性得以发展的。 以Roe v Wade一案中隐私权广泛得足以成就某妇女是否终止其怀孕的决定作为初步规则为例。不考虑该规则的可辩驳性,我们还需要其他的推论来确定“成就(encompass)”和“是否终止其怀孕的决定”的含义。

在规则的规范力与二阶理由相权衡时,含义的谈判更为明显。正如上文所解释,规则被理论化后具有某种抵抗力:某件事已成为规则了就意味着该规则从被认为适用的那一刻起,其规范性问题已经得到解决了。但是,正如无数的判决可以说明,某些二阶理由可以足够强大到压制这种排他性影响。在Roe v.Wade一案中,这种二阶理由就存在于州、甚至于社会保护胎儿生命的利益之中。有人可能会说,一个公众认可的原则所具有的规范力是允许与规则必须被遵守这一原则相抗衡的。

卢曼将这一推理过程视为“形式论证的自我引用和实质论证的外部引用”。 [3] 后者避免了系统与形式论证脱离,因为实质论证倾向于寻求社会接受的价值观念。其他人也用不同的术语表达提到了这一推理过程。德沃金在论及整体的政治法学实践时提到了“建构性解释”。 [4] Peczenik从一个更加技术的角度上认为这一推理过程包括向推断中添加前提,最终必然产生具有法律拘束力的结论。当允许一项考量因素挑战某项规则的规范力时,这就意味着在规则的可适用性中增加了新的条件。 [5] 换句话说,可以认为法律后果产生于一种反思性均衡(reflective equilibrium),因为一般方法和特殊信念(particular convictions)两者相互调整以便相互支持。Roe v.Wade是说明该过程的一个很好的例子。在权衡隐私权与州政府保护胎儿生命的利益后,法院制定了下述新制度:

有鉴于此,我们不同意德克萨斯州政府可以采用一种生命理论来推翻遭受危险的怀孕妇女的权利。但是,我们重申州确实对保护怀孕妇女的健康具有重要且合法的权益,不论她是该州居民还是在那里寻求医疗咨询和治疗的非居民。州也对在保护潜在的人类生命上具有重要且合法的权益。这些权益是单独且不同的。当怀孕女性孕期足月时,潜在的人类生命也在成长,在孕期的某种时刻,每一种利益均“不可抗拒”。就州在母亲健康上的重要且合法的权益而言,考虑到现有的医学知识,“不可抗拒”的利益大致始于妊娠期的第一个阶段。

法律推理可经理论化后进入第二阶段。在这一阶段,鉴于与案件相关的其他考量因素,在第一阶段发现的初步规则得到了调整。

[1] .Waismann, F.1951.Verifiability.In Logic and language: First series, ed.A.G.Flew,117-144.Oxford:Basil Blackwell.

[2] .Hart, H.L.A.1961. The concept of law .Oxford: Clarendon Press, pp.124-136.

[3] .Luhmann, N.2004. Law as a social system .Oxford: Oxford UP, p.346.

[4] .Dworkin, R.1986. Law's empire .Belknap: Cambridge Mass.

[5] .Peczenik, A.1989. On law and reason .Dordrecht/Boston/London: Kluwer Academic Publishers, pp.113 -114. 85rVkgrEikXcPQAYQIkUTFklwvMdQytgm0rIBoxIfUIlQ1nd9ar5NTTWp9HwhoGS

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