基于上述讨论的各种观点,本文认为,以案件为导向的法律发现过程中的任一片段(episode)均是为了从法律知识体中提取初步适用的规则。为此,法律实务人员主要借助(consult)于所谓的法律来源:即不同形式的旨在修正和存储法律的规范性内容的文本数据。卢曼将这种“借助”称之为“对法律系统的某一部分的一阶观察”。进一步地,卢曼认为“一个人自愿受到指引”是基于“他认为正确地适用了法律,而这种法律是以特定的文本为基础的”。 [1] 但卢曼自己也认为,文本并不能说话,所以他继续提出了人们在交流过程中是如何处理法律文本的——具体的案件中需要哪些规范性内容,这一问题属于二阶观察。 [2] 从这个角度来看,卢曼是循着麦考密克的思路,因为麦考密克也在以二阶证成的标题下讨论了法理学中的规则识别问题。 [3]
本文认为,区分不同面向的推理十分重要。这些推理可能是面向(a)认为某个规则初步主导某个案件的子结论(sub-conclusion)以及(b)认为某个二阶推理影响了一阶初步理由的权重或适用范围的子结论。至少对于分析原因来说,将这两种推理区分为法律规范性的话语建构中的不同阶段是很重要的。以Roe v.Wade这起著名案件为例。在该案中,美国最高法院需要裁决德克萨斯州的反堕胎法是否因为其侵犯隐私权而违宪。 最终,案件面临的最大困境是宪法规定的隐私权是否超过了德克萨斯州政府保护胎儿生命的利益。但是在权衡之前,法院必须讨论为何堕胎成为一个侵犯隐私权的问题。经过一番细致的解释性的论证之后,最高法院最终认为:
这种隐私权,不管是建立在第十四修正案的个体自由概念和对州行为的限制之中(正如我们可以感受到的),还是在第九修正案的保留权利之中(正如州政府决定的那样),都广泛得足以成就某妇女是否终止其怀孕的决定。
我们可以运用理论框架将法律话语的第一阶段概念化。在运用拉兹的术语时,我们可以注意到,试图首先确定有一阶理由的论据显然先于一阶法律推理。在法律话语中,“给定的”规则事实上并非一定会产生指导性理由,通常还需要其他论据来构成推理的出发点。这个出发点就是事实的集合(a collection of facts)首先由从来源(sources)里提取的某个规则所控制的。即便对案件相关的法律文本的含义没有异议,建立起这一含义需要一种建构性操控策略,这样法律思维(legal mind)必须接受对某个规则的规范性内容的初步叙述。
在Peczenik之后 [4] ,这种建构性操控可以被称为解释性跳跃:初步适用性来自于对来源中所发现的内容的推断以及被认为属于法律规则机制的事实情形。支持这种推断的理由可以从接受某种解释的二阶理由中找到。这种方式也可适用于判例基础上的法律发现。在这里来源为决策者提供了一个甚至更多被认为与新案件有关的案件,但是这同样会导致论证跳跃,决策者会接受初步适用的规则。
[1] .Luhmann, N.2004. Law as a social system .Oxford: Oxford UP.30, p.306.
[2] .Luhmann, N.2004. Law as a social system .Oxford: Oxford UP, pp.306-307.
[3] .MacCormick, N.1987. Legal reasoning and legal theory .Oxford: Oxford UP, 31, pp.104-128.
[4] .Peczenik, A.1996.Jumps and logic in the law.What can one expect from logical models of legal argumentation? Artificial Intelligence and Law 4:297-329.