第一节
医疗美容与生活美容的区分

随着我国社会经济的不断发展，以及人民群众生活水平的不断提高，公众对形体、形象的期待和要求越来越高。美容，因其可以改善人体外表，提高生活质量，逐渐受到大众的青睐。目前，依美容方式以及风险不同，可以区分为生活美容和医疗美容。

一、如何区分生活美容与医疗美容

（一）生活美容的概念

对于生活美容，商务部2014年发布了《美容美发业管理暂行办法》，其中规定，美容“是指运用手法技术、器械设备并借助化妆、美容护肤等产品，为消费者提供人体表面无创伤性、非侵入性的皮肤清洁、皮肤保养、化妆修饰等服务的经营性行为”。其中，核心要素是“无创伤性、非侵入性”，主要目的是控制其可能对人体产生的风险，保障求美者的人身安全。

（二）医疗美容的概念

所谓医疗美容，在2016年修正的《医疗美容服务管理办法》中，定义为“运用手术、药物、医疗器械以及其他具有创伤性或者侵入性的医学技术方法对人的容貌和人体各部位形态进行的修复与再塑”。另外，在2017年2月21日修正的《医疗机构管理条例实施细则》中，将医疗美容定义为“使用药物以及手术、物理和其他损伤性或者侵入性手段进行的美容”。两次定义虽然表述上略有区别，但可以看出，医疗美容行为的基本特征可以归纳为“创伤性（损伤性）及侵入性”。

（三）区分生活美容与医疗美容

区分生活美容与医疗美容，有现实的必要性。在卫生健康主管部门的执法实践中，查处美容院未取得《医疗机构执业许可证》开展医疗美容服务的行为，是其长期以来的工作重点。也就是说，生活美容，只要领取营业执照，不需要取得《医疗机构执业许可证》，即可依法开展生活美容服务。但是，对于医疗美容，则处于更加严格的监管之下，从事医疗美容的机构必须申请取得《医疗机构执业许可证》，并获批相应的诊疗科目（即医疗美容）。

如何区分生活美容与医疗美容，首先，是从法律规定的概念着手进行分析，重点围绕美容行为是否具有“创伤性（损伤性）”和“侵入性”，如具备创伤性（损伤性）或侵入性，则属于医疗美容，如不具备创伤性（损伤性）或侵入性，则归入生活美容。

但是，实践中有些美容项目，可能创伤（损伤）或侵入的特征并不明显，需要在实践中结合其他学科知识，认真甄别和判断。比如，下文案例一中的“脱毛”“祛斑”，究竟属于生活美容，还是医疗美容，就值得研究。在《化妆品监督管理条例》中，对于特殊化妆品，允许“用于染发、烫发、祛斑美白、防晒、防脱发”。也就是说，具有“祛斑”功能的，不仅仅是药品，也可能是用于生活美容的化妆品。另外，在《医疗美容项目分级管理目录》中，采用激光或其他光（电磁波）治疗脱毛，则属于医疗美容（如激光治疗：包括除皱、消除皮肤松弛、脱毛、磨削，去瘢痕，去文身和文眉，去除色素性皮损，治疗血管性疾病所致皮肤异常，治疗皮肤增生物；强脉冲光“IPL”治疗：包括除皱、消除皮肤松弛、脱毛、针对色素性皮损和血管性疾病所致皮肤异常的IPL治疗，皮肤瘢痕IPL治疗）。因此，“脱毛”“祛斑”，有可能是生活美容，也有可能是医疗美容。如何进行区分呢？区分生活美容和医疗美容，关键在于采用的美容手段，是否具有创伤性和侵入性，如果是使用化妆品进行“脱毛”“祛斑”，其风险较小，则应该属于生活美容；如果采用药品进行“脱毛”“祛斑”，其风险较大，具有创伤性和侵入性，则应当归于医疗美容。对此，还可以参考“诊疗活动”的构成要件，在区分是否属于诊疗活动时，一般会考量其是否采用医学手段，以及是否具有诊疗目的。医疗美容与生活美容的区分，也要考量医学美容采用的手段，以及其主观目的，围绕其概念，“运用手术、药物、医疗器械以及其他具有创伤性或者侵入性的医学技术方法对人的容貌和人体各部位形态进行的修复与再塑”，进行法律上的认定。具体说明如下：

1.是否采用医学手段

采用医学手段进行，是区分医疗美容与生活美容的关键要素。采用医学手段，即运用手术、药物、医疗器械以及其他具有创伤性或者侵入性的医学技术方法，比如采用各种辅助检查、实验室检查、服用或输注药品、安装医疗器械、进行手术操作、有创操作等。这些医学手段，都具备共同的特点，就是具有创伤性或者侵入性，具体实施人员应当接受过系统的训练，才能够完成这些专业工作，同时，这些医学手段都可以溯源到医学教材或诊疗规范、指南，是医学专业知识长期积累、反复论证所形成的智力成果。如果操作不当，将可能产生损害求美者身体健康的严重后果。

反之，如果不采用医学手段，比如帮助求美者贴敷面膜，不具备侵入性、创伤性的特点，就归属于生活美容。

2.主观目的为修复与再塑

进行“医疗美容”的目的，是对人的容貌和人体各部位形态进行修复与再塑。对比“诊疗活动”定义，“对疾病作出判断和消除疾病、缓解病情、减轻痛苦、改善功能、延长生命、帮助患者恢复健康”，这些目的可以归纳、概括为诊断或治疗。但是，医疗美容的求美者，并非因病求医，大部分医疗美容的求美者身体健康，因此，医疗美容的目的与诊疗活动既有联系，也有重要区别，医疗美容的目的是对人的容貌和人体各部位形态进行修复与再塑。如果是修复，与诊疗活动更接近，如果是再塑，则是正常形态的重新塑造。

要认定为“医疗美容”，离不开对修复或再塑目的的评判。典型事例就是医疗美容培训机构因培训目的，学员之间相互注射，不认为是通常意义上的医疗美容。根据《医疗机构管理条例实施细则》第88条第2款、第3款和《医疗美容服务管理办法》第2条的规定，美容培训机构学员之间相互注射的行为，不属于诊疗活动或医疗美容行为，不应当认定为非法行医。另外，修复与再塑的目的，也让医疗美容与其他科目的治疗目的有了区分，因为在外科、口腔科、眼科、皮肤科、中医科等相关临床学科中，在疾病治疗过程中也会涉及相关医疗美容活动，但不纳入医疗美容的监管范畴。

法律之所以禁止非医疗机构从事医疗美容活动，其目的在于防止出现社会危害。不具备医学知识和能力的机构从事医疗美容活动，对求美者生命健康将构成极大威胁。一旦出现危险，很可能产生不可逆的损害，因此，有必要通过法律手段对求美者进行保护。

当然，国家卫生健康主管部门也不断以批复等形式，对一些实践中难以认定的项目进行说明，这对于指导实践中区分生活美容和医疗美容具有非常重要的意义。如《卫生部关于纹身不纳入医疗美容项目管理的批复》（卫医政函〔2009〕293号）中说明：“经研究，根据《医疗美容服务管理办法》和《医疗美容项目（试行）》，纹身不纳入医疗美容项目管理。”

二、行政执法证据

在遇到具体案件时，无论是执法机构，还是行政处罚相对人，抑或行政复议、行政诉讼机构，都会关注行政执法过程中产生的证据，包括证据的收集、形成，以及审查判断。

《行政诉讼法》第33条第1款的规定：“证据包括：（一）书证；（二）物证；（三）视听资料；（四）电子数据；（五）证人证言；（六）当事人的陈述；（七）鉴定意见；（八）勘验笔录、现场笔录。”同时，第34条规定：“被告对作出的行政行为负有举证责任，应当提供作出该行政行为的证据和所依据的规范性文件。被告不提供或者无正当理由逾期提供证据，视为没有相应证据。但是，被诉行政行为涉及第三人合法权益，第三人提供证据的除外。”由此可知，执法机关在作出行政处罚前，应当收集充分的证据。例如，在下文案例二中，原告诉称：原告没有从事“拔罐术”“针刺术”等医疗美容项目。原告由于法律意识淡薄，在被告的诱导下，才作出对自己不利的笔录内容。被告没有直接证据证明，原告从事“拔罐术”“针刺术”的医疗美容项目。在原、被告各执一词的情况下，法院如何审查认定，关键就在于证据。因此，在行政处罚中，如何收集、形成证据，非常值得重视。

行政执法证据，是指行政机关在执法过程中收集、形成的证据。一般来说，行政执法证据只在行政机关办理行政案件，或者进行行政处罚、实施行政强制等过程中运用。但是，由于行政案件在实践中会转化为刑事诉讼案件、民事诉讼案件，或者当事人不服提起行政诉讼，形成行政诉讼案件，行政执法证据就进入民事、行政和刑事诉讼程序。行政执法证据的产生有两种途径：一种是行政执法机关在执法过程中收集而来，如物证、书证、视听资料等；另一种是行政执法机关自行制作产生，如现场笔录、检查笔录、询问笔录、决定文书等。

在行政执法、行政复议以及行政诉讼过程中，如何对证据进行审查判断，如下文案例二中，行政执法机关收集的笔录等证据是否能够证明行政相对人实施了“拔罐术”“针刺术”等医疗美容项目，需要遵循一定的审查原则，包括审查证据的三性“合法性、真实性、关联性”等。

1.审查证据的合法性

审查行政执法证据的合法性，主要是指行政执法机关收集、形成证据是否合法。主要关注收集、制作证据的主体、程序以及证据的表现形式、构成要素是否合法，例如询问笔录是否由具有行政执法权限的执法人员制作，是否有当事人签名等。

2.审查证据的真实性

审查行政执法证据的真实性，与审查其他诉讼证据的真实性一样，比如审查其来源是否清楚，收集、形成、移送、保管过程是否有差错，是否是原物、原件，复制品是否与原物、原件核对无误，证据是否具有内在的一致性，与其他证据是否矛盾、能否相互印证等。

3.审查特殊证据

在审查证据中，除了关注一般意义上的合法性、真实性、关联性之外，还应当注意以下特殊情形：

（1）关于实物证据。在行政执法中，严重违反法定程序，以偷拍、偷录、窃听等侵害他人合法权益的手段，以及“钓鱼执法”，以利诱、欺诈、胁迫、暴力等不正当手段获取的证据，不能作为定案依据。

（2）关于言词证据。言词证据具有不稳定性等特点，如下文案例二中，行政相对人在行政诉讼中，否认了之前形成的言词证据。审查言词证据，应当结合实物证据，并对不同言词证据进行对比，综合分析判断。必要时，可以依照《行政诉讼法》的规定，要求当事人本人或者行政机关执法人员到庭，就案件有关事实接受询问。在询问之前，可以要求其签署保证书。负有举证责任的当事人拒绝到庭、拒绝接受询问或者拒绝签署保证书，待证事实又欠缺其他证据加以佐证的，人民法院对其主张的事实不予认定。

典型案例

案例一

某美容会所系金某个人开办经营，许可经营项目为非创伤美容服务。2012年10月17日，吴某到某美容会所进行祛斑美容，双方签订一份祛斑登记卡（黄褐斑），载明了操作中出现的现象和注意事项，金某在登记卡上作出“院方配发全套祛斑产品一套，用完后顾客自行购买”“偶有顾客出现没做干净的可免费再次操作”“在遵守顾客须知的前提下，院方承诺十天左右斑痂掉落”等承诺，并补充“若3年内再有斑长出来不收任何费用，直到做好为止”，费用6800元。当天，吴某预付给金某2000元，金某出具收据，同时出具一张疗程清单给吴某，载明“每月做1次E光，每次操作1～2小时，10次/疗程；每个星期来本院做深层补水1～2次；外加内调中药，胶囊内服；前6次每个月来做1次，后4次每2～6个月做1次，根据皮肤变化而做，直到做完为止”。

后吴某按要求至金某处做E光及深层补水，但祛斑效果不明显。2013年1月4日，金某改用药水为吴某提取面部黄褐斑，后吴某面部灼痛发红，脱皮结疤后出现凹陷性，两个月后仍不见好转。吴某于2013年3月22日到南通附属医院就诊，用去医药费228.8元。2013年4月6日，金某向吴某书面承诺“吴某女士的脸部在3～6个月后恢复完好，如在一年之内没有完全好，所有的事和费用由我金某本人全部承担”。后金某为吴某使用药物修补，但吴某面部疤痕更加明显。

2013年7月19日，南通三院司法鉴定所受吴某委托进行伤残鉴定，根据吴某的面部美容史、伤后病历记载、法医活体检查分析，吴某面部疤痕形成与某美容会所在吴某面部所涂药水有因果关系，鉴定意见为：吴某因面部黄褐斑去美容院美容，因所涂药物不当致面部形成大片不规则瘢痕，致残面积超过30平方厘米，影响容貌，评定为人损八级伤残。

2013年7月29日，吴某向区卫生局投诉在某美容会所做祛斑导致面部毁容。区卫生局检查后发现，该会所自2012年7月开始开展脱毛、祛斑等医学美容项目，但并未取得《医疗机构执业许可证》。区卫生局于2013年7月31日对金某作出责令停止开展脱毛、祛斑等医学美容执业活动，没收违法所得、罚款等内容的行政处罚。

法院经审理认为：吴某与金某签订的祛斑登记卡属美容服务合同。金某按其自制的疗程为吴某进行激光、补水等项目后，因祛斑效果不明显而擅自在吴某面部使用成分不明的药水，造成吴某面部损害，存在严重过错。医疗事故是指医疗机构及其医务人员在医疗活动中违反医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规，过失造成患者人身损害的事故。非法行医，造成患者人身损害的，不属于医疗事故。金某未取得《医疗机构执业许可证》，非法开展医学美容项目，造成吴某损害，不属医疗事故范畴。司法鉴定部门确认吴某面部大片不规则瘢痕是因金某所涂药物不当造成，达到八级伤残的损害程度，损害事实成立，金某应承担侵权责任。吴某让仅有非创伤美容卫生许可的金某进行祛斑医学美容，自身也有一定过错，应减轻金某20%的赔偿责任。

综上，对于吴某的损害后果，金某应当承担与其过错程度相当的赔偿责任。结合吴某的诉讼请求及法院查明的事实，于2013年9月18日作出民事判决：

一、被告金某赔偿原告吴某损失人民币172114.94元。

二、被告金某返还原告吴某美容费2000元。

三、驳回原告吴某的其他诉讼请求。

金某不服一审判决，提起上诉，二审维持原判。

案例二

2018年6月15日，某卫计委（被告）对某养生会所作出《行政处罚决定书》：你单位未取得《医疗机构执业许可证》擅自开展针刺拔罐排血（拔罐术）、针刺耳部放血（耳针术）美容治疗医疗美容服务的诊疗活动，违反了《医疗机构管理条例》第二十四条，《医疗美容服务管理办法》第二十三条的规定。依据《医疗机构管理条例》第四十四条、《医疗机构管理条例实施细则》第七十七条的规定，决定予以你单位没收非法所得人民币11800元，并处以9000元罚款的行政处罚。某养生会所不服，提起行政诉讼。

原告诉称：被告的处罚没有事实依据，适用法律错误。原告身为养生会所，没有从事被告所述的“医疗美容服务的诊疗活动”。原告的经营范围为美容服务，属一般经营范围，不具备“医疗项目”的服务，没有从事医疗美容的资质。原告实际上也没有从事“拔罐术”“针刺术”等医疗美容项目。原告由于法律意识淡薄，在被告的诱导下，作出对自己不利的笔录内容。被告没有直接证据证明，原告从事“拔罐术”“针刺术”的医疗美容项目，被告没有证据证明原告有违法行为，不应对原告适用有关“医疗美容”的法律来处罚原告，为维护原告合法权益，请求法院依法撤销被告作出的《行政处罚决定书》。

被告辩称，根据《医疗机构管理条例》第五条第二款的规定，被告所作出的行政处罚，认定事实清楚，证据确凿。2018年1月24日被告对原告进行监督检查，经调查核实，原告在未取得《医疗机构执业许可证》的情况下，擅自开展针刺拔罐排血（拔罐术）、针刺耳部放血（耳针术）的诊疗活动，原告在未取得《医疗机构执业许可证》的情况下擅自开展诊疗活动，在未取得《医师执业证书》的情况下从事医师执业活动，属在生活美容场所非法开展医疗美容服务活动。原告是从事生活美容店的公共场所，按照《公共场所卫生管理条例》的规定，原告属非医疗机构，只能开展生活美容的一般经营活动，而针刺拔罐排血（拔罐术）、针刺耳部放血（耳针术）两种美容方式均属医疗美容范围，原告无医疗资质却从事医疗美容的违法事实清楚，应给予相应处罚，被告适用法律得当。被告对原告作出的行政处罚决定，程序符合《行政处罚法》的相关规定，程序合法。综上，被告认为，对原告作出行政处罚决定书，认定事实清楚、证据确凿、处罚适当、符合法定程序，请求法院予以维持。

法院根据双方举证（现场笔录、调查笔录等）认定以下事实：2018年1月24日，被告接到第三人陶某举报对原告进行监督检查，经调查核实，原告在未取得《医疗机构执业许可证》及相关从业人员未取得《医师执业证书》的情况下，擅自为第三人陶某等顾客开展针刺拔罐排血（拔罐术）、针刺耳部放血（耳针术）的诊疗活动。被告于当日向原告作出《卫生监督意见书》责令原告立即整改，并于2018年6月5日向原告作出《行政处罚事先告知书》，后于2018年6月15日作出《行政处罚决定书》，并于当日送达。

法院认为：根据《医疗机构管理条例》第五条第二款之规定，被告对作出被诉具体行政行为享有职权，本院予以确认。原告作为登记注册的养生会所在没有取得《医疗机构执业许可证》及从业人员未取得《医师执业证书》的情况下，从事针刺拔罐排血（拔罐术）、针刺耳部放血（耳针术）等医疗美容项目，违反了《医疗机构管理条例》及《医疗美容服务管理办法》的相关规定，被告对原告所作出的处罚具有事实和法律依据，被告对原告作出行政处罚时履行了告知等相关法定程序，程序合法，处罚适当。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条之规定，判决如下：驳回原告诉讼请求。

原告养生会所不服一审判决，提起上诉。二审维持原判。

法律依据

《医疗机构管理条例实施细则》

第八十八条 条例及本细则中下列用语的含义：

诊疗活动：是指通过各种检查，使用药物、器械及手术等方法，对疾病作出判断和消除疾病、缓解病情、减轻痛苦、改善功能、延长生命、帮助患者恢复健康的活动。

医疗美容：是指使用药物以及手术、物理和其他损伤性或者侵入性手段进行的美容。

特殊检查、特殊治疗：是指具有下列情形之一的诊断、治疗活动：

（一）有一定危险性，可能产生不良后果的检查和治疗；

（二）由于患者体质特殊或者病情危笃，可能对患者产生不良后果和危险的检查和治疗；

（三）临床试验性检查和治疗；

（四）收费可能对患者造成较大经济负担的检查和治疗。

卫生技术人员：是指按照国家有关法律、法规和规章的规定取得卫生技术人员资格或者职称的人员。

技术规范：是指由国家卫生计生委、国家中医药管理局制定或者认可的与诊疗活动有关的技术标准、操作规程等规范性文件。

军队的医疗机构：是指中国人民解放军和中国人民武装警察部队编制内的医疗机构。

《医疗美容服务管理办法》

第二条 本办法所称医疗美容，是指运用手术、药物、医疗器械以及其他具有创伤性或者侵入性的医学技术方法对人的容貌和人体各部位形态进行的修复与再塑。

本办法所称美容医疗机构，是指以开展医疗美容诊疗业务为主的医疗机构。

本办法所称主诊医师是指具备本办法第十一条规定条件，负责实施医疗美容项目的执业医师。

医疗美容科为一级诊疗科目，美容外科、美容牙科、美容皮肤科和美容中医科为二级诊疗科目。

根据医疗美容项目的难度、可能发生的医疗风险程度，对医疗美容项目实行分级准入管理。《医疗美容项目分级管理目录》由卫生部另行制定。

《美容美发业管理暂行办法》

第二条 在中华人民共和国境内从事美容美发经营活动，适用本办法。

本办法所称美容，是指运用手法技术、器械设备并借助化妆、美容护肤等产品，为消费者提供人体表面无创伤性、非侵入性的皮肤清洁、皮肤保养、化妆修饰等服务的经营性行为。

本办法所称美发，是指运用手法技艺、器械设备并借助洗发、护发、染发、烫发等产品，为消费者提供发型设计、修剪造型、发质养护等服务的经营性行为。 a4eoFlBqHchhL24pB0jvgmuMDu4HvbSGYUdGsH8g4OBkZYkY4h/ntauRwMZPYIWH