从哲学的观点看,自然界和社会中的任何事物和现象,都有自己的内容和形式。近代中外条约关系也以一定的形式存在,与其内容即内在本质构成一个整体。从总体来看,条约形式不是孤立的,而是相对于条约内容而存在的一个概念。
可以说,条约内容是指缔约国为达成缔约目的而对某些事项的权利、义务所作的具体要求和约定,体现了条约的内在要素和本质属性。条约形式则是为实现这些约定而在各方面搭建的相应架构和载体,呈现了条约的外观形态和辅助规范。这一外观构架涉及多个层面,其中条约的名称、缔结程序,以及条约效力和施行方式、类别区分等基本形态,在其整体构架中尤为重要。
与条约产生有着直接联系的外观形态,是条约名称和条约缔结程序。首先需要探讨的是条约名称,这是最直观的条约形式,也是最先呈现条约内容的外观形态。它与其他外观形态一样,也同样是近代中外条约关系的重要组成部分,反映了这一关系的内容性质。
条约名称虽然不影响条约内容的法律性质,但并非无关紧要。一般来说,“条约的名称不是随意决定的,而是根据其重要性、适用范围和制定程序等方面的不同特点而采用适当的名称”。
在某种程度上,条约名称体现了条约的地位,“可以反映出条约的精神和缔约方的意图”。
晚清时期,还体现对这一新的中外关系模式的认识和观念。该时期中外条约的名称名目繁多,大体可分为以下几种类型。
第一类称为条约或和约。此类条约最为重要,在整个条约关系中居于首位。其实不少条约的中文本没有名称,其名称的确定有一个过程,如《南京条约》英文本名称为《Treaty of Nanking, 1842》,中文本原无名称。当时多称为“和约”,耆英奏报订约情形称:“该夷前请入城,共订和约,以示不疑”。“连日集议各条,撰就和约,绎出汉文,呈递前来。”
后来加上地名,或称“江宁原定和约”、“江宁城下之盟”、“江宁所定万年和约”。后又逐渐形成较为固定的名称,为“白门条约”、“江宁和约”、“江宁条约”等。又如中英《天津条约》,原来亦无名称,当时称为“天津续约”或“天津条约”,随着条约关系的发展,后者成了一个通用的名称。
其他以条约作名称的,如1860年中英《续增条约》(即《北京条约》)、1858年《爱珲城和约》、1864年《勘分西北界约记》、1881年中俄《改订条约》、1898年中俄《会订条约》(即《旅大租地条约》),1880年中德《续修条约》、1895年中日《讲和条约》(即《马关条约》)等。
此外,还有以通商为主旨的条约,如1874年中秘《通商条约》、1881年中巴《和好通商条约》,以及1896年中日《通商行船条约》、1899年中墨《通商条约》等。此类条约,有的本无名称,其名称是在前言中体现的,如1887年中葡《和好通商条约》前言谓,“兹欲订立通商和好条约”;1902年中英《续议通商行船条约》前言谓,特派“钦差办理商约大臣”,“将通商行船各条约”,“改修商定”。
1903年中美《通商行船续订条约》前言与中英商约作了类似表述,且吕海寰等奏报中亦将其称为“通商行船条约”。
民国时期以条约作名称的条约较多,分为以下几类。一是内容较为宏观和全面的条约。如中国分别于1915、1918、1919、1926、1929年与智利、瑞士、玻利维亚、芬兰、希腊等国订立的《通好条约》。或称为《友好条约》,此类条约较多,尤其是在20世纪40年代。其中中国与波斯《友好条约》订立于1920年,其他各国均在“九一八”事变之后。全面抗战爆发之前有土耳其和拉脱维亚两国,抗战胜利前有利比里亚、爱沙尼亚、多米尼加、伊拉克、古巴、巴西、阿富汗、哥斯达黎加、墨西哥等国,其后到1949年4月有厄瓜多尔、暹罗、沙特阿拉伯、阿根廷、菲律宾、意大利等国。上述国家中,有不少是第一次与中国订约,属于建交条约。或以通商为中心内容,但名目有所不同。有中国与比利时、意大利、丹麦、葡萄牙、西班牙、捷克斯洛伐克等国于1928至1930年间先后订立的《友好通商条约》;与奥地利、苏联于1925年、1939年分别订立的《通商条约》;与波兰和美国于1929年、1946年分别订立的《友好通商航海条约》。另外,还有苏联与中国订立的《友好同盟条约》。其名目和内容与前面各类有所不同。
二是废除不平等特权的条约。除了中美和中英1943年1月11日订立的《关于取消美国在华治外法权及处理有关问题之条约》《关于取消英国在华治外法权及其有关特权条约》之外,还有比利时和卢森堡、挪威、加拿大、瑞典、荷兰、法国等国订立的类似条约。
三是就某事情订立的专项条约。如1914年中美《解纷免战条约》,1922年中日《解决山东悬案条约》,1937年中苏《不侵犯条约》。经济方面,如关税问题,除了1928年中美《整理中美两国关税关系之条约》,同年中国又先后与德国、挪威、荷兰、英国、瑞典、法国等订立的《关税条约》。还有1922年华盛顿会议上订立的《九国间关于中国关税税则之条约》,此外如1939年中苏《关于使用一亿五千万美元贷款之条约》,等等。
另外,民国时期还有“协约”、“专约”、“合约”、“补约”等名目。“协约”类如1921年《中德协约》,其他如中国与葡萄牙、荷属印尼、英国、美国、加拿大于1917年至1922年间所订《互寄汇票协约》或《互换汇票协约》。专约如1915年中荷《公断专约》、中法1930年《规定越南及中国边省关系专约》和1945年《交收广州湾租借地专约》、中国与巴西1946年《文化专约》等。合约如中美1946年《剩余物资购买合约》,以及1947年《售购战时建造船舶合约》。补约如中美1920年《修改通商进口税则补约》。
第二类称为章程。此类条约,多为通商或与经济事务有关的协定。最早有中英《五口通商章程:海关税则》(原名为《议定广州、福州、厦门、宁波、上海五港通商章程》),清政府官员又称为“通商输税章程”。
中美《望厦条约》和中法《黄埔条约》,订约时也被称为章程。前者如耆英议定该约后奏报朝廷时,便称为“通商章程”。后者耆英虽在奏折中谓之“贸易条约”,但作为附件的条约全文,名称即为“贸易章程”,该两约后来才逐渐称为条约。其他如1851年中俄《伊犁塔尔巴哈台通商章程》,未经交换批准的1860年中葡条约(中文本称《西洋国议定通商章程条款》),1871年中日《通商章程》,1882年中朝《商民水陆贸易章程》,1869、1881年中俄《改订陆路通商章程》,1886年中法《越南边界通商章程》,1908年中英《修订藏印通商章程》。其中有的与原来名称有些差异,但都称为通商章程。有的商约未标明名称,但在条文中作了说明。如1862、1869年中俄商约前言均说明,彼此“酌定”或“拟定”“陆路通商章程”;
[1]
1864年中西条约前言谓,“立定切实至当章程”。
其他与经济商务有关的,如1904年中英《保工章程》,1907年中日《会订大连海关试办章程》、中俄《北满洲税关章程》,1910年中俄《松花江行船章程》。此外还有根据正式条约商议的租地和其他事项的章程,但缺乏严格的条约要素。
民国时期以“章程”命名的条约,如中俄1915年《关于按照一千九百十五年三月四日协定退还关税之章程》、中法1916年《直接互寄五基罗至十基罗包裹章程》、中英1917年《直接互寄包裹章程》《九龙分关章程》,以及各国1926年《收回上海会审公廨暂行章程》等。
第三类将“条约”与“章程”混为一体。主要出现在晚清时期,如1858年中英《通商章程善后条约》,英文本名称为“Agreement Containing Rules of Trade,Made in Pursuance of Article XXVI of the Treaty of 26th June 1858”,意为“根据1858年6月26日条约第26款所定含有贸易规则的协定”。中文本称为《通商章程善后条约》,将“协定”译为“章程”,并与“条约”内涵融为一体。其他如1860年中法《天津条约》,原名为《和约章程》。再如1865年中比《通商条约》原名为“比国通商条约税则章程”,以及1880年中德《续修条约善后章程》,等等。有的条约中文本未标名称,但在前言中作了说明,如1863年中丹条约前言谓,“拟定和约通商章程”,1866年中意条约亦作了类似表述。
第四类称为“条规”、“条款”、“附款”、“专条”、“专章”、“条件”、“文凭”、“议决案”、“合同”、“文件”、“办法”、“协议”、“议定书”,等等。
晚清时期的条约名称,有“条规”、“条款”、“附款”、“专条”、“专章”、“条件”、“文凭”等。如1860年中俄《北京条约》,原名为《照依前换和约拟定条款》。1876年中英《烟台条约》,原称为《会议条款》或《滇案条款》。其他如1871年中日《修好条规》、1874年中秘《会议专条》、1890年中英《新订烟台条约续增专条》、1894年中英《续议滇缅界、商务条款》、1896年中日《公立文凭》、1897年中英《续议缅甸条约附款》,1898年中英《展拓香港界址专条》和《订租威海卫专条》、中刚《天津专章》、1911年中英《禁烟条件》等。这些条约除了中日《修好条规》属建交条约外,其他均系涉及具体事项,包括商务和界务等。
民国时期的条约名称,还有“议决案”、“合同”、“文件”、“办法”、“条件”、“协议”、“议定书”,等等。“议决案”主要是相关各国于1922年在华盛顿会议讨论通过的文件,具有条约性质,有《华盛顿会议关于在中国之外国邮局议决案》《华盛顿会议关于在中国之外国军队议决案》《华盛顿会议关于统一中国铁路议决案并附中国声明书》《华盛顿会议关于裁减中国军队议决案》《华盛顿会议关于在中国无线电台议决案并附声明书》《华盛顿会议关于远东问题审议局之议决案》《华盛顿会议各国连同中国在内赞同关于中东铁路之议决案》等。称为“合同”的条约主要有,中葡1930年《报务合同》,中日1934年《无线电报务合同》、1935年《无线电话务合同》,中德1937年《报务合同》等。民国时期的条约还有其他名称,称为“文件”的,如中俄1913年俄国《声明文件》;称为“条件”的,如中葡1917年《邮资条件》。称为“议定案”的,如中国与苏俄1920年《伊宁会议定案》。称为“协议”的,如中国与苏俄1921年《关于俄罗斯苏维埃联邦社会主义共和国红军开入中华民国国境以剿灭阿尔泰区白匪部队之协议》。称为“议定书”的,如中法1935年《关于订立甲乙两种附表之议定书》、中美1948年《友好通商航海条约互换批准议定书》等。
第五类为换文,即照会形式的条约。此类条约没有明确的名称,通过互换照会,形成双方认同的法律文件。晚清时期如“法国教堂入内地买地照会”,即“总理衙门致法国公使函”,法国方面称为“柏德美协定”,“其内容是法国公使柏德美与总理衙门所商定”。
其他如“义国教士护照来往照会”、“法国教堂入内地买地来往照会”、“海南岛不割让照会”、“扬子江沿岸不割让来往照会”、“越南邻省不割让来往照会”、“滇越路及广州湾等事来往照会”、“北京以北建造铁路来往照会”,等等。
民国时期有大量换文,各种问题均采取这一形式订立条约。如建立邦交,有中苏1924年《建立邦交之换文》、1932年《恢复邦交之换文》。关于放弃在华领事裁判权,有中墨1929年《关于墨国放弃领事裁判权换文》,以及在中美、中英平等新约订立之后,其他国家以换文形式订立此类条约。如中瑞1946年《关于瑞士放弃在华领事裁判权及其有关特权换文》,同年中丹,1947年中葡也有类似换文。关于外交官员的关税豁免,1930年中德、中英、中美,1936年中日分别订立《外交官领事官用品相互免税办法换文》之类的条约。其他国家亦交换此类照会,此外还有专就某种物品免税办法,如中法1929年《领事官所用汽车相互免税办法换文》。关于通商贸易等经济事项,有中日1919年《关于延边往来运货减税之换文》,中美1926年《承认中国商标法之换文》,中丹1929年《关于中、丹友好通商条约第一条解释之换文》,中埃1930年、中加1946年《暂行通商办法换文》,以及中意1949年《关于贸易关系之换文》。关于战争和军事方面,如以节略形式的换文,有中日1921年《关于取消中日军事协定之节略》,中德1924年《解决中德战事赔偿及债务问题换文》,中法1946年《关于中国驻越北军队由法国军队接防之换文》,中意1947年《为解决由战争所引起之损害赔偿问题换文》,中美1947年《关于美国武装部队驻扎中国领土之换文》。关于特别问题的处理,如中日1917年《郑家屯事件换文》,1918年《关于处理山东省各问题换文》;又如中美1943年《关于处理在华美军人员刑事案件换文》,中英1948年《关于成立中国海关与香港政府间关务协定之换文》,中美1948年《关于占领或控制下之西德及的港地区通商适用最惠国待遇换文》,等等。
第六类是以“协定”命名的条约,主要出现在民国时期,可分为以下几类。一是军事方面。有中日1918年《陆军共同防敌军事协定》《海军共同防敌军事协定》,1919年《关于陆军共同防敌军事协定战争终了之协定》,以及1932年《上海停战及日方撤军协定》、1933年《塘沽停战协定》、1935年《何梅协定》。二是援助性质的协定,有中英1929年《海军援助协定》、1944年《租借协定》,以及中苏1938年《关于使用五千万美元贷款之协定》,中美1942年《五亿美元借款协定》《抵抗侵略互助协定》、1946年《处置租借法案物资协定》《关于美国驻华军事顾问团之协定》、1947年《关于美利坚合众国救济援助中国人民之协定》《为使用依照一九四六年八月三十日“剩余战时财产出售协定”第六条(一)节第(一)项所规定资金之协定》、1948年《关于经济援助之协定》。三是涉及条约特权的收回及调整。有中墨1921年《暂行修改中墨一千八百九十九年条约之协定》,中日1922年《山东悬案细目协定》《山东悬案铁路细目协定》、1930年《关税协定》,中英1927年《收回汉口英租界之协定》《收回九江英租界之协定》、1930年《交收威海卫专约及协定》,中比1929年《关于比国交还天津比国租界协定》,中法1931年《关于上海法租界内设置中国法院之协定》、1946年《关于中越关系之协定》,以及各国1930年《关于上海公共租界内中国法院之协定》。此外还有中苏1924年《解决悬案大纲协定》《暂行管理中东铁路协定》、1945年《关于大连之协定》《关于旅顺口之协定》《关于中国长春铁路之协定》。四是经济方面。有中英1941年《平准基金协定》《平准基金补充协定》、1948年《金融协定》(本协定应由中国中央银行及香港政府共同商定日期实行),中美1941年《平准基金协定》《平准基金补充协定》,中加1946年《财政协定》、1947年《财政附协定》,中葡1948年《金融协定》《关务协定》。五是航空方面。有中苏1939年《组设哈密阿拉木图间定期飞航协定》、1949年《延长合办中苏航空公司(“哈阿”线)协定》,中美1946年《空中运输协定》,中英1947年《空中运输协定》,中荷1947年《空中运输协定》。六是邮政方面。有中日1922年《互换邮件协定》《互换保险信函及箱匣协定》《互换汇票协定》《互换邮政包裹协定》《南满铁路附属地邮政协定》、1934年《关内外通邮协定》,中马1924和1935年《互换汇票协定》、1936年《互换包裹协定》,中菲1924年《互换包裹协定》,中国与南洋群岛1924年《互换包裹协定》《互换汇票协定》,中英1925年《直接互换代收货价包裹协定》,中锡1932年《邮政互换包裹协定及施行详细规则》,中印1934年《互换汇票协定》,中苏1936年《互换包裹协定》。七是国际组织与中国订立的协定。有1945年《中华民国国民政府、联合国救济善后总署基本协定》,1947年《关于准许日本渔轮在中国、朝鲜、琉球外公海捕鱼办法》《处理剩余救济物资协定》(行政院与联合国救济善后总署),1948年《联合国国际儿童急救金会与中华民国政府协定》《关于棉花加工及棉织品分配之附协定》。
此外,还有其他方面的协定,如中日1919年《山东铁道运盐及取缔之协定》,中法1936年《中国沿边三省与法国越南有无线电通信制度协定草案》,中英1942年《关于中国海员协定》等。另外,以上各种协定中,有的还有多个名称。如1942年中美《抵抗侵略互助协定》,原称为“中美两国政府关于适用1941年3月11日美国国会案所认可及规定之互相援助以执行抵抗侵略战争之原则之协定”,又简称为“中美互助协定”或“租借协定”,英文本又简称为“租借主体协定”。又如1947年中美《为使用依照一九四六年八月三十日“剩余战时财产出售协定”第六条(一)节第(一)项所规定资金之协定》,又称“美国在华教育基金协定”和“中美文化协定”。
另外还有临时协定之类,晚清时期如1895年中日《停战条款》,民国时期如1922年中国与苏俄《黑龙江航行地方临时协议》《黑龙江航行临时协议细则》。
关于国际公约的名称,晚清和民国时期多种多样,有同有异。
晚清时期,中国开始加入国际公约,其中多为公约和条约,如1894年加入的《国际海关税则出版联盟公约》,1904年加入的《红十字公约》和《推广1864年日来弗原议行之于水战公约》,以及1904年加入的《和解公断条约》,1909年加入的《战争开始条约》《和解国际纷争条约》《日来弗红十字约推行于海战条约》《战时海军轰击条约》《陆战时中立国及其人民之权利义务条约》《海战时中立国之权利义务条约》。有的称为声明文件,如1904年加入的《禁用升空气球暨同样新器掷放炸弹及易炸之物声明文件》和《禁用专放迷闷毒气之弹声明文件》,等等。还有的称为章程,如1896年加入的《航海避碰章程》。又有称为合同的,如1906年加入的《罗马万国农业会合同》。
此类条约与其他双边条约不同,加入与否,中国具有自主权。另外,《辛丑条约》属多边条约,包括中国在内共有12个国家签字,订约时称为“公约”,中文本名称即为“公约十二条”。
[2]
签约前后,清政府均称该约为“公约”,李鸿章签约后奏报朝廷的条约清单,亦称为“公约十二条”。其后才通称为“辛丑和约”。
民国时期,随着国际交往的扩大,中国加入的国际公约,名称更为繁杂,除了主要称为公约的之外,其他还有条约、盟约、规约、附约,以及宣言、规章、章程、蒇事文件、协定或总协定、议定书。民国政府加入以“公约”为名称的,有1914年的《各国禁烟公约》,1915年的《陆战法规和惯例公约》,1919年的《国际航空公约》,1925年的《国际交换公牍科学文艺出版品公约》《禁止淫刊公约》《国际铁路运输公约》,1927年的《监察军械子弹及其他军用品国际贸易公约》,1929年的《非战公约》《防止伪造货币国际公约》《国际无线电报公约》,1930年的《制定最低工资确定办法公约》,1933年的《国际海上人命安全公约》,1934年的《国籍法公约》,1935年的《国际救济协会公约》《战时俘虏待遇公约》《国际邮政公约》《国际电信公约》。加入各种称为“约”的公约,如1919年的《国际联盟盟约》,1920年的《国际航空公约附约》,1921年的《国际裁判常设法庭规约》,1925年的《斯壁嵫浦条约》(即《斯瓦尔巴条约》)。称为“规章”和“章程”的,如1921年的《国际借道规章》《国际航路规章》,1935年的《关于各种航海信号之章程》等。称为“宣言”的,如1921年的《承认内陆国船旗宣言》,1927年的《关于夷福尼地域宣言》,1942年的《联合国家宣言》,1945年的《联合国宪章》等。称为蒇事文件的,如1925年的《税关则例及其他相类则例之国际会议之蒇事文件》《禁止淫刊会议蒇事文件》,1927年的《监察国际军械子弹及各项军用品贸易会议蒇事文件》,1929年的《防止伪造货币国际公约蒇事文件》等。称为“议定书”的,如1921年的《国际裁判常设法庭规约议定书》,1927年的《关于禁用毒气或类似毒品及微菌方法作战议定书》。称为“协定”或“总协定”的,如1933年的《国际白银协定》,1935年的《国际邮政汇兑协定》《国际邮政保险信函及箱匣协定》《国际邮政包裹协定》《航海信号协定》,1947年的《关税与贸易总协定》。此外还有公约的附件、细则、规则、节略、附录等,如1930年的《修正国际裁判常设法庭规约议定书七款附国际裁判常设法庭规约修正文》,1933年的《国际海上人命安全公约附件》,1934年的《银问题契约节略》,1935年的《国际电信公约附属电报规则》《国际邮政公约施行细则》《国际邮政旅行支票之附录》等。
以上所述条约名称,涉及条约的产生形态,反映了中外条约关系的某些特点。晚清时期,条约名称经历了由杂乱逐渐走向规范的过程,折射了清政府条约观念的变化。不少条约没有名称,说明清政府对这一新的关系尚未适应,更谈不上具备相应的理论规范知识。以“章程”为条约名称,甚至将具有建交性质的条约也称为通商章程,显然有欠切当,说明清政府条约意识不很清晰。其后这一概念逐渐明晰,建交性质的条约不再称为章程。从缔结程序来看,条约内容体现了强权色彩和不平等内涵。再如有些属正常程序的批准环节,经谈判签署之后,中方无不及时批准,列强却可凭借强权翻云覆雨,如1869年中英《新定条约》及1876年中英《烟台条约》。毋庸讳言,其中还含有作为国际惯例的近代规则,如条约名称的差异反映了条约的不同类别及地位。民国时期,条约名称趋向规范,也较为具体明确。如全面宏观性条约,如建交为目的的友好条约和通商条约有所区别,还有具体涉及政治军事、社会文化,以及各类经济事项的条约。另外,即使采用相同概念的条约,其具体名称本身亦反映了时代的变化,即条约关系从不平等向基本平等转折的过程。如从条约这一概念来看,《关于取消美国在华治外法权及处理有关问题之条约》等,便体现了这一点,其他还有“换文”等也是如此。此时期,出现了不少采用如“协定”概念作名称的条约,反映了民国时期对外交往的扩展,以及国际关系的调整,尤其是国际格局的变动。
条约缔结程序是“条约有效性的形式条件”,
与条约名称同属最先呈现条约内容的外观形态,也是近代中外条约关系的重要组成部分。作为体现有效性的形式条件,条约缔结程序通过有形和无形的交涉环节,确定条约的创建,进一步反映了条约内容的性质及其特点。
关于缔结程序,分为两种情况,一是程序繁复的条约,二是程序简单的条约。前者主要分为两个阶段,可称为两阶段的缔约程序。第一阶段“自缔约谈判起直至通常以签署表示的条约约文的认证止”,第二阶段“是通常以批准表示的缔约国受该约拘束的同意”。后者只以一个阶段完成,条约签署后,条约即对其所代表的国家发生拘束力,无须经过批准这个环节。因此,两种程序的主要区别,在于前者有批准的手续,而后者没有。
程序繁复的条约,一般均经过谈判、起草、签字、批准等环节,谈判、起草均系交涉环节。在晚清,除了体现相互性质的平等条约,这些环节基本上是列强居于主导地位。值得注意的是,条约缔结的最后一个环节,即缔约国同意接受条约的拘束,近代中外条约对此有明文规定,主要有签署和批准两种方式。
先看批准方式。这种方式是指条约签署之后,由国家最高权力机关予以批准,并相互交换。中英《南京条约》载:“以上各条均关议和要约,应候大臣等分别奏明大清大皇帝、大英君主各用朱、亲笔批准后,即速行相交,俾两国分执一册,以昭信守”。“两国相离遥远,不得一旦而到,是以另缮二册,先由大清钦差便宜行事大臣等、大英钦奉全权公使大臣各为君上定事,盖用关防印信,各执一册为据,俾即日按照和约开载之条,施行妥办无碍矣。”
即在批准之前,便按约施行。该约经批准后,又于翌年6月26日在香港交换批准。中英《五口通商附粘善后通商条款》由于英方迫切希望即刻实施,作了两次交换的规定,“由钦差大臣、公使大臣盖印划押,先将二册互换,照依施行”,然后“由两国大臣将二册一面具奏”,“将来奉到君主亲笔准行,寄回香港,再由公使大臣委员送至广东交黄臬台(指黄恩彤),转送钦差大使查照,俾两国永远遵守,以敦万年和好之谊”。
中美《望厦条约》较《南京条约》更为规范,中方仍由皇帝批准,美方是共和制国家,则由总统根据国会议定再批准。此外,该约明确了批准互换的时间,“限以十八个月即将两国君上批准之条约互换”。与《南京条约》不同,该约未规定换约之前先行实施,而仅规定先由双方盖印画押,以昭信守。
随后在规定期限内,于1845年12月31日在广州交换批准。中法《黄埔条约》的批准主体与交换时间,以及文字表述更为简洁之外,其规定与《望厦条约》相似。法方亦由该国大皇帝钦定,交换时间约计一年。后于1845年8月25日在澳门交换批准。
第二次鸦片战争期间,最先订立的中俄《天津条约》,规定两国君主裁定之后,一年之内两国在北京交换,“由二国钦差大臣手书画押,钤用印信”。该约于1858年6月23日在天津交换批准。中美《天津条约》则较《望厦条约》简单,批准时间缩短为一年之内,后于1859年8月16日在直隶北塘交换批准。中英《天津条约》也较为简单,两国御笔批准,以一年为期,彼此各派大臣于北京会晤,互相交付,双方先盖用关防。中法《天津条约》规定则较为具体:“两国大臣画押用印,奏上大皇帝。自画押用印之日起,约计限以一年”,两国君主“钦定批准,即在京师交互存照”。
清末订立的中英《续议通商行船条约》规定先行画押盖印,待两国御笔批准,然后一年限内在中国京城互换。中美《通商行船续订条约》则规定,画押后,须按照中美两国之制度,待御笔批准,一年限内在美京华盛顿互换。
这些条约签订后,一般都在规定时间内批准及交换。
除此之外,有的条约未另作批准要求,如中日《通商章程:海关税则》、中英《烟台条约》、中俄《北京条约》。清政府与藩属国所订条约,因将对方置于附从地位,亦无双方批准的要求。如中朝《商民水陆贸易章程》规定:“此次所定贸易章程,姑从简约。两国官民,均须就已载者一体恪遵以后,有须增损之处,应随时由北洋大臣与朝鲜国王咨商妥善,请旨定夺施行。”
此外,《中俄密约》亦无批准条款。有的条约虽有批准规定,但无具体时间要求。如中德《胶澳租界条约》、中俄《旅大租地条约》、中英《订租威海卫专条》、中西《会订古巴华工条款》、中英《续议滇缅界、商务条款》等。
需要指出,晚清中外条约的缔结,多以武力胁迫为前提,这一强权性质亦体现在批准互换条款之中。如中日《马关条约》第十一款规定,本约奉两国皇帝批准之后,“定于光绪二十一年四月十四日,即明治二十八年五月初八日,在烟台互换”。
签约与换约的时间间距仅20天,这在中外条约史上是前所未有的,体现了日本急不可耐的心态。随后订立的中日《通商行船条约》第二十九款规定,经两国皇帝批准后,迅速互换,至迟不过三个月。
亦打破了一年时间的常规。此外,中日《会议东三省事宜正约》第三款亦规定,条约由签字盖印之时起即当施行,经两国皇帝御笔批准后,由盖印之日起两个月以内,应“从速将批准约本在北京互换”。
中日《通商行船续约》第十三款规定,经两国皇帝批准后,在北京迅速互换,互换日期至迟不过六个月。
中日间条约批准互换的时间如此急迫,典型地反映了强权政治之下中外条约关系中清政府的地位。
民国时期,较为重要尤其是政治性的条约都会对条约批准有明确规定。如1914年中美《解纷免战条约》规定:“本条约应由中华民国大总统批准之,及美利坚合众国大总统依上议院之建议及同意后批准之。”
其他如1915年中智《通好条约》、1915年中荷《公断专约》、1918年中瑞《通好条约》、1920年中波《友好条约》、1920年中美《修改通商进口税则补约》等亦如此。个别条约则以“盖印”体现这一程序,如1915年中日《关于南满洲及东部内蒙古之条约》,规定由盖印之日起即生效力,并很快于1915年6月8日在东京交换批准。
一般规定按照本国法律,而批准之后或互换,或通知后发生效力。前者如1922年中日《解决山东悬案条约》规定,“自互换批准文件日发生效力”。
其他如1926年中芬《通好条约》、1928年中葡《友好通商条约》,
中国与比利时所订类似条约,作了相同的规定。再如1944年中阿(阿富汗)《友好条约》规定自互换批准书之日起发生效力。
这个时期与哥斯达黎加、墨西哥、厄瓜多尔、暹罗、沙特阿拉伯、阿根廷、菲律宾、意大利等国签订的《友好条约》,均同样。40年代的一批重要条约,都是采取这一方式。如1943年中美《关于取消美国在华治外法权及处理有关问题之条约》规定自互换批准书之日起发生效力。
英国和随后荷兰、挪威、法国、比利时、加拿大等国所订类似条约,亦同。瑞典、丹麦则从彼此通知已批准之日起发生效力。1945年中苏《友好同盟条约》规定条约批准后立即生效。
1946年中美《友好通商航海条约》亦规定自互换批准书之日起发生效力。
有的条约无“批准”这一用词,政府认可以表达其意即可,如1918年中日《陆军共同防敌军事协定》规定:“经各自本国政府之承认时,发生效力。”
随后签订的《海军共同防敌军事协定》也如此。
这一类的条约中,有不少并非批准互换之后立即生效,而是有限定长短不一的时间。如1925年中奥《通商条约》规定互换批准文书三个月后发生效力。
1929年中波《友好通商航海条约》规定批准后第三十日起发生效力。
类似的还有1930年中捷《友好通商条约》规定互换批准后第十五日起发生效力。
1934年中土《友好条约》规定互换后第十五日起发生效力。
1942年中伊《友好条约》规定互换批准书起十五日后发生效力。
1943年中巴《友好条约》规定自互换批准之日满一个月后发生效力。
后者是指有的条约未作互换要求,仅规定互相通知即可。如1921年《中德协约》规定,两国政府彼此互相知照业经批准之日起即发生效力。
1928年中英《关税条约》规定互相通知批准之日起发生效力。
中德《关税条约》规定两国政府互相通知批准之日起发生效力。
挪威、瑞典、荷兰所签订《关税条约》,均类似。其他如意大利、丹麦、西班牙所订《友好通商条约》,也未要求互换,仅规定互相通知批准之日起发生效力。
除了以上主要类别之外,还有其他特殊的形式。例如,具有公约性质的条约,《九国公约》规定,各缔约国“依各该国宪法上之手续批准后,从速将批准文件交存华盛顿,并自全部交到华盛顿之日起,发生效力”。
有的条约则对限定时间之后批准的效力作了规定,如1928年中美《整理中美两国关税关系之条约》规定,如1929年1月1日前批准,则于是日发生效力,否则按批准之日起四个月后发生效力。
有的条约虽有批准要求,但同时又承认在此之前可以暂时有效,如1917年中葡《邮资条件》规定,先于签字日起暂且施行,并批准后历年继续有效。
与此相似,1946年中法《关于中越关系之协定》规定自签字之日起暂时生效,但仍应尽快予以批准。
有的条约,其生效则以另一个条约的批准为取舍,如1945年中苏《关于中苏此次共同对日作战苏联军队进入中国东三省后苏联军总司令与中国行政当局关系之协定》规定条约批准时立即发生效力。
再看签署方式。这种方式只需签署,不要经过批准程序。如咸丰年间订立的中俄《伊犁塔尔巴哈台通商章程》,仅规定,中方钤用伊犁将军印信,俄方用使臣图记;再咨送中方理藩院和俄方萨那特衙门,互相钤用印信,彼此交换各收存一份。
《辛丑条约》则是以最后通牒的方式强迫清政府接受,更无批准互换的规定。此外,互相交换照会达成的协定,即换文(又称为换函),亦不需要经过批准程序。
以上基本上属于双边条约,《辛丑条约》虽是多边条约,但实际上是一个特殊的双边条约。除此之外,清末加入的国际公约,也基本上采取了签署和批准的方式。如清政府加入第一次海牙保和会公约和第二次海牙保和会公约都是先行画押,后奏旨批准。
另还有以照允方式接受公约,如1896年,总理衙门照会英国,同意加入《航海避碰章程》,表示“无不乐从”,“如期开办”。
民国时期也有不少条约签字后即生效。如1915年《中俄蒙协约》、1919年中日《山东铁道运盐及取缔之协定》、1920年中俄《伊宁会议定案》、1924年中苏《解决悬案大纲协定》、1932年中日《上海停战及日方撤军协定》、1938年中苏《关于使用五千万美元贷款之协定》、1945年《中华民国国民政府、联合国救济善后总署基本协定》、1948年《联合国国际儿童急救金会与中华民国政府协定》、1948年中美《关于经济援助之协定》。一些邮政协定与此类似,如1917年中英《直接互寄包裹章程》、1922年中日《互换邮件协定》。
有的条约未要求批准互换,而是规定了生效的具体开始时间,如1930年中日《关税协定》规定自签订之日后第十日起发生效力。
更多的是一些电信类和邮政条约。如1916年中美《互寄包裹章程》规定,自1916年8月1日起实行有效,不需批准
。其他马来亚、菲律宾等国所订条约作了类似规定。电信类如1934年中日《无线电报务合同》规定自1934年5月8日起发生效力。
1935年中日《无线电话务合同》规定自1936年2月15日起发生效力。
1937年中德《报务合同》规定自1937年6月1日开始发生效力。
关于国际公约的缔结程序,与一般条约大致相同。作为开放性多边条约,一般经过创始缔约国订立后,其他国家可以自由加入。某些国际公约可以选择性加入,即可接受其中部分内容,而拒绝某些条款。在近代,中国参加的国际公约,多是后来加入的,涉及的程序主要是签字和批准。在国家的正式代表签字后,经过最高国务机关批准,然后送交相关国际机构保存,完成加入程序。如补充《推广1864年日来弗原议行之于水战条约》的《病院船条约》规定,各国全权代表须签字画押,加入国应将加入条约的备文,知照荷兰国政府,并由该国转告与议各国。若愿意退出该约,“须备文咨照和兰国政府,并由该政府立即转告所有缔约各国后一年之外方生效力”。该约订于海牙,正约存储于荷兰国政府,副本则转交缔约各国。
民国时期的国际公约,对于相关形式的规定更为详实。如关于公约的缔结和加入,《国际救济协会公约》规定,凡国际联合会会员国或参加日内瓦会议之非会员国,都可以加入公约,“此项加入应以通知书送交国际联合会秘书长以备存案,秘书长并应即将此备案加入之事通知签约国或加入国”。此外,加入国际公约进退自由,若认为该公约对本国不利,可以经过一定程序完全退出。若要退出该协会和公约,“得以先一年之通知书送交国际联合会秘书长”,秘书长“接到前项退出通知书一年后,本公约之各项规定即不适用于该退出国之领域内”。秘书长“应将接到之退出通知书知照该协会所有会员国”。
晚清和民国时期加入的国际公约,所涉国家机构不同,但均须通过这一程序。其批准机构,在晚清为皇帝用宝,民国时期则程序较为繁杂。如《国际救济协会公约》的加入,先是国际救济协会1933年在日内瓦正式成立,然后通知中国,邀请加入,外交部即函达内政部核转,呈请行政院核办。经行政院会议议决通过,转呈中央政治会议核定,确定加入原则。又经立法院会议决议通过,由国民政府明令批准加入,并将批准文件送交国联秘书厅登记,最后完成加入程序。
中国还参加了一些国际会议的讨论,在一定程度上参与了公约的制订。如《病院船条约》,清政府应邀派胡惟德为代表,与各国议定该公约,签字画押,并于次年5月24日批准。
民国时期,随着形势的变化和国际法的发展,中国的国际地位有相应变化,其主动性也不断提高,成为一些国际公约的创始缔约国。如1919年《国际联盟盟约》、1945年的《联合国宪章》等。
以上所述条约缔结程序,也属条约的产生形态,同样反映了中外条约关系的一些特点。晚清时期,缔结程序充斥着条约内容中所体现的强权色彩和不平等内涵,在条约产生时已彰明较著,下节将论及,这里不赘。民国时期,缔结程序的基本环节与晚清大体相同,但武力威胁和强权政治的色彩,在条约创建中的作用大为减弱。其具体规范,也更为正规,尤其是明确规定按照本国法律,或据根本法,或据宪法程序予以批准。有的条约还具体指明两缔约国的不同方式,如“由中国国民政府依照中国宪法批准之,并由美国总统得美国参议院之协赞、允许而批准之”;
“由两国政府各依其宪法程序予以批准,在瑞典方面并应经其议会之同意”;
等等。大多条约除了签字之外,还明确规定盖印,如两全权代表“签字、盖印,以昭信守”。
此外,民国时期,条约关系从不平等向基本平等转折,条约缔结程序也反映了这一变化。
条约效力和条约施行,是涉及条约实施的外观形态,与条约实质内容,即缔约双方权利、义务的履行或兑现有着直接联系,在更深的层面反映了条约的内涵属性。这一外在形态,涉及条约有效的基本要素、条约在空间和时间的适用、条约解释和修订、条约终止,等等。这里不作全面探讨,仅就晚清时期较为突出的几个问题作一剖析。
一是条约的效力要素。在传统国际法时代,对国家实施强迫成立的条约不影响其效力。
晚清时期,中外条约多是在这一规则下取得效力的,方式主要有四。一是通过战争强迫订约。这是占主导地位的方式。战争既是晚清中外条约关系形成的源头,又是这一关系不断发展的推动器。从《南京条约》到《天津条约》《北京条约》,再从《马关条约》到《辛丑条约》,条约关系的产生、形成及其完善,其基本框架均是列强通过侵略战争构建的。二是通过武力恐吓胁迫订约。如前面提到的中美《望厦条约》和中法《黄埔条约》,在交涉过程中,遭到两国的威胁。此类情况,与以战争胁迫订约具有同样的性质,虽然不是直接诉诸武力,但却是以战争作基础。三是战争胁迫下的相互协商。这种情况一般出现在战后的商约交涉,如庚子之役之后与英、美、日等国修订通商行船续约。此类条约,其大背景是八国联军之役,修订商约则出自列强的胁迫,但在具体交涉中,相关问题双方有协商,并非完全听人摆布。这种情况反映了清政府观念上的进步,即将条约视为体现双方权益的法律文书,而不是如同以往“怀柔远人”的单方面之举。因此,即使列强挟战胜之威,中方交涉大臣仍据理相争,修约谈判因而具有相互协商的性质。中方也因此通过修约在某种程度上维护了自己的权益。四是条约中的某些条款,在欺诈手段之后再施以高压而订立的。例如,中法订立《北京条约》时,法国迫使清政府将1846年上谕中关于归还教产以及对“滥行查拿”教徒的地方官员予以处分的内容规定于该约第六款,法国翻译又偷偷在条约的中文本上加上“任法国传教士在各省租买田地,建造自便”一句
。按照中法《天津条约》,“所有议定各款,或有两国文词辨论之处,总以法文作为正义”。
所加句子在法文本上是没有的,因此没有法律效力。但清政府中无人懂法文,对此全然不知。1865年,法国公使柏德美又向清政府施压,迫使总理衙门以照会形式确认这一特权,达成所谓“柏德美协定”。
除了强迫之外,这个时期的中外条约还有一种方式,即经过相互协商,缔约双方达成意思的一致。如前面提到的1871年中日《修好条规》、1899年中韩《通商条约:海关税则》等,是在两国平等协商之后订立的。此类情况体现了正常的条约关系,但却不多见。此外,还有以宗藩关系为基础的订约。此系清政府将宗藩关系转化为条约关系,如1882年中朝《商民水陆贸易章程》。
二是关于条约适用。晚清时期中外条约的适用范围,具有几个特点。其一,关于时间范围,除了租借地条约之外,一般未作限定。其二,关于空间范围,作了严格的限制,如规定通商口岸的地点、外人所享权利的范围等。其三,关于对缔约国的约束,有不同规定。前两个特点,限于篇幅不赘,这里着重剖析第三个特点。某些条约强调对中方的约束,尤其是第二次鸦片战争后订立的条约。中法《天津条约》规定:“交互之后,中国即将本和约章程行文内外各宪,遍行周知。”
中英《北京条约》规定:条约在京互换之日,“大清大皇帝允于即日降谕京外各省督抚大吏,将此原约及续约各条发抄给阅,并令刊刻悬布通衢,咸使知悉”。
中德《通商条约》除了盖印画押之外,还规定批准互换后,“中国即将所议章程行文内外各省大吏按照办理”。
这些条款仅要求中方行文内外各宪,反映中外条约只是单方面地给予对方权利。也有部分条约对双方作了要求,而非对中国的单方面约束。如中美《天津条约》第三款规定:“条约各款必使两国军民人等尽得闻知,俾可遵守。”
中俄《北京条约》规定,两国互换和约后,“各将此和约原文晓谕各处应办事件地方”。
中日两国订立的《修好条规》亦规定:两国批准互换后,“即刊刻通行各处,使彼此官民咸知遵守”。
三是关于履约担保。这是列强保障条约特权的重要条件和方式,具有单向的特点。在传统国际法中,“如占领一座炮台或整个省份,作为保证条约履行的手段,是在一国依据条约应支付大笔款项时常被使用的。现在这种占领在和约规定偿付战争赔款的情形下或为了其他原因常被使用”。
列强从一开始便采用了这一手段,中英《南京条约》第十二款规定清政府交纳保证金,英军才退出江宁、京口等地。见前述,不赘。中英《天津条约》特设专条,规定广东督抚筹措英国商人及军队各损失的200万两白银,军队才能将广州交给清政府。
中英《北京条约》第九款规定清政府将赔款800万两白银交清,英军才能撤退。
中日《马关条约》第八款更明确规定:“中国为保明认真实行约内所订条款,听允日本军队暂行占守山东省威海卫。又于中国将本约所订第一、第二两次赔款交清,通商行船约章亦经批准互换之后,中国政府与日本政府确定周全妥善办法,将通商口岸关税作为剩款并息之抵押。日本可允撤回军队。倘中国政府不即确定抵押办法,则未经交清末次赔款之前,日本应不允撤回军队。但通商行船约章未经批准互换以前,虽交清赔款,日本仍不撤回军队。”
其后订立中日《通商行船条约》之时,又特地为此换文,确认按照《马关条约》办理,要求日方履约撤军。谓:“今第一、第二两次赔款业经如期交清,通商行船条约已经本大臣与贵大臣逐款议定,于六月十一日署名盖印,订期至迟不逾三个月在北京互换。一俟此次通商行船条约互换后,中国政府自可与日本政府妥商剩款及息如何交收,以便撤回驻威海军队。”
《辛丑条约》亦以中国“足适诸国之意妥办”,“愿将一千九百年夏间变乱所生之局势完结”为条件,“诸国亦照允随行”。即在中国承诺兑现其全部要求之后,各国军队才能从直隶撤出。
民国时期,条约效力和条约施行与晚清有所不同。从条约效力要素来看,随着对战争的否定,暴力胁迫因素在逐渐降低,但强权政治仍未消失,中外条约仍然受到这方面的压力。第一次世界大战战后议和,中国不能享受战胜国的待遇,相关和约不能反映中国的要求和利益。此时期,强权政治下的胁迫仍不同程度有所体现。如中英平等新约、“雅尔塔密约”框架下中苏条约,以及二战后中美商约的签订等,均反映了这一情况。另外,经过相互协商达成意思一致的订约方式,更为普遍,并形成为趋向。其中较为典型的,如1924年中苏《解决悬案大纲协定》的签订,苏方承诺放弃帝俄时代的条约特权。又如1937年中苏《不侵犯条约》第一条郑重声明,“两方斥责以战争为解决国际纠纷之方法,并否认在两国相互关系间以战争为施行国家政策之工具,并依照此项诺言,两方约定不得单独或联合其他一国或多数国对于彼此为任何侵略”。
从条约适用来看,与晚清时期比较亦有重要变化。关于时间限定,如1925年中奥《通商条约》规定有效时间为10年,1939年中苏《通商条约》为3年,1946年中美《友好通商航海条约》为5年。其他类别的条约则各有不同,如1945年中苏《友好同盟条约》,有效期间为30年;与此相关的《关于大连之协定》《关于旅顺口之协定》,亦同。1915年中荷《公断专约》则规定10年。上述条约规定,若无缔约方提出废止,则继续有效。还有专为某特定事务订立的条约,其时间效力是有条件的,如1918年中日《陆军共同防敌军事协定》规定中、日两国对于德、奥敌国战争结束时,即失去效力。
四是关于条约修订。这是指条约有效期内改变其规定的行为,可以说是条约关系的动态形式。条约缔结之后,不可能永恒不变,须根据情况的变化而作出必要的修订。从第一批中外条约始,便出现了修约条款并逐渐完善,趋向国际惯例。作出修约规定的第一个条约,是中美《望厦条约》,该约载:“和约一经议定,两国各宜遵守,不得轻有更改;至各口情形不一,所有贸易及海面各款恐不无稍有变通之处,应俟十二年后,两国派员公平酌办。”
根据这一规定,双方均有权提出修改。中法《黄埔条约》则规定,日后法方“若有应行更易章程条款之处,当就互换章程年月,核计满十二年之数,方可与中国再行筹议”。
这里规定12年之后可以修改变通,但仅反映法方的修约权利。
第二次鸦片战争之后订立的条约,修约规定趋向规范化。中俄、中美《天津条约》无修改条款,中英《天津条约》第二十七款规定10年之后可以修约。
此后,其他条约的修约条款大多亦是这些内容。如中德《通商条约》、中意《通商条约》、中奥《通商条约》、中日《通商章程:海关税则》、中秘《通商条约》、中巴《和好通商条约》、中法《越南边界通商章程》、中葡《和好通商条约》、中日《通商行船条约》、中墨《通商条约》等。清末所订商约,亦作类似规定。如中英《续议通商行船条约》、中美《通商行船续订条约》。中日《通商行船续约》无专门的修约条款,但第九款规定:“两国现存各条约及两国约定事项未经因立本条约更改或废除者,仍旧照行不违。”
根据这一规定,有关修约规定的中日《通商行船条约》第二十六款仍然有效。
从以上条款来看,较为普遍的规定,是双方享有同等的修约权,以10年为期,期满之前6个月内先行知照。此外,还有些特殊的规定,如中法《天津条约》第四十款,该约仍承袭《黄埔条约》,仅规定法方的修约权,且以12年为期。
中比《通商条约》与此相类似,第四十六款规定:“日后比国若于现议章程条款内有欲行变通之处,应俟自章程互换之日起至满十年为止,先期六个月备文知照中国如何酌量更改,方可再行筹议。若未曾先期声明,则章程仍照此次议定办理,复俟十年,再行更改。”
另外,《中俄密约》作为军事同盟条约,在修约年限上与商约不同,其第六款规定:“此约由第四款合同批准举行之日算起照办,以十五年为限,届期六个月以前,由两国再行商办展限。”
中英《藏印条款》续款第二款亦规定:“自此次条约议定之日起,于五年后如查其中有应行变通更改之处,必须于六个月之前声明,以便两国各派员议办。”
另外,某些专项条约有特殊的规定,虽肯定双方的修约权,但在修约期限和预行知照的时间等方面存在差异。如在华招收华工,未作修约期限的限定,但预先知照的时间却较一般商约更长。如中西《会订古巴华工条款》未规定修约期限,但却要求至少在一年之前预先知照。
或因有关规定属试办性质,修约期限较短,甚至可以不作严格限制,且无须预先知照。如中英《续议滇缅界、商务条款》第十九条规定:“交换批准条约六年后,或中国愿行修改,或英国愿行修改,均可商议。”
关于条约修订和条约解释,民国时期的中外条约较晚清有新的变化。关于修约条款,有如下变化。其一,条约修订的条款,总体上规范对等,没有出现如晚清时期片面权利的规定。其二,通商条约大多没有修约条款。如1925年中奥《通商条约》,1929年中波《友好通商航海条约》,1939年中苏《通商条约》,以及1946年中美《友好通商航海条约》,均无修约条款。以上几个条约,中波条约无期限规定,中奥商约10年期限,其他商约或三年或五年。只有三年期限的1930年中捷《友好通商条约》有修约条款。其三,有修约条款的条约,主要是邮政通信,以及中国与国际组织所订条约两大类。关于邮政通信,如1922年中日《互换邮件协定》、1937年中德《报务合同》、1945年《中华民国国民政府、联合国救济善后总署基本协定》、1947年中国与驻东京盟军总部所订《关于准许日本渔轮在中国、朝鲜、琉球外公海捕鱼办法》等。此外,还有一些涉及包括收回条约特权,调整条约关系的条约,立有修约条款。如1926年中国与各国所订《收回上海会审公廨暂行章程》规定,第一次3年期满时,“得于期满前六个月通知提议修正”。
1930年中法《规定越南及中国边省关系专约》规定,本约以5年为期,“期满前六个月,两缔约国之任何一方,得通知对方将本专约修改或废止之”。
总体来看,修约条款存在于两类条约之中,一是商约,包括综合性条约中的通商事务,二是军事同盟条约,以前者为主体,后者只是个案。战争和约如《南京条约》《马关条约》《辛丑条约》等,均无修约规定。中英《天津条约》,其修约规定限于通商条款。除少许条约外,这些修约规定均给予清政府与彼同等的修约权。此类条款,虽符合国际惯例,并给中国以修约的条约依据,但由于列强的强权政治,清政府并不能享有实际的权益。
五是关于条约解释。这是确定条约权利实施的重要前提,涉及多个层面,其中以何国文字为凭尤反映其内在属性。条约关系建立之初,多规定以对方文字为凭,如中英《天津条约》第五十款规定:“遇有文词辩论之处,总以英文作为正义。”
中法《天津条约》第三款规定:“有两国文词辩论之处,总以法文做为正义。”
仅中俄《天津条约》规定:“今将两国和书用俄罗斯并清、汉字体抄写,专以清文为主。由二国钦差大臣手书花押,钤用印信,换交可也。所议条款俱照中国清文办理。”
经过第二次鸦片战争,清政府开始注重以本国文字作为解释条约的依据。1861年,德使艾林波来华订约,提出所有条约及将来照会,均以德国文字为凭。奕
令总理衙门大臣崇纶等“驳改”,以中国文字为凭。艾林波坚执不允,后经法国人美里登调处,议定另以法文“作为质证”。
中德所订条约规定:“用中国文字并德意志字样合写,两国公同较对无讹”。“倘日后中国与布国有辩论之处,即以法文稿本为证。”
1863年中荷《天津条约》第十四款规定“若遇有文辞辩论之处,各以本国文字为正”,
未另以第三国文字作为质证。1864年中西《和好贸易条约》第五十一款,1865年中比《通商条约》第八款,1866年中意《通商条约》第五十款,1869年中奥《通商条约》第七款,均作了同样规定。1887年中秘《通商条约》第十七款,1887年中葡《和好通商条约》第五十三款,还规定可兼看英文,或以英文解明疑点。1899年中墨《通商条约》第十八款,则规定如有不符,以英文为主。1903年中日《通商行船续约》第十二款,规定如汉文与日文有参差不符,以英文为准。
在此问题上,除了英、美、法等国之外,清政府基本上取得了平等权利。迄至清末,1903年中美《通商行船续订条约》第十七款,仍规定“以英文作为正义”。英、美、法是三个与中国条约关系最为密切的大国,以该三国文字作为解释条约的依据,对中国损害极大。如通商口岸的范围问题,由于解释条约以它们的文字为准,以致历次交涉毫无效果。
其后,清政府一方面注意坚持平等权利,一方面又注意遵循国际惯例。如与荷兰议订领事条约,外部奏称:“画押约本专用法文,缘汉文、和文彼此均有未谙之处,如有辩论仍须以第三国文字为准”。“该约内文字之间业经饬员详慎查核,与所译汉文符合。”
关于条约解释,民国时期一般都以第三国文字作准。以英文为准的如1915年中智《通好条约》、1922年中日《互换邮件协定》、1925年中奥《通商条约》、1939年中苏《通商条约》、1945年中瑞《关于取消瑞典在华治外法权及其有关特权条约》。以法文为准的如1915年《中俄蒙协约》、1919年中玻《通好条约》、1921年《中德协约》。
另一种方式是给予双方文字以同等地位。如1938年中苏《关于使用五千万美元贷款之协定》、1939年中苏《关于使用一亿五千万美元贷款之条约》、1945年中苏《友好同盟条约》《关于大连之协定》《关于旅顺口之协定》、1949年中苏《延长合办中苏航空公司(“哈阿”线)协定》、1943年中比《关于废除在华治外法权及处理相关事件条约》、1948年《联合国国际儿童急救金会与中华民国政府协定》。
值得注意的是,英、美、法等国与中国所订条约,则先后由以己国文字为准转为对等规定。中英条约,如1917年《九龙分关章程》、1928年《关税条约》规定以英文意义为准。中美条约,如1920年《修改通商进口税则补约》、1928年《整理中美两国关税关系之条约》规定以英文为准。中法条约,如1928年《关税条约》规定以法文为准。从1930年开始,中美、中英、中法条约的这一不对等方式发生变化。1930年中美《公断条约》,1943年中美《关于取消美国在华治外法权及处理有关问题之条约》,1943年中英《关于取消英国在华治外法权及其有关特权条约》,1945年中法《交收广州湾租借地专约》,1946年中法《关于法国放弃在华治外法权及其有关特权条约》和《关于中越关系之协定》,1946年中美《友好通商航海条约》、中美《空中运输协定》,1947年中英《空中运输协定》,1948年中美《关于经济援助之协定》,均规定双方文字有同等效力。
此外,有的条约还规定其他方式。如1921年中俄《黑龙江官府远东政府开通边界章程》规定如条文有争议,“应参考双方条文为适中之意义解释”。
1939年中苏《通商条约》除了作准文字之外还规定,对条约解释或实行时如意见相歧,将该问题提交调解委员会。该调解委员会“将其建议陈送于两缔约国”;并规定,该调解委员会以6人组成,两缔约国政府各派3人。
1930年中国与各国订立的多边条约《关于上海公共租界内中国法院之协定》也规定,高等法院分院院长或签字于本协定之外国主管官员,对于本协定之解释与其适用如发生意见不同时,“将其不同之意见送交该常川代表等共同设法调解”。
关于国际公约的效力与施行,与一般条约既有相同之处,又存在较大的差异。相同之处主要在于公约内容对相关国家具有约束力,即加入国家既享有权利,同时又须承担相应的义务。作为开放性条约,国际公约与一般条约存在较大区别。作为以自愿为基础的国际公约,没有暴力要素,也无履约担保。根据具体情况有相应约定,如《国际救济协会公约》规定:“至少十二国以上之批准或加入,而其摊认股款共达六百股时,发生效力。”关于条约适用范围,一般是缔约国领土内,但国际公约的规定越来越明确具体。如该公约规定,各国须明确适用范围,缔约国可声明“承认本公约对于其所属一切或任何殖民地、保护国、宗主权所及地,或委任统治地,不负任何义务”。各缔约国亦可随时声明“停止适用”这些地域,秘书长“接到该项声明一年后,本公约对于所声明之地域即停止适用”。
《国际联盟盟约》规定:盟约修正,“经行政院全体及联盟大会代表多数之批准,即生效力”;成员有自由不承认盟约修正案,“但因此即不复为联盟会员国”。
《联合国宪章》则规定:修正案“经大会会员国三分之二表决并由联合国会员国三分之二,包括安全理事会全体常任理事国,各依其宪法程序批准后,对于联合国所有会员国发生效力”。
关于条约解释,除了规定以英文及法文为准之外,另还明确了争端解决机制。
以上所述条约效力要素、条约适用、履约担保、条约修订、条约解释等外观形态,既深刻地反映了近代中外条约的本质属性,又揭示了条约关系从不平等到基本平等的转换。晚清时期,以强权暴力为基础的效力要素,条约适用强调对中方的约束,单向的履约担保,片面的修约权利,战争和约基本上没有修约规定,条约解释无视中方文字的效力等,无不体现了条约内容的不平等性质。以条约文字为例,一般来说,“不同文的两国所订条约应用何国文字缮成,由它们自己商定”。
在晚清时期,中国在“商定”过程中的意见得不到尊重,鸦片战争之时,英国外相巴麦尊即要求懿律和义律,坚持英文的表达方式,为了防止将来产生任何疑问,正式解释条约可能引起的所有问题必须以英文本为准。
强行将英文作为“正义”。民国时期,随着形势的发展,从条约解释而言,美、英等国放弃曾强硬坚持的片面特权,开始接受双方对等的形式。这一改变,经历了从最初的个案到普遍性的发展。另外,民国时期中外条约的效力要素的变化,是新的国际国内形势的必然,顺应了条约关系新的趋向。综观上述各种方式呈现的条约外观形态,无疑呈现了良莠混杂的畸形状态,既反映了近代中外条约关系以不平等为主体的内涵属性,又揭示了这一内涵的衰落走势,同时暴露了传统国际法的明显弊端,指示着现代国际法时代的来临。
从世界缔约史来看,“在一个条约中,条约国可以成立种种的条约关系”,“条约的规定是可以分离的”。
也就是说,同一个条约可以规定不同事项的内容,以政治为主体的条约中有着经济方面的内容,而商务条约又有着政治方面的条款。严格地说,在近代尤其是晚清时期,主体条约没有单一的类别,多是各类内容混在一起。大体上分为政治、社会经济、文化几大类别。
政治类条约,按照国际法学者的分类,包括非战公约、媾和条约、同盟条约、友好条约、供给条约、保证条约、互不侵犯条约、公断条约、保护条约、暂时中立条约、中立地条约、领土割让条约、领土交换条约、领土买卖条约、租借地条约、永占条约、划定势力范围条约、国际地役条约、划界条约、设领条约、领事裁判权条约、法权条约、判决执行条约、引渡条约、诉讼求助条约、居住游历条约、兵役条约等27类。
或认为,政治条约包括同盟,保证或安全,仲裁、和解、与司法解决,不侵略及侵略定义,友好、合作、谅解、中立,和约等类别。
就范围而言,可归纳为六大类,即国际公约、战争暨同盟条约、外交关系条约(包括友好、设领)、边界及领土条约、司法条约、外国人法律地位暨待遇条约等。这六大类别,或有专约,或体现在综合条约之中,兹分别论述。
战争暨军事条约,内容较广,晚清时期主要有停战协定、媾和条约,以及军事同盟条约等类别。媾和条约和停战协定都是结束战争的书面文件。停战协定并非媾和条约,不是结束战争的条约,系“战争行动根据协议暂时停止”。停战协定分为全面和局部两种,全面停战是停止各交战国各处的战争行动,“表现为战争终止的前兆”;局部停战则“只是在各交战方某些部队之间,以及在有限的范围内停止战争行动”。停战协定具有军事和政治的双重意义,“按其规定来说它是军事性的,而按其目的来说则是政治性的”。
停战协定,主要有1885年中法《停战条件》,以及1895年中日《停战条款》。前者是在中国处于有利条件下订立的,后者则是清军溃败而乞和的情况下签订的。
媾和条约,是指为结束战争而签订的条约,此类条约揭开了新的中外关系,在整个条约关系中具有最重要的地位。中英《南京条约》,便是结束鸦片战争而缔结的第一个媾和条约。第二次鸦片战争两个阶段分别订立中英、中法《天津条约》暨《北京条约》,结束中法战争订立的中法《越南条款》,甲午战争后订立中日《马关条约》,八国联军侵华后订立《辛丑条约》。中法《越南条款》的订立,中国是不败而败,不能认为是在中国战败的情况下签订的。上述其他条约是因清政府战败与各国所订,均系城下之盟。中英《南京条约》的签订,是“在英舰队的炮口和英军即将攻取南京的威胁下强加于中国的”。中英《天津条约》签订之前,额尔金提出了“最具有威胁性形式的最后通牒”。
晚清时期的媾和条约虽然不多,但却是构建晚清时期中外条约关系的关键元素。这些条约,奠立了整个不平等条约体系的基础,列强由此获得了攫取在华特权的法律保障。《南京条约》签订后,通过暴力或以此为基础的恐吓手段,英国一次又一次地将不平等条约强加给中国,为英国的工商业打开“出路”。
在英国的带动和示范下,其他西方列强纷纷效尤,中国订约史上便充满了暴力和恐吓。
这些媾和条约,内容不仅仅是结束战争,更重要的是攫取在华条约特权。因此,此时期的媾和条约,并非只是解决战争本身的问题,还涉及战争之外的其他事项。可将这类条约分为两大类别。一是确立战后关系的基本原则,再订以相关条约规定在华条约特权,如中英《南京条约》、中日《马关条约》、《辛丑条约》等。此类条约规定了双方的基本关系,在此基础上又另订立具体商约。如中英《通商章程善后条约:海关税则》《五口通商附粘善后通商条款》,中日《通商行船条约》,以及《辛丑条约》订立后清政府又与英、美、日等国商订通商行船续约。二是确立战后关系的基本原则,同时又规定了具体的条约特权,如中英、中法《天津条约》。该两约既有结束战争的条款,又包括英、法等国所要求的新特权,具体涉及经济贸易问题。在上述两大类别中,还包含领土割让的条款内容。如中英《南京条约》和《北京条约》分别将香港、九龙司割让给英国,《马关条约》将台湾、澎湖列岛、辽东半岛等割给日本。
上述是媾和条约的主体部分,此外还有与之相关的附属条约。例如,1846年中英《英军退还舟山条约》,1858年中法《和约章程补遗》,1895年中日《辽南条约》等。具军事性质的条约还有1885年中日《天津会议专条》,1905年中德《胶高撤兵善后条款》,以及1908年与各国所订《改订枪弹进口新章》等。其中《辽南条约》是在俄、法、德三国干涉之后将辽东半岛退还给中国而订立的条约,是对《马关条约》的特殊修订,亦可视为它的附属条约。另外,有的条约又具商约性质,如《改订枪弹进口新章》系驻北京各国外交团提出,作为修改1902年8月29日的“续修增改各国通商进口税则善后章程”第三款的规定。
民国时期的政治类条约,主要有六类。关于战争暨军事条约,其中媾和条约主要是两次世界大战中,中国参与签订的和约,这里不赘。其他条约亦多与两次世界大战有关。中日间条约多与第一次世界大战和侵华战争相关,如1918年《陆军共同防敌军事协定》《海军共同防敌军事协定》,1919年《关于陆军共同防敌军事协定战争终了之协定》《关于海军共同防敌军事协定战争终了之协定》,1921年《关于取消中日军事协定之节略》《关于取消中日军事协定之换文》,1922年《关于胶济铁路沿线之撤兵协定》等。其后又有1932年《上海停战及日方撤军协定》,1933年《塘沽停战协定》,1935年《何梅协定》等。其他国家与中国所订条约,亦多与第二次世界大战相关,且多为军事协助条约。中英间如1929年《海军援助协定》,1929年《关于中英海军援助协定追加条款之换文》,1944年《租借协定》等。中美间如1942年《抵抗侵略互助协定》,1946年《处置租借法案物资协定》和《关于美国驻华军事顾问团之协定》,1947年中美《关于美国武装部队驻扎中国领土之换文》,1948年《关于驻华美军由行动所引起之赔偿问题之换文》,等等。另有1944年中加《关于加拿大依照一九四三年加拿大战争拨款(联合国互助)法案以加拿大战争供应品供给中国所适用之原则之协定》,中意1947年《为解决由战争所引起之损害赔偿问题换文》,等等。
外交关系条约,主要包括中外之间建立交往关系所订条约和设领条约。鸦片战争之后,中外之间订立条约,建立了一种新的关系,虽不是完整意义上的近代外交关系,但却有别于传统对外关系,可称为初始的近代外交关系。第二次鸦片战争之后,在此基础上建立了较为完整的外交关系。这些条约是中国与各国新关系的开端,具有重要意义,可纳入外交关系条约。晚清时期,条约名称各异,可分为媾和条约和非媾和条约两类。媾和条约如《南京条约》《天津条约》等,具有建立外交关系的性质,前已论及,不赘。其他非媾和性质的外交关系条约,大体上可分为两类。一是确立两国外交关系的基本原则,又另订商约具体规定两国通商关系。如1858年中美和中俄《天津条约》、1861年中德《通商条约》、1863年中丹《天津条约》、1865年中比《通商条约》、1866年中意《通商条约》、1869年中奥《通商条约》、1871年中日《修好条规》等。此类条约,除中日《修好条规》之外,均属不平等条约。二是将建交与通商融为一体,在确立两国基本外交关系的同时,又具体规定两国通商关系。例如,1844年中美《望厦条约》和中法《黄埔条约》、1863年中荷《天津条约》、1864年中西《和好贸易条约》、1874年中秘《通商条约》、1881年中巴《和好通商条约》、1887年中葡《和好通商条约》、1898年中刚《天津专章》、1899年中墨《通商条约》,等等。
另外,一些条约还涉及外交往来和礼仪方面的规定。第一次鸦片战争后订立的条约,建立的只是简单的和单方面的外交关系,有关中外往来的规定,是有来无往。条约中仅有列强在中国通商口岸设领,而无中国在对方设领的规定。第二次鸦片战争之后各约,规定了相互往来的外交关系,即可互派公使。设领一般规定于建交条约中,有的通过通商条约和换文达成设领协议,如1886、1887年中法《越南边界通商章程》和《续议商务专条来往照会》。设领专约仅有1911年中荷《和兰领地殖民地领事条约》,中荷两国在“通商行船条约之外特订专约,确定在和兰国领地、殖民地中国领事官之权利、义务、职权、特权、特典及豁免利益”。
此约的订立,颇费周折,反映了清政府对外观念的变化。由于荷兰东印度属地华商众多,自光绪十七年(1891)以来,清政府向荷政府提出设领,均被拒绝,至宣统元年(1909)始订条约。由于荷兰的殖民地政策不许他国设领,经过艰难谈判,得允开议订约。交涉中,中方屡次抗争,坚持“所定条例皆和兰对于各国领事之普通规则”。但荷方坚持另立附则一条:“本约不得以所称和兰臣民之人视为中国臣民,且该附则应归入本约一切办法,与本约均同。”中方不予承认,为此双方反复辩论,清外务部召回驻荷公使陆征祥,荷方才允许“将附则改为公文,可不归入领约”。又经十余次商议,双方才达成协议,互换备文。
民国时期的外交关系条约有较大变化,涉及的国家更多。有中俄和中苏间1915年《中俄蒙协约》、1924年《建立邦交之换文》和《解决悬案大纲协定》、1932年《恢复邦交之换文》、1937年《不侵犯条约》、1945年《友好同盟条约》,等等。此外还有1915年中日《关于山东之条约》、1922年中日《解决山东悬案条约》、1921年中德《中德协约》、1946年中法《关于中越关系之协定》,等等。另还有一批与中国建立或调整外交关系的条约,从1915年到1949年,有智利、瑞士、玻利维亚、芬兰、波斯、土耳其、拉脱维亚、利比里亚、爱沙尼亚、多米尼加、伊拉克、古巴、巴西、阿富汗、哥斯达黎加、墨西哥、厄瓜多尔、暹罗、沙特阿拉伯、阿根廷、菲律宾、意大利等国与中国订立《通好条约》或《友好条约》。尤其是,自1943年中美《关于取消美国在华治外法权及处理有关问题之条约》和中英《关于取消英国在华治外法权及其有关特权条约》订立后,调整与华不平等条约关系之后,又有比利时、挪威、加拿大、瑞典、荷兰、法国、瑞士、丹麦、葡萄牙等国订立类似条约。
司法类条约,晚清时期可分为四类。其一,限制中国司法主权的领事裁判权条约。这是列强在华攫取的条约特权,一般规定于两国关系的相关条约中。或规定于通商条约,或规定于媾和条约,或规定于建交条约。此类条款始于中英《虎门条约》,其后与中国建立条约关系的国家,均订有类似条款。这些条款,基本上属于单方面给予对方特权的片面条款,但也存在某些例外和特殊条款。一是相互平等的领事裁判权条款,如中日《修好条款》。二是地域性单方面领事裁判权条款,如《藏尼条约》规定尼泊尔在西藏享有此特权。三是1898年中刚《天津专章》,刚果在中国获得领事裁判权等特权。该国号称“自由邦”,实际上并非一个主权独立的国家,而是比利时殖民地的一种特殊形式。
其二,在相互协商基础上订立的公断条约。所谓公断条约,即国际仲裁条约,是缔约双方订立条约,同意将两国之间的争端交与国际裁判机构仲裁。1908年中美《公断条约》,是近代中国第一个公断条约。该约规定:“两立约国遇有争端,关于法律意义或条约解释,为外交法不能议结者,应付西历一千八百九十九年七月二十九号公约设立之海牙常川公断院判结,惟须无碍彼此国脉所系之利权、或自主权、或名誉、又不干涉第三国利权者,方可照办。”
该约在操作上虽有诸多难行之处,但仍有着重要意义。如外务部奏称:“美国与我国睦谊素敦,前既首先邀我议订此约,兹卒克底于成,将来如与他国订立,亦可援引办理。”
《美国国际法杂志》当时发表编辑部评论文章:“美国不仅维持了中国领土完整及商业机会均等的原则,而且还与中国缔结了一项公断条约,从而承认了中国的平等地位,并且答应给予中国与其他国家同等的待遇。”尽管有理由将与“治外法权”的权利及特权相关的争端排除在公断实施范围之外,但实际上,在《中美公断条约》中,并没有专门把这些权利及特权排除在外,中国被当作国际大家庭中的平等一员来对待的。
[3]
翌年,中国与巴西订立了内容相似的《公断条约》。其三,司法互助条约。如1843年中英《五口通商附粘善后条款》、1894年中英《续议滇缅界、商务条款》、1899年中韩《通商条约:海关税则》等。或者双方商定专门章程,如1896年中法《边界会巡章程》、1909年中法《中越交界禁匪章程》。其中后者系单方面性质,实际上是清政府要求法方查禁革命党人。这些章程根据相关条约,制定了处理办法。其四,结案条约。处理涉外案件与相关国家订立的条约,如中英1876年为处理“马嘉理案”(又称“滇案”)签订的《烟台条约》。该约本专为处理“滇案”而签订,但英方乘机勒索新的特权,内容超过该案范围,涉及外交往来、领事裁判权,以及通商事务等。
民国时期的司法类条约,有以下几类。一是涉及领事裁判权的条约。如1917年中美《天津中美会审章程》,1918年与瑞士签订的《通好条约》,亦给予对方这一特权,这是中国最后一个给予领事裁判权的条约。有取消这一特权的条约,如1929年中墨《关于墨国放弃领事裁判权换文》、1931年中挪《关于在华领事裁判权之换文》。前述中美、中英等国1943年及其之后所订调整外交关系的平等新约,亦含有取消这一特权的内容。还有涉及修废领事裁判权交涉过程中的条约,如1921年《华盛顿会议关于在中国之领事裁判权议决案》、1926年各国《收回上海会审公廨暂行章程》、1931年中法《关于上海法租界内设置中国法院之协定》等。有涉及外人司法管辖方面的条约,如1930年《关于上海公共租界内中国法院之协定》和中波《关于彼此对于侨民适用法令章程案之换文》、1933年中法《关于上海法租界内中国法院民事诉讼程序之换文》、1943年中美《关于处理在华美军人员刑事案件换文》、1945年中英《关于驻在彼此领土内之军队人员管辖权问题换文》等。二是解决争执问题办法或公断条约,如1914年中美《解纷免战条约》、1915年中荷《公断专约》、1930年中美《公断条约》等。三是司法互助条约,如1922年中日《关于司法官厅互相协助办法来往照会》等。另还有涉及中国法律的条约,如1926年中美《承认中国商标法之换文》。
关于领土及边界条约,指涉及领土及领土主权的相关条约,晚清时期可分为二类。一是限制中国领土主权的租界、租借地、势力范围、使馆区等有关约款。其中租界条约,最初没有专约,是在相关建交条约和商约之中立有租地建屋的条款。然后各地方官与外国领事订有租地章程,如中法《天津紫竹林法国租地条款》、各国《上海洋泾浜北首租界章程》、中美《上海新定虹口租界章程》、中俄《汉口俄租界地条约》、中日《苏州日本租界章程》。至于外国管理租界的条约依据,仅中日《公立文凭》作了规定,其他各国多是援用最惠国条款享有这一特权。租借地和势力范围,均订有专约。租借地条约,如中德《胶澳租界条约》、中俄《旅大租地条约》、中法《滇越路及广州湾等事来往照会》、中英《展拓香港界址专条》和《订租威海卫专条》。势力范围专约,一般是由清政府通过照会向某国承诺不割让某地给其他国家。二是边界条约,主要涉及边界的划分。此类条约中俄间最多,其他还有中国与法、英、日等国的殖民地接壤而订立的边界条约。中俄间如咸丰时期订立的《爱珲城和约》《北京续增条约》《勘分东界约记》;同治时期订立的《勘分西北界约记》《科布多界约》《乌里雅苏台界约》《塔尔巴哈台界约》;光绪时期订立《伊犁界约》《喀什噶尔界约》《科塔界约》《科布多新界牌博记》《塔尔巴哈台北段牌博记》《塔尔巴哈台西南界约》《续勘喀什噶尔界约》《珲春东界约》《收回巴尔鲁克山文约》《勘修塔城中俄交界处所牌博文据》,以及宣统时期订立的《满洲里界约》等。中法之间的边界条约主要是光绪时期订立的《桂越边界勘界节录》《勘界办法节录》《滇越边界勘界节录》《粤越边界勘界节录》《续议界务专条》《广东越南第一图界约》《广东越南第二图界约》《桂越界约》《续议界务专条附章》《滇越界约》《会勘移立越南界碑事记》等。中英边界条约亦主要是光绪时期订立的,如《续议滇缅界、商务条款》《续议缅甸条约附款》《滇缅边界北段第一段勘定界线累石清单》《滇缅边界北段第三段勘定界线累石清单》等。中日边界条约主要有1909年订立的中日《图们江中韩界务条款》等。这些边界条约可分为三类,即划界、勘界、立界。其中立界属技术性的树立界碑,而划界和勘界,则涉及领土疆界的划分。通过这些边界条约,中国的广大领土被各国所割占,其中尤以俄国为著。除此之外,因边界划分产生的边民归属问题,亦订约作出规定,如1884年中俄《塔城哈萨克归附条约》、1894年中俄《收山未尽事宜续立文约》。此类边界条约形式上经过双方谈判交涉,与结束战争的媾和条约不同,但其中有些却是在施以武力恐吓,或乘人之危进行要挟的情况下订立的,其性质与强行割占类似,如《爱珲城和约》。
民国时期的边界与领土方面的条约不多,主要有1915年中法《边界禁匪章程》和中俄《霍尔果斯河划界文据》,1921年中俄《黑龙江官府远东政府开通边界章程》,1930年中法《规定越南及中国边省关系专约》,以及1935年中英《关于设立滇缅南段勘界委员会之换文》、1941年中英《滇缅南段界务换文》(附共同开发炉房矿产换文)等。
行政主权方面,主要涉及海关行政,晚清时期除了在综合类条约中有基本规定之外,另还有其他相关条约。如1898年中英《英人担任海关总税务司照会》,系总理衙门与英国公使之间的照会。英国要求海关总税务司仍由英人担任,总理衙门表示同意。
1907年中日《会订大连海关试办章程》、中俄《北满洲税关章程》、中俄《北满洲税关章程第二条末段讲解照会》,1899中德《青岛设关征税办法》等,均涉及海关行政主权。民国时期也有税务和海关管理方面的条约,如1912年各国《管理税收联合委员会办法》、1915年中日《恢复青岛海关协定》、1917年中英《九龙分关章程》、1948年中葡《关务协定》,等等。
关于经济和社会类条约,按照国际法学者的分类,除了相关的国际公约和国际联合会盟约之外,还包括:通商条约(低率关税制和高率关税制)、渔业条约、万国博览会公约、航行公约(航海条约、内河行船条约)、汽车公约、文书交换公约、防止葡萄虫公约、保护劳工条约、求助外人公约、军火及酒精输入非洲公约、检查军火及战用品贸易公约、鸦片吗啡高根公约、禁止淫亵出版物公约、防止漏税专约等14类。
或认为,经济类条约包括通商、航海、关税等,金融货币,保护特许、专卖、版权、与商标,邮政、航海、航空、电政、铁路、运输等,农业及其他实业的各种条约。社会类条约包括劳工、卫生、贩卖妇孺与奴隶、禁止贩酒、禁烟、禁止淫刊等各种条约。
晚清时期的经济类条约,主要有综合类商约、关税条约、内河行船条约、鸦片条约、邮政条约、操作规程等类别。综合类商约占有主导地位,几乎与每个国家订有此类条约,内容亦较为全面广泛。例如,中英条约有1843年《五口通商附粘善后条款》《五口通商章程:海关税则》、1858年《通商章程善后条约:海关税则》、1885年《烟台条约续增专条》、1890年《新订烟台条约续增专条》、1908年《修订藏印通商章程》、1902年《续议通商行船条约》;中法条约有1844年《五口贸易章程:海关税则》、1858年《通商章程善后条约:海关税则》、1886年《越南边界通商章程》、1887年《续议商务专条》、1895年《续议商务专条附章》、1897年《商务专条及铁路合同等事照会》;中美条约有1844年《五口贸易章程:海关税则》、1858年《通商章程善后条约:海关税则》《赔偿美商民损失专约》、1903年《通商行船续订条约》;中俄条约有1851年《伊犁塔尔巴哈台通商章程》、1859年《黑龙江通商条规》、1862年《陆路通商章程:续增税则》《陆路章程详细办法》、1869年《改订陆路通商章程》、1881年《改订陆路通商章程》、1883年《议定俄属商人贸易地址条约》、1910年《松花江行船章程》等;中日条约有1871年《通商章程:海关税则》、1896年《通商行船条约》、1903年《通商行船续约》等;中德条约有1861年《通商条约》《通商章程善后条约:海关税则》、1868年《漏报捏报罚办声明》、1880年《续修条约》《续修条约善后章程》、1881年《德商船厂修船免税新章》等。其他国家,如1847年中瑞挪《通商章程:海关税则》、1863年中丹《通商章程:海关税则》、1864年中西《和好贸易条约》、1865年中比《通商条约》和《通商章程:海关税则》、1866年中意《通商条约》和《通商章程:海关税则》、1869年中奥《通商条约》、中奥《通商章程:海关税则》、1874年中秘《通商条约》、1881年中巴《和好通商条约》、1899年中墨《通商条约》、1908年中瑞挪《通商条约》、1909年中瑞挪《增加条款》、1909年中秘《中秘条约证明书》,等等。这些条约中,对通商的具体内容,包括权利义务以及缉私等,均有规定。
经济类条约中的其他类别,多系某具体事项。关税条约,除了综合类商约中所含《海关税则》之外,还订立了涉及具体事项的相关条约,如1843年中英《过境税声明》、1865年中法《更定法国商船完纳船钞章程》等。内河行船条约,除了综合类商约中规定内河航行的条款之外,还有专约,如1910年中俄《松花江行船章程》。鸦片条约,包括禁止贸易与允许贸易两类。前者如1880年中美《续约附款》第二款规定:“中国与美国彼此商定,中国商民不准贩运洋药入美国通商口岸,美国商民亦不准贩运洋药入中国通商口岸,并由此口运往彼口,亦不准作一切买卖洋药之贸易。”
后者如1886年中英《香港鸦片贸易协定》,允许香港从事鸦片贸易,并规定相关办法。
操作规程类条约,指某项权益或某项章程的具体实施细则,如1864年中俄《陆路俄商三联单章程》、1873年中西《吨数章程》、1906年中俄《俄商借道伊塔运茶出口章程》;邮政类如1904年中英、1905年中德《互寄邮件暂行章程》,等等。
民国时期经济类条约涉及较广,除商约和关税条约之外,还有金融财政和部门经济方面的条约。关于商约,如1925年中奥《通商条约》,1928年中比、中意、中丹、中葡、中西《友好通商条约》,1929年中波《友好通商航海条约》,1930年中捷《友好通商条约》和中埃《暂行通商办法修正案》,以及1939年中苏《通商条约》,1946年中加《通商暂行办法换文》,1946年中美《友好通商航海条约》,1949年中意《关于贸易关系之换文》,等等。关于关税条约,如1915年中俄《关于中俄陆路通商章程第十四条所载免税物表之协定》和《关于按照一千九百十五年三月四日协定退还关税之章程》,1918年中外各国《修改各国通商进口税则:善后章程》,1920年中美《修改通商进口税则补约》,1922年《九国间关于中国关税税则之条约》和各国《改订通商进口税则》,1928年《整理中美两国关税关系之条约》,以及中德、中挪、中荷、中瑞、中法《关税条约》,1930年中日《关税协定》,等等。另还有外交官免税豁免方面的条约,如1929年中法《领事官所用汽车相互免税办法换文》、1930年中英《关于外交官及领事官用品免税办法换文》、1930年中美《外交官领事官等用品相互免税办法换文》、1934年中波《关于外交官用品相互免税办法之换文》,等等。
关于金融财政类条约,如1924年中德《解决德华银行事务换文》,1939年中英《设立中国国币平准汇兑基金合同》和中苏《关于使用一亿五千万美元贷款之条约》,1941年中美《平准基金协定》和中英《平准基金协定》,1942年中美《五亿美元借款协定》,1946年中加《财政协定》,1948年中葡《金融协定》,中美《关于美国实施援华法案之换文》,中英《金融协定》,等等。
此外还有具体的部门经济,如电信业,有1913年中俄《伊尔克斯唐中俄接线条款》和中日《日本水线登岸合同》,1916年中俄蒙《自治外蒙古电线合同》,1922年《华盛顿会议关于在中国无线电台议决案并附声明书》,1924年中英《关于废止中缅电线报接合同之换文》,1936年中法《中国沿边三省与法国越南有无线电通信制度协定草案》,1937年中德《报务合同》,等等。还有工程方面的约章,如1912年各国《办理浚浦局暂行章程》、1914年各国《修浚辽河海口等处工程局章程》、1918年各国《修浚闽江组织法及其章程》,等等。
社会类条约中劳工条约及条款,除综合类条约如中英、中法《北京条约》订有相关条款之外,还订有不少专约。晚清时期主要有劳工条约和禁烟条约,如1873年中西《古巴华工条款》、1874年中秘《会议专条》、1877年中西《会订古巴华工条款》、1880年中美《续修条约》、1894年中美《限禁来美华工保护寓美华人条约》、1901年中法《招工合同》、1904年中英《保工章程》、1909年中秘《废除苛例证明书》、1911年中墨《赔偿华侨损失证明书》,等等。此外还有禁烟条约,如1907年中英《禁烟节录及来往照会》和1911年《禁烟条件》等。民国时期的社会类条约,主要涉及劳工和侨民权益等方面,如1913年中英《英属北波罗州招殖华民条款》、1918年中日《中国不受外侨取缔规则限制来往照会》、1924年中德《结束放还中国扣留之德侨私人财产换文》、1941年中秘《关于华侨旧客回秘之换文》、1942年中英《关于中国海员协定》、1947年中意《关于处理在华义国若干官产及义侨产业换文》,等等。
晚清时期的文化类条约及条款,主要有在华设立学校和传教两类。该两类事项在综合类条约,包括建交和通商条约中均立有条款。专约则主要是传教事项,基本上是以照会形式补充条约规定的缺漏。一是在内地置地建堂,如1865年中法《法国教堂入内地买地照会》,1886年中法《议定移让北堂在西什库改建合同》,1895年中法《法国教堂入内地买地来往照会》。二是涉及保教权问题,如1888年中德《德国教士护照来往照会》,规定在山东地方,德国传教士“如有禀称受害、索赔等事,均由德国钦差公署照会贵王大臣,方可办理”。山东各处“只有德天主教传教之局,天主教士前往以上言明之处请领护照者,应由德国官发给”;“以上指明各处德传教局如有上禀毛病中,无论系该传教堂或德传教人之私事,均由德国官办理。如有他国教士在该处出有申禀各事,则言明其事应归该教士之本国官办理”。
同年中意《义国教士护照来往照会》,亦商定:陕西、山西、河南、湖北四省,意国天主教传教之人,“如有禀称受害、请赔等事,均由义国钦差公署照会贵王大臣,方可办理”。
文化教育类条约,民国时期的文化专约仍然不多,主要以教育为主体。如1936中荷《关于派遣中国学者及学生留学荷属东印之换文》,1946年中巴《文化专约》。此外,有些条约是为了处理某些财务问题,但其结果和内容则为文化教育,亦可视为这一类条约。如1947年中美《为使用依照一九四六年八月三十日“剩余战时财产出售协定”第六条(一)节第(一)项所规定资金之协定》,其旨在于“借教育方面之接触,作知识与技能之更大交换”。因其内容属于文化教育,因此该约又称为“美国在华教育基金协定”,或“中美文化协定”。
与此相似,更多的是处理剩余庚子赔款的条约。有的均用于文化教育,如1924年中美《第二次退还庚子赔款换文》规定,将庚子赔款余数退还中国,用于发展中国教育及其他文化事业。
再如1924年中日《关于以庚子赔款办理对华文化事业之协议》,也规定:“庚子赔款项下之资金主用于为中国人所办之文化事业。”
与此相关的,还有1925年中日《关于以庚子赔款举办对华文化事业之来往照会》。有的则将文化教育作为其中的一部分,如1925年中比《关于庚款来往照会》规定余款用于中、比教育、慈善、公共实业以及公益工程。
与此相同的,还有1925年中意《关于庚款来往照会》。有的则规定数额或比例,1930中英《解决中英庚款换文》规定:“由该款现存之总数内,拨出265,000镑及200,000镑,分别赠与香港大学为教育中国学生之用,及在伦敦之各大学中国委员会为增进中英间文化关系之用。”
再如1933年中荷《解决中和庚款换文》规定,以35%供作文化用途。
近代中国加入普遍性条约即国际公约,范围较广,涉及政治军事、经济社会,以及文化等各种类别。晚清时期,较为注重与中国利害攸关的政治、军事事项,尤其是约束战争行为的公约,其他经济、社会、文化类别的公约则不多。这一特点,即反映了传统国际法时代国际公约本身的结构,又体现了中国最紧迫的诉求与经济文化发展的程度和水平。从国际公约本身的结构来看,国际关系中的冲突和战争,是那个时代的中心问题,因此成为各国关注的重点。对中国而言,自鸦片战争以来,屡遭战争之害,注重有关战争的公约,无疑是维护自身安全必然的首要选择。19世纪中期以来,国际公约有很大的发展,“各国互订条约办理国际行政”,为此时期的重大事件。
各国订立的国际公约,其内容不仅限制和规范国际冲突和战争,亦有不少文化和经济等领域的行政技术事务。
但清政府很少涉及。除了其中有些与中国的社会经济文化发展不相契合,或对中国不利之外,也反映清政府尚未完全摆脱传统对外观念,其融入国际社会或与国际社会的接合程度仍有局限。
民国时期,随着世界观念的加强和国际交往的扩大,加入国际公约呈井喷态势。晚清时期参与的国际公约仅21个,进入民国后大大增加,北京政府时期参与的国际公约达39个。南京政府时期更多,在前十年至少有45个。
这个时期加入的国际公约,涉及类别广泛,除了政治军事类仍为主导之外,经济社会类和文化类亦受到极大的重视。就政治军事类来看,民国时期先后加入了《陆战法规和惯例公约》《国际联盟盟约》《国际裁判常设法庭规约》《监察军械子弹及其他军用品国际贸易公约》《非战公约》《联合国家宣言》《联合国宪章》等,以适应国际秩序的转变。在经济、社会和文化方面,民国时期更是弥补了晚清时期的缺失,加入此类国际公约,其中包括国际社会在晚清时期创立而被清政府所忽略的。此类国际公约涉及经济、社会和文化的各个领域,如前面提到的《国际航空公约》《国际交换公牍科学文艺出版品公约》《禁止淫刊公约》《防止伪造货币国际公约》《国际无线电报公约》《国际邮政公约》《国际电信公约》《国际白银协定》《国际海上人命安全公约附件》《关税与贸易总协定》等。尤其值得注意的是,国际公约中不少关涉慈善、人权和劳工权利等,如1926年的《废除奴隶制及奴隶贩卖之国际公约》,1930年的《制订最低工资确定办法公约》,1934年的《农业工人的集会结社权公约》《工业企业中实行每周休息公约》《本国工人与外国工人关于事故赔偿的同等待遇公约》,1935年的《国际救济协会公约》《船舶装卸工人伤害防护公约》,等等。
民国时期加入国际公约的增多,较晚清是一个进步,反映了内外形势的变化和思想观念的进一步国际化,以及对平等条约关系的诉求,等等。
近代中外条约的特点,从内容类别来看,范围较广,重在政治、经济。晚清时期,尤其体现了条约关系初始阶段的特点,反映了鸦片战争之后中外关系形成和发展的规律。在条约关系的整体构架中,结束战争的媾和条约奠立了它赖以存在的基础。此外,政治类条约较多,媾和条约成为最基本的元素,反映了这一关系是列强用强权手段建立的。此外,在各项条约中,政治、经济事项混杂,反映了条约关系初始阶段的状态,缺乏精细的划分。而经济类条约占有相当比重,说明列强重在攫取经济权益,且通过政治类条约予以保障。相比较而言,社会、文化类条约较少,一方面说明中外关系及交往的程度及其局限,另一方面又反映社会观念及文化意识的接合更为艰难。民国时期的条约类别虽然大体相似,但有新的变化。如政治类条约中,媾和条约是与两次世界大战相联系的,其军事战争方面,虽有停战协定之类的条约,但没有如同晚清时期孤立地与某国的战争。而且,还出现了抵抗侵略的互助条约和援助条约。其外交关系方面,与中国建交的国家也与日俱增,说明国际交往不断扩展。边界领土方面的条约少于晚清时期,说明边境领土纠纷的减少和相对稳定。这些都反映了民国时期的国际关系和国际环境的变化。司法方面,领事裁判权条约的变化反映了这一特权的衰退,而结案条约的空缺则说明盲目排外的消减。经济方面,更多国家与中国建立航海通商条约,金融财政类条约尤其是货款援华,以及具体经济部门事项条约的出现,反映了这一领域的变化。文化教育方面,新产生了将赔款转为其发展基金的条约,说明这一事业愈益受到重视。诸如此类,体现了民国时期的条约关系从不平等转向基本平等的趋势。同时,政治、经济、文化教育等各类条约的一些内容,呈现了中国所遭遇的外来侵略和深刻危机,以及不平等条约关系伸展至各个领域。
根据不同的标准,近代中外条约还可作其他方面的分类,这些分类从另一角度反映了条约关系的概貌及其变化和特点。另外,晚清时期清政府开始加入国际公约,也有各种类别。同时,伴随着条约关系的形成而产生的“准条约”,虽非正式条约,却有着条约的某些性质,亦是这一关系的重要组成部分,其呈现出来的各种类别也反映了它所具有的特征。
条约的分类是国际法学界常用的一种方法,在国际法理论上,条约有多种不同的分类法。学者们根据不同标准,提出了各种分类法。例如按条约内容,分为“契约性条约”(traité-contrat)和“立法性条约”(traité-loi);或分为政治条约、商务条约、同盟条约、文化协定等。按缔约方的数目,分为双边条约(bilateral treaty)、有限性多边条约(plurilateral treaty)和一般性多边条约(general multilateral treaty);按缔结条约的程序,分为缔结程序繁复的条约和缔结程序简单的条约。
有的就重要性进行分类,分为同盟条约、担保和保护条约、中立条约、商务条约等类别。
有的学者按照条约的参加国数把条约分为双边(bilateral)条约、多边(plurilateral)条约和国际公约(generalm ultilateral convention)三类。又从法律性质着眼,分为造法条约(traités-lois)和契约性条约(traités-contrats)。或从效果着眼,分为过渡性的(transitory or dispositive)和非过渡性的两类。
还有的学者将各种方案结合起来,分为国际法渊源之条约、政治性质之条约、保护社会及经济利益之条约、交战国之条约等几大类,并详细列举了各类别的具体分目。
还有一种简单分类,从条约之实质将条约分为政治与经济两类。
有学者提出更完整的分类标准,认为“有依缔约国的数目者,有依所负义务的方面者,有依义务轻重的差别者,有依条约的目的者,有依约定事项的性质者,有依时间的久暂者,有依条约的法律性质者”。
下面即依据这些分类标准,对近代中外条约作一综合的多视角剖析。其中“约定事项的性质”,即前述条约内容,已从政治、经济、社会、文化等类别作了论述,以下主要剖析其他类别。
按照缔约国的数目,既有双边条约,又有多边条约,还有普遍性条约,即国际公约。总体来看,近代中外条约,以双边条约为主体,多系中国与某国所订条约。这一双边条约为主体的状况,反映了条约关系初期阶段的特点。经八国联军侵华之后,产生了新的多边条约,即《辛丑条约》。民国时期,多边条约又出现了新的形式,即通过会议并作为会议决议案的方式。如华盛顿会议产生了一系列作为决议案的多边条约。
按照缔约国所负义务,可以分为平等条约和不平等条约。国际法学者作了更细微的分类,一是从承担义务是否片面,分为单边条约(unilateral treaty)和双边条约(bilateral treaty),或多边或集体条约(multilateral treaty或collective treaty);二是按照义务轻重的差别,分为平等条约与不平等条约。例如同盟条约,较强的缔约国负较重或较轻的义务,即为一种不平等条约。中国以前与列强所订的条约,都含不平等条款,所以也通称为不平等条约。
严格地说,这两个层次均系平等或不平等条约,只是程度不同而已。晚清中外条约以后者为主体,最为典型的片面条约是《辛丑条约》,中国只承担义务而无权利。民国时期同样也有平等与不平等两类条约,但其趋向却与之大不相同。在晚清,不平等条约从产生形成到发展强化,列强享有各种特权从无到有,由少到多,逐渐趋于顶点。民国时期与此相反,以巴黎和会召开的1919年为起点,不平等条约及其特权不断走向衰微。
还有一部分不平等条约,并非所有条款均损害了中国的主权,而是程度不等地规定了对方的义务。例如中俄《御敌互相援助条约》(即《中俄密约》)第一款规定:日本国如侵占俄国亚洲东方土地,或中国与朝鲜土地,“两国约明,应将所有水、陆各军,届时所能调遣者,尽行派出,互相援助,至军火、粮食,亦尽力互相接济”。第二款规定:“中、俄两国既经协力御敌,非由两国公商,一国不能独自与敌议立和约。”
按照这些规定,俄国也承担了“援助”中国,以及不能“独自与敌议立和约”的义务。但两国承担的义务不对等,中国较俄国多,如中国允许俄国在黑龙江、吉林造铁路达海参崴,可见这是一个不平等条约。这种含有平等与不平等两重性质的条约,在民国时期同样存在。即使是1943年的中美、中英平等新约,亦包含了不平等的内容。例如,英方拒绝废止《展拓香港界址专条》,拒绝将九龙租借地归还中国。
蒋介石认为,由于九龙问题未解决,中英条约对中国来说是一次失败。
这反映英国仍然坚持不平等条约的殖民意识。另外,因某些特权的放弃而给予其他条约权利,或转换为另一种形式。如《中美新约》第四条、《中英新约》第五条规定,为免除美、英在中国领土内“现有关于不动产之权利发生任何问题,尤为免除各条约及协定之各条款因本约第一条规定废止而可能发生之问题起见,上述现有之权利不得取消作废,并不得以任何理由加以追究”;“持有之不动产永租契或其他证据,如欲另行换发新所有权状时,中国官厅当不征收任何费用”。
也就是说,“旧有之财产权仍然有效,旧有之永租权换为所有权而继续享有”。
按照条约的目的,分为一般条约与特别条约,前者如通商、航海、保障、割让、中立与关税同盟等条约是,后者如教廷条约、领事专约、引渡专约,以及各种交通公约。这种分类不够科学严密,因此有的国际法学者认为并不足取。
但如果从一般的综合类条约与某些特殊事项的专约而言,此种分类与实际相符,尤其是晚清时期的中外条约。综合类条约,如各种建交条约和通商条约等;各种事项的专约,如有关租借地、势力范围、传教,以及领事等方面的条约和换文。
按照时间的久暂,分为一时条约(executory treaty)与永久条约(executed treaty)。一时条约规定的是“规律行为的规则”,或者“某种场合必予履行的义务”,如通商、航海、同盟、保障、引渡,以及各种立法条约。永久条约规定的是对事物的处置办法,又名“处分条约(dispositive treaty)”,如划界、割让、交换领土和租借地条约。
有的西方学者从条约的效果着眼,分为过渡性的和非过渡性的两类,认为:前者“旨在建立事物的恒久状态,一次履行条约的效果即告完成”,如承认国家、割让领土等;后者“不以建立事物的恒久状态为目的,而由缔约各方经常承担权利义务,则是必须继续履行的”,如通商条约、同盟条约、和平友好互不侵犯条约等。
如果运用这一概念区分不同类别,可以从内容上将近代中外条约分为“一般规则”和“个别规则”。前者即中国所属领土上持续实施的规则,包括各种特权制度,如各类建交条约、通商条约和专约中的条款,赋予彼方的领事裁判权、协定片面税则、内河航行等。后者即某种权益的交割性规定,包括割地、赔款等通过战争或武力威胁所获得的条约权益。如《南京条约》规定割让香港、赔款2100万元;《马关条约》规定割让台湾和辽东半岛,赔款2亿两白银,后来经“三国干涉还辽”,另增加3000万两,等等。“个别规则”的条约主要体现在晚清时期,至民国时期未再将上述条约权益交割给他国。相反,战败国如德国应交还给中国的条约权益,由于中国的弱国地位而未能及时得以兑现。
按照条约的法律性质,分为契约条约(contractual treaty)和立法条约(legislative treaty)。“契约条约多为少数国家订立含有交易性质的条约,如通商、航海、割让、交换领土的条约是。立法条约规定的是国际行为的规则,如国联盟约、海牙公约及国际劳工公约是”。
这里将国际盟约和公法视为立法性条约。另有一些国际法学者持不同看法,如德国国际法学者特里派尔认为,契约性条约“只是在于解决当前的一个具体问题,而不在于为将来制定共同行为规则”,如割让领土。“一旦领土让渡行为完成,该条约的目的也已完成,从而他认为该条约不能构成当事国双方此后行为的准则,因而该条约不是国际法的渊源”。立法性条约则“有着创立此后相互间必须遵守的行为规则的共同目的,即创立法律的目的”。
两相比较,前说更为客观合理。如果作此分类,包括晚清和民国时期的近代中外条约多系“契约性条约”,规定了相关缔约国的行为规范。而如果将通商条约等作为“立法性条约”,不啻是将其中尤其是晚清时期大量确立的不平等条约特权视为“国际法渊源”,显然是不合理的。
按照缔约国的数目,近代参加的国际公约无疑属于普遍性条约,即对所有国家开放的多边条约。按照缔约国所负义务,加入与否出于自愿,每一个国家均享有并遵守其所规定的权利义务,应属于平等条约。不过,这种平等性质并非是绝对的,因各国地位的不同又存在差异。按照条约的目的,这些国际公约亦有范围较广的一般条约,以及针对某些具体事项的特别条约。按照时间的久暂,它们不属于处理交割性事项的一时条约,而属于长时间实施的永久条约。按照条约的法律性质,它们具有普遍性,“显然构成国际法的渊源”,
无疑属于立法条约。
晚清时期是中外条约关系的初始阶段,其特点:一是平等条约微乎其微,多边条约与国际公约数量不多,体现了早期条约关系的基本趋向与局限;不平等是晚清中外条约关系的主体,平等仅是凤毛麟角。另外,多边条约的欠缺,以及未普遍参与体现平等自主性质的国际公约,说明清政府与国际社会结合的程度较低。二是条约类别混杂,综合类条约较多,政治、经济事项混淆,反映了早期条约关系的一个重要特点,西方列强不是用纯粹的经济方式处理与中国的经济关系,而是施以暴力,以政治手段保障经济利益。通商、贸易等经济类条约掺入政治类条款,反映了这一状况。三是“永久性”条约和一时性条约的混杂,反映了中外条约关系不断恶化的趋向,揭示了列强各国与华条约关系的特点。需要指出,赔款、割地之类的条款,是列强强加给中国的,并非具有真正的“永久性”法律性质。同时,日、俄等国对中国的领土野心和对财富的贪婪索求,亦由此呈现出来。上述特点揭示了晚清时期中外条约关系的总体性质,条约关系是以不平等为主体。
民国时期,以1919年巴黎和会召开为起点,中外不平等条约关系走向衰落,该时期条约关系的特点是:一是平等性条约逐渐增多,不仅新建条约关系的国家以主权平等为基础和前提,而且不平等关系一步步转化。二是政治、经济事项混淆的条约逐渐减少,旧约修改中的强权政治色彩也在弱化。同时,经济和文化类专项性条约,愈益成为条约关系中的重要内容。三是永久性的割地、赔款条约未再出现,而中国参与更具立法性质的国际公约不断增多。四是基本平等的条约中,仍包含不平等内容。传统国际法时代的强权政治并未消失,仍然残留在国际交往的实践中。
“准条约”虽不属于正式条约,但在条约关系中具有重要地位。这些“准条约”,数量庞大,主要涉及经济事项,可大略分为如下类别。
一是国家借款和地方政府借款合同。晚清时期,前者如1895年总理衙门与汇丰银行所订《汇丰银行一千万两借款合同》和《汇丰银行英金三百万镑借款合同》、1896年总理衙门与英德银行所订《英德两国借款草合同》和《英德借款详细章程》、1897年盛宣怀代表清政府与英国呼利詹悟生公司所订《议定借款草约》、1898年总理衙门与英德银行所订《英德续借款合同》、1908年邮传部与英法汇丰汇理银行所订《英法汇丰汇理银行借款合同》、1910年清政府与美国四大银行所订《美国借款草合同》等。后者如1911年湖北地方政府与各国银行所订《湖北省七厘银借款合同》、广东地方政府与三国银行所订《广东省七厘银借款合同》等。民国时期,政府向外国私法人借款也不少,如1912年与华比银行所订《一千九百十二年中国政府五厘息金镑借款合同》、与英国克利司浦公司所订《五厘金镑借款合同》,1913年与五国银行团所订《善后借款垫款合同》,1916年与美国利益坚顺公司《六厘金币库券合同》,1917年与日本银行团所订《日币一千万元垫款合同》,1918年与日本银行团所订《日币一千万元第二次垫款合同》,1919年与美国大陆商业托辣斯银行所订《大陆商业储蓄托辣斯银行借款合同》,1923年与华比银行所订《华比银行一百七十万元借款合同》等。
二是铁路借款合同。晚清时期,如1897年与比利时公司所订《芦汉铁路借款合同》,1898年与美国公司所订《粤汉铁路借款合同》、与比利时公司所订《芦汉铁路比国借款续订详细合同》,1903年与比利时公司所订《汴洛铁路借款合同》,1905年与美国公司所订《收回粤汉铁路美国合兴公司售让合同》,1908年与比利时公司所订《芦保铁路造本利息合同》、与英国公司所订《沪杭甬铁路借款合同》和《了结京奉路借款拨项合同》,1909年与德华等银行所订《湖北湖南两省境内粤汉铁路鄂境川汉铁路借款草合同》、与英美公司所订《锦爱铁路借款草合同》和《锦爱铁路包工草合同》,1910年与美国四大银行所订《锦爱铁路借款草合同》,1911年与各国银行所订《粤汉川汉铁路借款合同》等。此外还有地方政府所订合同,如东北地方政府1907年与英国公司所订《新民府至法库门铁路工程草合同》等。民国时期,如民国政府1913年与法比铁路公司所订《同成铁路借款合同》、与伦敦华中铁路有限公司所订《浦信铁路借款合同》,1914年与中法实业银行所订《钦渝铁路五厘息金借款合同》、与英国宝林公司所订《沙兴铁路借款合同》,1915年与日本正金银行所订《四郑铁路借款合同》,1916年与俄亚银行所订《滨黑铁路借款合同》、与美国裕中公司所订《裕中公司承造铁路合同》,1917年与南满洲铁道株式会社所订《吉长铁路借款合同》,1918年与日本兴业银行所订《吉会铁路借款预备合同》,1920年与比荷公司所订《陇海比荷借款合同》,1920年与福公司所订《清孟枝路借款合同》,1929年与英国银公司所订《沪宁铁路购车垫款合同》,1936年与中英银公司所订《中华民国二十五年中国政府完成沪杭甬铁路六厘金镑借款合同》,以及1934年民国中央政府和江西省政府及中国银行与德国公司所订《玉山南昌铁路合同》,等等。
三是电信合同。此类合同较多,晚清时期,如1881年中国电报总局与丹麦大北公司所订《中国与外洋彼此收递电报办法合同》,1883年中国电报总局与英国大东公司所订《上海至香港电报办法合同》、与英国大东公司所订《九龙香港陆路接线合同》、与丹麦大北公司所订《收售上海吴淞旱线合同》,1884年与英国大东公司所订《福州电线合同》,1896年与英国大东公司所订《允借川石山南台旱线来往函》,1897年与丹麦大北公司所订《电报合同》,1902年与英国大东公司所订《北京大沽借线合同》,等等。民国时期,有民国政府1913年与英丹大东、大北公司所订《水线续款》,1918年与日本三井洋行所订《无线电台借款正合同》、与英国马可尼亚公司所订《马可尼无线电话借款合同》、与中日实业公司所订《扩充电话借款合同》,1919年与英国马可尼亚公司所订《合办中华无线电公司垫款合同》,1921年与美国合众公司所订《无线电台协定》,1928年与美国无线电合组公司订《无线电报务合同》、与德国柏林海陆无线电交通公司所订《无线电报务合同》,1929年与菲律宾无线电公司《无线电报务合同》、与法国无线电公司所订《无线电报务合同》,1932年与英国伦敦帝国国际交通有限公司所订《无线电报务合同》,1936年与法国无线电公司所订《报务合同》、与罗马无线电公司所订《无线电报务合同》,1937年与美商电话电报公司所订《无线电通话合同》、与美国无线电交通公司所订《无线电通话合同》,1941年与菲律宾环球无线电公司所订《无线电通报报务合同》,1947年与美国电话电报公司所订《直达无线电通话合同》、与美国马凯无线电报公司所订《报务合同》,等等。此外还有技术协助合同。
四是矿务合同。如1898年清政府与英国汇丰银行所订《南票矿务合同》,1901年与俄国东省铁路公司所订《改订吉林开采煤斤合同》和次年《黑龙江开挖煤斤合同》,1902年与英法公司所订《云南隆兴公司承办七属矿务章程》、与德国礼和洋行所订《江西萍乡煤矿商借礼和洋款合同》,1908年与德国公司所订《井陉煤矿合同》等。民国时期有1915年河南省与福公司所订《合办福中公司合同》,以及民国政府1917年与美孚公司所订《中国政府拨还美孚公司经付中美合办勘矿用款合同》,1918年与中华汇业银行所订《吉黑两省金矿及森林借款合同》等。
五是订购武器、军需等合同。如1911年清政府与美国公司所订《某种海军建筑合同》、与日本公司所订《兵器代金支付延期契约》等。民国时期,如民国政府1912年与日商大仓洋行所订《兵器代金支付第二次延期契约》;1913年与奥地利瑞记洋行所订《一百二十万英镑订购军舰合同》和《二百万英镑订购军舰合同》,以及与比利时商人汉斯·赫尔费德所订《军事债票借款合同》,与比利时安特卫普保款银行所订《军事债票借款部分发售合同》;1918年与日本泰平公司所订《第二次军械借款合同》,与日本朝鲜银行、兴业银行、台湾银行所订《参战借款合同》;等等。
除以上,民国时期还订有其他类别的“准条约”。有飞机航空类,如民国政府1920年与英国费克斯公司所订《第二次飞机借款合同》、与美国克萩士飞机公司所订《克萩士飞机借款合同》,1930年与美国飞运公司所订《合办中国航空公司合同》。另外,民国政府特设中国航空公司,1929年与美国航空发展公司所订《航空邮务合同》《创办经营航空学校、工厂及运输合同》等。有实业类,如民国政府与法国银行1913年所订《中法实业银行章程》《实业五厘金币借款合同》《实业五厘金币借款附合同》,1914年所订《实业五厘金币借款合同附件》等。有水利事业,如民国政府1914年与美国红十字会所订《导淮借款草议》、1916年与美国广益公司所订《导淮改良运河七厘金币借款合同》、1917年所订《整理运河七厘金币借款合同》、1920年所订《办理运河初步测量续借美金十万元合同》,以及1916年山东省政府与美国广益公司所订《山东南运河七厘金币借款合同》、1917年北京政府与日本银行所订《京畿水灾救济借款合同》,等等。其他还有城市海港建设、石油开采、防疫赈灾等方面,如民国政府1912年与比利时公司所订《比京电车铁路公司合同条件简章》,1914年与美国美孚石油公司所订《美孚推广事业合同》、与上海萨穆尔公司所订《汉口修建借款合同》,1918年与汇丰银行等所订《防疫借款函约》,1921年与汇丰银行等所订《赈灾借款合同》、与中法实业银行所订《北京电车合同》,1930年与荷兰治港公司所订《建筑葫芦岛海港合同》。
这些都是条约关系的重要补充形式,既给列强增添了新的不平等权益,又有某些平等内容,扩展了中国社会的近代化范围。其一,列强攫取在华特权,以“准条约”补充了正式条约的不足。例如,在华兴办电信事业,中外条约没有规定,并非正式的条约权利。早在19世纪60年代,各国即要求在华兴办电信事业。1863年,英驻华公使卜鲁斯提出设立电线。1864年,英驻上海领事巴夏礼再提出要求。清政府以“条约所未载之事,即为不准行之事”,予以拒绝。
通过“准条约”权益的获得,列强进一步将新的不平等推及这些领域,从而形成新的特权。其二,“准条约”的内容主要限于经济范畴,尤以路、矿和电信为著,反映了自由资本主义转向垄断资本主义之后,列强对华经济侵略政策的变化。资本输出是帝国主义的特点之一,在这一新的时期,列强对华经济侵略由商品输出转向资本输出。除了《马关条约》攫取在华设厂的特权之外,列强尤注重路矿权益,这些“准条约”正反映了这一变化。其三,各种类别的“准条约”,从形式而言,并非必定具有不平等性质。对此进行具体分析,可以发现,除了损害中国主权的规定之外,还有些平等的内容。同时,“准条约”中的各事项,基本上属于不同于传统时代的近代范畴,如铁路、电信、采矿等,其实施将有助于推动或刺激中国走向近代化和国际化。其四,“准条约”所涉事项,应由国内法进行规范、调整,其涉外内容亦属国际私法范畴,与“硬法”性质的公法不同。这一方面说明其在条约关系中居于次要地位,另一方面这些“准条约”的修废较正式条约容易些。清末收回利权运动中,废弃了一部分路矿合同,通过经济补偿收回了相关权益,也说明了这一点。民国时期,“准条约”范围进一步扩大,增加了航空、水利,以及城市建设、石油开采、防疫赈灾等。这些反映了人类科技文明的发展,以及中国与世界交往的扩大,既给列强进一步拓展在华权益提供了新的途径,又为中国社会经济的发展增添了某种机缘。
近代中外条约的外在基本形态是服务于内容的,从另一面展示了条约内容的基本性质和内在属性。同时,这一外在的基本形态还呈现了近代中外关系的各种面相,反映了这一关系的实质和演变。在一定意义上,形式与内容同样重要。黑格尔说:“两者都同等重要,因为没有无形式的内容,正如没有无形式的质料一样。”
探讨中外条约的外观基本形态,对于全面了解此时期的中外关系,是不可或缺的环节。
在中外条约关系的发展历程中,晚清和民国两个时期,具有各自不同的特点。在晚清时期,一方面在所谓“法律”名义之下,西方列强建构了对中国行使“准统治权”的合法体系。这些形式规范是西方列强用强暴手段攫取中国权益的法律形态。各种条约名称为这一保障提供了一个外壳,通过各种程序和相互联系的基本要素,又构筑了保障其在华特权利益的外在机制。此时期,中外不正常关系不断恶化,各国对华条约关系的差异和特点,尤其是一些国家变本加厉的劣行,亦由此显现出来。作为晚清中外条约关系的外观形式,无不折射了西方列强的强权本质。另一方面,这一方式又是新的“文明”的一种体现,将中国引入了国际交往的近代模式。通过条约关系的建立,中国被强迫接受了在国际法名义下的交往规则。也就是说,条约关系中部分内容的平等性质,在形式上亦有相应的体现。另外,条约关系的形态作为一种法律方式,也体现了国际关系中的法治趋向,这是人类社会进入近代的重要特点。
作为初始阶段,晚清中外条约关系除了前面分析的两重性质之外,还有一些共性特征。从形式而言,条约关系显得杂乱,不够规范完善,同时又逐步在改进。如正式条约以“章程”为名者,源于清政府视对外关系为通商关系的观念,其后随着这一观念的变化和其他原因,条约名称趋于规范。这反映了清政府自主意识和权利意识的增强。
作为转变阶段,民国时期的中外条约关系,从不平等向基本平等转折。随着形势的发展,以及传统国际法转向现代国际法,此时期中外条约关系基本形态,出现了具有积极意义的变化,但仍然存留着旧时代的强权政治因素和不平等内容,这些都是这一关系逐渐从不平等转向基本平等在形式上的反映。
总之,中外条约的外在形式或基本形态,是条约关系整体不可或缺的部分,其重要性不言而喻。它不仅从外观上展示了条约关系的内在属性,彰显了它与正常国际关系相抵牾的畸形状态;同时还呈现了中外条约关系不同时期和阶段的特点,折射了中国社会条约观念的变化,以及中国融入国际社会,或与国际社会的接合程度,并反映了列强各国对华政策的差别及其变化。由此,又在某种程度上反映了整个近代中外关系的概貌,包括它的变化及其规律。
[1] The Inspector General of Customs,China, Treaties , Conventions , Etc. between China and Foreign Powers . Vol. 1,Published by Order of the Inspector General of Customs,Shanghai:1917. 2nd Edition. p. 127、152.
[2] The Inspector General of Customs,China, Treaties , Conventions , Etc. between China and Foreign Powers . Vol. 1,Published by Order of the Inspector General of Customs,Shanghai:1917. 2nd Edition. p. 303.
[3] Editorial Comment,“Arbitration Treaty with China”, The American Journal of International Law ,Vol. 3,No. 1Jan.,1909,pp. 166-168.转引自尹新华:《晚清中国与国际公约》,第174—175页。