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二、文献综述

(一)西方学者对法律公布问题的相关论述

众所周知,法律公布是一项极其重要的法律实践活动,在古日耳曼法上,很早就形成了“法律非正式公布不生效力”(Non obligat lex nisi promu lgata)的法谚 。在此之后,法律公布问题更在西方法理学作品中频繁出现:无论是霍布斯、普芬道夫、洛克、布莱克斯通、卢梭、黑格尔、梅因等近代启蒙巨子,抑或哈耶克、罗尔斯、哈特、菲尼斯等现代思想巨擘,乃至穗积陈重、矶谷幸次郎等东洋法学俊杰,都曾对这一问题有过重要论述。特别是位于不同思想光谱之间的知名法学家富勒、菲尼斯和拉兹都不约而同的将其明确列入各自的法治八项原则之中,表现出维护公民知情权、促进公众评论监督,抑或保障法律制度和程序特性,以及确保法律指引行为有效性等不同的问题意识 。其大致分为三个阶段:

1.古代时期

(1)柏拉图和亚里士多德

早在古希腊时代,柏拉图从理论层面充分界定并论证了成文法和不成文法的区分,强调法是理性的产物,应当遵循“正义”理念的要求。特别在晚年的《法律篇》中,他进一步体现出对成文法秩序正义作用的重视,强调官吏应当依法而治、注意公民法律精神的培养 。他据此明确主张:“建立一种体制要做两件事:一是把职务授予个人,另一是给官员提供一部法典” 、“我们要把一部附有某些惩罚实例的法律纲领摆在法官面前,使他们有据可循,使他们不至于逾越正确的尺度” 。更在谈及创制分配共享土地房屋等财产的“最好的法典” 时,强调:“你们要把这些细节刻在柏树板上,把这些成文的记载永久存放在神庙里” ,表达了“在立法中,一旦成文,法律就要保留在记录中” 的肯定性意见,从中可以看出某种法律公开性的明确要求。

这一观念在其学生亚里士多德关于“法治”概念的双重特征定义中,即法律“制订得良好”和“获得普遍的服从”的观念中 ,以及他对立法理性和法律稳定性的价值偏好中得到进一步的发展。亚里士多德认为,作为一种实践的智慧和理性,为确保公民和城邦的幸福,“良好的法律应该尽可能规定一切,留给法官尽可能少的东西” ,认为立法应将以城邦的幸福为目标的普遍性的思虑活动固定化为法律条文,实现对城邦生活的规约和对公民的教化 。他还认为,法律的特性(无论优势还是缺陷)就在于它的普遍性,服从城邦的法律就是“普遍正义”的要求,他还将各个城邦制定的明文规定的法律界定为“特有的法律”(idios nomos),这些论述都带有法律公布的意涵 。不过或许因为公布法律活动在当时亚里士多德身处的雅典城乃是通行惯例,而他和柏拉图相似,基于其特殊的公平观念,又寻求某种正当却超越成文法的正义、以便矫正既有法律形式的局限 ,所以在这方面着墨不多。

(2)托马斯·阿奎那

在上述思想基础上,中世纪经院哲学的集大成者阿奎那明确提出了法律公布的具体主张。作为坚定的理性主义者,他认为法律是一个理由而不是意志 。正如有学者指出的那样,在他眼中,“法是旨在维护公共福利的理性的命令,由管照该社会的人颁布。因此,其三个主要特征就是具有理性,旨在服务于公众和公开化。”

虽然在阿奎那那里,法的“公开化”特征严格来说只适用于人定法和神定法领域,“但是,一般来说,这些leges(法律)就其与人类生存的关系而言是为人所知或可以知晓的。至于永恒法、神定法和自然法,上帝已经注意到这种公开性。” “而立法的主要功用在于澄清和阐明积存的法,无论它是神法、自然法、罗马法还是习惯法”

阿奎那强调,法律的重要特征在于:共同体的管理者享有公布法律的权利。他说:“安排有利于公共幸福的事务,乃是整个社会或代表整个社会的某一个人的义务。因此,法律的公布是整个社会或负有保护公共幸福之责的政治人的事情。” 所谓法律,“不外乎是对于种种有关公共幸福的事项的合理安排,由任何负有管理社会之责的人予以公布”

阿奎那秉持这种观点,“因为政治上的统治者受法律约束”。不同于君主制下王在法上、“隐秘的法律存在于他们自己心中”的情况,在宪法秩序下当权者“不敢行任何新奇之事,而是实施编纂成的法律”

2.近代时期

进入近代之后,法律公布要求在古典自然法的诸位代表人物言说中得到充分诠释,同时也引发了功利主义法学、历史法学派乃至哲理法学派等不同流派学者的共鸣。

(1)霍布斯

霍布斯强调,除自然律外,所有其他法律都必须以语言、文字或其他方式向有义务服从的每一个人公布。因为实在法是一种通过语言文字或其他同样充分的形式宣布或表达的主权者命令,必须用充分的形式表达出来,否则人们就不知道怎样服从。他甚至认为法律单以明文公布还不够,必须以明显的证据说明它来自主权者的意志

(2)普芬道夫

普芬道夫也指出:“要想使法律在人的心里发生作用,就必须使人知道立法者是谁,法律的内容是什么。因为如果一个人不知道他应当服从于谁或者他应当做什么,他就不会服从。” 他还说:“公民社会的法通过清晰的规范和公开颁布而为人知晓。在制定法律时,制定者应使以下两点异常清晰:首先,法律的制定者是在一国中掌握主权的人;其次,法律的含义是什么。当主权者自己或通过他的代表制定法律或在法律上签字的时候,第一个要素就已经明确了。如果很明显立法是他们所任职机构的职能并且他们就是因立法而被起用的;或者那些法律在法庭上被适用;或者他们并未毁损主权,那么质疑他们的权威就是徒劳无效的。为使法律的含义被正确地领悟,制定者有义务使它们尽可能地清晰明确。如果法律中确实有不清晰的地方,就必须向立法者或被公开任命、负有依法审判职责的人寻求解释。”

(3)洛克

洛克从最高权力必须依法行事、履行“执法”义务的立场出发,强调法律必须“公布于众”,且它们必须是“长久的”,适用它们的法官必须“为人所知”且“经合法授权”

(4)布莱克斯通

布莱克斯通作为自然法学派在英国的特殊代表,也关注到这一问题。他批判卡利古拉“把他的法律文本用很小的字符写成,然后挂在很高的柱子上”、以达到“更为有效地蒙骗他的臣民”目的的做法,认为这完全违背了法律公布时“颁布者均应采用最为公开和清晰的表达方式”的要求 。这一主张在黑格尔对狄奥尼希阿斯所进行的批判中得以重现。

(5)边沁

作为功利主义理论的创始人,“背叛师门”的边沁在法律公布问题上却进一步深化了其师布莱克斯通的见解。他强调:“法律应该被人了解。无人了解的法律对人们的期望毫无作用,它甚至不能用来防止相反的期望。” 他还进一步指出:“如果法律——所有人都不熟悉的,在人们头脑中没有根基的法律——总是不可避免地要从一个仅仅是勉强地黏在上面的地方脱落下来,另外的制度安排就会不失时机地推销自己。” 他针对英国立法无需正式颁布即可产生效力的既有做法,表示应把法律公布活动当作“重要和被极大忽视的行政分支,由于放弃了颁布这个立法事务中的更大部分,与没有用处相比,立法事务正在不断地使自己表现得更加糟糕。” 因为“任何一部法律都应当使其名声像它的法律强制力一样远扬,法律传播的确应当极其广泛……没有一种公理能像这样不言而喻:与其法律被普遍忽视,还不如无法。”

边沁之所以看重法律公布的价值,是因为在他眼中,法律实际上是国家训示的一种表现,通过这种特殊的公共训示,政府能够保护人们在日常的商业、艺术、物价或质量等各方面,避免陷入众多的骗局。“而政府所给予民众的主要训示是了解法律。在人民不知法的时候,我们如何能要求人们去遵守法律呢?如果我们不把这些法律以最简单的形式公诸于众,使每一个人都可能自己会阅读那些将要规定其行为的法令,那么我们又何以能使人们了解法律呢?”

(6)梅因

梅因在研究古代法时注意到,“在希腊、在意大利、在西亚的希腊化海岸上”,“在每一个社会相对地进步到类似的情况下”进入到“法典时代”的史实,“到处都把法律铭刻在石碑上,向人民公布,以代替一个单凭有特权的寡头统治阶级的记忆的惯例”的举措,并进行适当的历史成因分析。他承认当时平民运动中民主情绪的某种助推影响,但将法律公布实践兴起的直接成因归结于“文字的发现和传布”,以及铭刻石碑的法律保存价值,反映出他的保守主义政治思想特质

(7)韦伯

马克斯·韦伯也在对统治合法性问题的研究中,触及到法律公布的价值问题。在他对三种类型的合法统治概念的界定中,法理型统治被认为是依赖“人们对已颁布规则的合法性,以及根据这些规则获得权威颁布命令之权利的深信不疑”,由此凸显出所谓不偏不倚的“形式主义客观性”原则。这种界定亦构成他对法律进行论述的核心特征

此外,需要指出的是,一些近代日本学者也在借鉴西学的基础上,对法律公布活动做了进一步研究,产生一定影响。例如,日本法学家矶谷幸次郎强调,“法律之公布者,谓布示已经裁可之法律,而命其执行也。” 还将法律公布的缘由概括为“社会进步,文字之用渐多”,进而诠释法律公布的层级和方式。穗积陈重更基于“不知法者,不免其罪”的法之公知原则,从四阶段的法律进化论出发探讨公布法的逐步生成史,并就法律公布的原因及其具体方式做了详尽的阐释。

3.现代时期

进入20世纪中叶以后,一些著名的政治哲学家和法学家将法律公布的理论意涵阐发到了新的高度。他们无不强调:法律唯有公布方为正当,也因公布才有效,其关系到法治品格的维护与提升。因为归根结底,法律“是由公共权威制定、按照正当程序颁布、指引实现共同善的理性的一般规则”,“是理性与自由的存在(即人)的行动规则,它就必须要让它们了解,这样,他们才可以让他们的行动合乎法律。” 。也只有通过合理有效的法律公布活动,提供令社会满意的公共服务产品,才能令法治大厦能给在这个动荡不安的世界中屹立不倒,展现出别样的威严与光彩。

(1)哈耶克

坚守古典自由主义立场的哈耶克就指出:“法治的意思就是指政府在一切行动中都受到事前规定并宣布的规则的约束——这种规则使得一个人有可能十分肯定地预见到当局在某一种情况下会怎样使用它的强制权力,和根据对此的了解计划它自己的个人事务。” 在他看来,法律应当公知且确定,构成“元法律规则”的重要内容。

(2)罗尔斯

与哈耶克相对应,倡导新自由主义的罗尔斯则在《正义论》中也将法律秩序视为对理性人提出的公开规则体系,将“法无明文不为罪”视为法治的基本原则,要求法律为人所知或公开地宣传,并对其含义予以明确规定

(3)富勒

富勒是最强调法律公布之于法治意义的法学家,在他看来,法律公布是法律正当性之要求,法不公布即不法;接近法律是公民权利,其不能依其所不明之法行事。针对“法律现实主义者”质疑法律公布必要性的论点,他认为:公民享有了解法律的权利,不能因为其没有或不必行使而加以剥夺;知晓法律的人能间接影响其他人的行为模式;法律公布有助于对执法者的监督批评;现代法律中进行的特定形式的专门性活动,与公众是否理解关联不大,不能据此否定法律公布的正当性 。他还从确保管理性活动便利角度强调法律公布行为的价值:“如果上级想以下属为手段来确保自己想要的结果,他首先必须表达他的意愿,或者‘颁布’它们(比如把它们写下来贴到布告栏里),以便让下属有机会知道它们是什么”

总之,在富勒眼中,“法律应当清晰明了地被表述为在效力上具有前瞻性并且为公民所周知的一般性规则” ,而“法治的精髓在于,在对公民采取行动的时候(比如将其投入监狱或者宣布他据以主张其财产权的一份契据无效),政府将忠实地适用规则,这些规则是作为公民应当遵循、并且对他的权利和义务有决定作用的规则而事先公布的。如果法治不意味着这个,它就没有什么意思” 。因此,法的公开性与一般性、非溯及既往性、清晰性、无矛盾性、可执行性、连续性和一致性都被当做法的内在道德要求 、构成法的合法性条件之一,而不仅仅是一种愿望。法律没有公布,其导致的结果不只是简单地导致坏的法制,而是完全没有一点法制的影子。套用意大利学者简玛利亚·阿雅尼的话说,富勒正是这样一种观点的典型代表:法的公布是判断立法者是否尽责的首要标准、构成“确定正当性的一种形式化方法”,“应当是规则的规则必须公开且必须为其受众易于获取”

(4)哈特

与富勒等人高度强调公布法律关乎法律效力认定乃至合法性基础的立场不同,哈特的观点相对温和,然而其也从社会功能主义的角度出发,认为法律公布有利于其社会控制功能之实现。在哈特看来,法律常被赋予一种独特的主宰个人行为的社会控制功能 ,因此具有可理解性,即通过可为普通公民能够自我发现和遵循、旨在科以义务的“初级规则”(而不是法律官员的个别指导)指引其行为,由此具有引起人们对法律注意、达成法律实效的辅助功能,并对行使该功能所需规则标准的权威性予以确认。

哈特还认为,法律的制定能够引发人们的注意,可“如果不能较普遍地做到这一点,立法者的立法目的就会受挫。”为确保达成预期的法律社会效果,“为此,法律制度通常用关于法令颁布的特别规定来解决这一问题。”法律公布的价值由此彰显,当然“在这样做之前,甚至在根本没有这么做的情况下,法律也仍然是地地道道的法律。”正是在这个立论前提基础上,哈特严格区分了“法律的适用于谁”和“法律向谁公布”两大命题。

总之,在哈特眼中,法律公布的意义在于通过这种行为,承认规则得以被有效地引入,其为公众提供了一种确认初级规则的权威性标准,作为以后法律引证活动的基础。换言之,在哈特眼中,法律的公开性和稳定性、可预期性、一般性等特点一样,构成界定作为社会秩序运行特殊形式的“法律”现象的“主要事例”(focal case)。与之相对应,不遵守法律公布的特征要求,在他看来虽未导致某些理论家主张的“不法”后果,却影响到法秩序概念内核的建构

(5)拉兹与菲尼斯

相较其师,哈特的两位知名学生在这一问题上和新自然法学派表现出更明显的合流之势:作为新分析实证法学派嫡系传人的拉兹在《法治及其价值》一文中效仿富勒,也列出八项法治原则,其中第一项就是“所有法律都应当可预期、公开且明确”、以便反对追溯法指引;第三点又再次重申:“特别法(尤其是法律指令)应受到公开、稳定、明确和一般规则的指导。”以便依托法治的一般性框架下抑制特别法引入的法律不可预测性。由此从尊重法治的形式概念、法律的指引功能乃至遵守法律的可能性立场出发,肯定法律公布的价值

拉兹的同门师弟、已被视为新自然法学派代表人物的菲尼斯进一步指出,西方法学理论发现的法律令人费解的四个特性之一,就是法律规则和其他“制度”以某种方式,借助其经由颁布、“法律中的行为”(act in the law)或司法判例或习俗的设定而“存在”,并在该设定之后存在很久 。他还将法律公布问题作为“形式和程序成为立法理念的一部分”主张的绝佳例证,从维护法律的公共“形式”立场出发,明确指出:“除非法律被颁布,否则便不能履行其协调功能和其他指令性功能。即使它能够履行,也会因其未公布——对如果不是所有的也是一些法律的主体通常是不公平的。此外,不适用公布于法律的主体且被法律的主体看作适用于如今摆在法院或其他官员面前的情况的规则,这对于官员(包括法院)通常也是不公平的。”

与其师视富勒等人在高度复杂分化的现代社会依然主张全民知法为荒诞之语、主张“我们仅仅要求该制度的官员和专家有这种理解,即要求法院和律师理解” 的论点略有不同,菲尼斯认为:“规则的公布并不能通过印制法令、决议、惯常做法、先例等许多易读官方版本就能完全地实现,其还要求存在法律家职业阶层,他们的职责就是精通这些官方读本,无须太多困难和太高昂的费用,任何希望知道自己的处境的人皆可获得他们的咨询。” 主张在正视“同中有异”的事实基础上,实现法律公布范围的全覆盖。

(6)夏皮罗

夏皮罗则从“法治是社会规划之治”的立场出发,评述了富勒的八项条件,强调法律的公开要求正是“法律规划具有社会性”的直接体现,它通过为公众所知的政策来管理大部分共同活动。正是基于法律公布所蕴含的这种社会规划属性,促进了法治的两种重要的自主利益:(1)可预测性。它使社群成员能够预测官方行动,因此有效地规划他们的生活;(2)追责制。限制了官方行为,因此保护公民免于官员的专断和歧视行为 。他强调,如果一个制度不能正常地制定出公开颁布的标准,并且没有把这些标准适用于产生的案件之中,那么它就不能提供我们解决我们应当解决的难题所需要的指引、协调和监督

(7)堪萨斯

英国当代学者堪萨斯则从科技与法律的关系角度来考察法律公布对当代法治运作的意义。他认为,随着信息技术的突飞猛进,法律公布制度所面临的危机和挑战是确实存在的:由于“立法的巨大数量,关于法律资料授权的争论,判例报告的非正式性和任意性”,都带来法律公布的障碍,其未来似乎是相当黯淡的,其中还积累着危险:因为法律公布制度的运作前提是公民应当知道法律,不能以不知道作为某种辩护或托辞。然而,一个现实问题是“而我们绝大多数人却没有了解法律内容的系统手段”,很难真正及时履行本应尽到的法律义务

然而,也正是这种形势,更加突出了振兴和再造法律公布制度的必要性:因为在这个时代,有了超过以往任何时候的法律资源材料,衍生出使人应接不暇的法律数据库可供使用。面对充满复杂性、不均衡性、海量性特点的法律发展态势,控制法律泛滥、重新恢复和拓展法律的公布效力,成为为当务之急,以此来填平在法律资源传播与公众知晓与自己直接有关的法律之间存在的巨大鸿沟。在这个时代强调法律公布,就是“必须极大地扩展法律信息的可用性,使人民意识到新法的创立和法律的修改。”这要求对法律方面的变化需要详细分类,从而产生一种自动通知具体受众的机制,即在用户需要与法律的发展具体方面之间建立匹配或部分匹配的机制,为公民个人提供低成本的或无偿的法律信息服务

此外,Gilbert Bailey、Claire Grant、Christopher Kutz、克里斯蒂娜·L·孔兹等现当代学者的相关论著也有一定的借鉴价值,反映了西方学界对法律公布理论基础及实践情况的相应思考。

纵观西方学者的上述观点,对法律公布问题的思考主要表现在以下两大维度上:

一是基于价值分析方法进行合法性论证。着重强调传统的秘密法实践削弱了统治者的合法性,其无法基于法律申明其具有进行统治的权利 。自古希腊时代起,无法状态就被认为存在两种类型:一是统治者掌权未有益于法律或宪法原则,二是统治者不根据法律形式进行统治。而在众多西方思想家看来,不公布法律正是向第二种无法状态迈进的危险标志,使得法律丧失了其本应有的正式形态,容易带来“去合法性”(De-Legalimacy)的统治危机。因此,公布法律“决不是指望每个公民都坐下来阅看全部法律” 的意思,往往跟“良法”理想联系在一起,更是事关公民理解自己与国家关系的权利、影响其法律主体地位存废的重要尺度。就像培根爵士在1593年2月26日的一次演说中精辟指出的那样:“制定法律旨在保护人民的权利,而非喂养律师之用。法律应人人皆读,人人皆知,应赋之于形,喻之以哲理,缩减其篇幅,并交之于众人之手”

二是基于社会实证方法进行合理性论证。着重强调法律规则指引的社会功能。在这一视角下,法律公布与“法律应当可能被遵守”的在社会治理要求联系在一起,就像拉兹指出的那样:“一定意义上,人们遵守法律就是不违反法律。但是,仅当某人遵守法律的部分理由属于他的法律认知时,他才遵守了法律。因此,如果法律被遵守,它应当有指引其主体行为的能力。在那里,人们可以发现法律是什么以及如何按照它行为。” 可在秘密法“无方向性”(Disorientation)的实施状态下,就像卡夫卡在《我们的法律的问题》中描绘的那样:“被那些我们不知道的法律所统治是一件非常痛苦的事。” 民众对法律未来运作缺乏必要预期、往往手足无措、动辄得咎,使得整个生活陷入紊乱无序的状态。因此,从“法律应当有指引其主体行为的能力” 的现实主义立场出发,一些学者得出了与充满理想主义色彩的同行殊途同归的结论。

当然,两派的根本区别或许在于富勒所谓“社会指导形式”的差异。在秉持“经理指挥”形式理解的法律实证主义者那里,法律公布的价值意涵主要在于“调整服从者及其上级之间的关系,服从者与第三者之间的关系是次要的”,关注的核心焦点是法律的实效;而新自然法学派坚持所谓的“法律”形式立场,认为“法律规则主要用于公民之间的关系,至于公民与制定法律的机关之间的关系是次要的”,追求法律道德和实效的统一

总体来看,目前西方学界对法律公布问题的论述有从价值分析向功能探究的发展趋势,其在一定程度上反映了西方法治从建构转向完善的历史演变特点。

(二)中国学者对法律公布问题的思考

1.先秦时期

在春秋晚期的成文法运动的实践推动下,中国的法律公布理论在战国时代达到一个高峰。例如,《管子》就顺应集权官僚政体替代贵族政体的历史潮流,形成了以“二权分离”为基础的成文法理论,明确主张“生法者君也,守法者臣也” 。并进一步强调:“夫不法,法则治。法者,天下之仪也,所以决疑而明是非也,百姓之所悬命也。”、“不明于法而欲治民一众,犹左书而右息之”、“明王见必然之政,立必胜之罚。故民知所必就,而知所必去,推则往,召则来,如坠重于高,如渎水于地。故法不繁而吏不劳,民无犯禁,故百姓无怨于上。” 充分强调法律颁行的社会治理功能,明确主张:“正月之朔,布宪法于国。”还充分明晰公布法典之次第

商鞅在秦国变法中明确强调:法是治理国家的客观准则,“法者,国之权衡”。为此,他反对“礼治”、倡导“法治”,主张制定和公布统一的法令,自上而下的强制推行,以达到“任法而治”的目的 。因此,他不仅采取徙木立信等非凡的布法举措,更从改革实践出发,发表相关的重要主张:“为法令,置官吏,朴足以知法令之谓者,以为天下正” 、“诸官更及民间有问‘法令之所谓也’于主法之吏,皆各以其‘故所欲问之法令’明告之……故天下之吏民无不知法者,吏明知民知法令也,故吏不敢以非法遇民。” 由此充分诠释了法律应当“布之于百姓”的法家思想,构成对秘密法传统强大的现实批判 。民国学者王振先先生为此将商鞅作为法家“法宜公布说”的杰出代表,高度称赞道:“商君尤主法律公布之说,故其治秦虽严,其法皆彰彰可考。甚矣!学说之足以转移风尚也。”

慎到作为法家思想的又一重要代表,也明确主张:“法制礼籍,所以立公义也”、“法者,所以齐天下之动,至公大定之制也。”表现出和商鞅相近的思想立场。

荀子虽是儒家学者,但在“法后王”的思想指引下,也主张制定和公布成文法。以便使“天下晓然皆知夫盗窃之不可以为富也,皆知夫贼害之不可以为寿也,皆知夫犯上之禁之不可以为安也。由其道则人得其所好焉,不由其道则必遇其所恶焉。是故刑罚綦省而威行如流,皆知夫为奸则虽隐窜逃亡犹不足以免也。”由此就会达到预防犯罪的目的。他还说:“君法明,论有常,表仪既设民知方,进退有律,莫得贵贱孰私王”、“刑称陈,守其垠,下不得用轻私门,罪祸有律,莫得轻重威不分”、“上通利,隐远至,观法不法见不视,耳目既显,吏敬法令莫敢恣”。总之。公布成文法,能够使官民上下都有所遵循 ,达成让一方诸侯“政令法,举措时,听断公,上则能顺天子之命,下则能保百姓”和普通官吏“循法则、度量、刑辟、图籍,不知其义,谨守其数,慎不敢损益也,父子相传,以待王公(是故三代虽亡,治法犹存)”的常态治理效果

在此基础上,荀子的学生、法家代表人物韩非进一步言简意赅地概括道:“法者,编著之图籍,设之于官府,而布之于百姓者也。”由此明确地将法律的概念与其公布活动联系在一起,表现出既有思想的充分继承与发展。他还力主充分依托法律这一“人主之大物”,达到“言于室,满于室;言于堂,满于堂:是谓天下王”的理想境界 。此外,他还提出了“明主之法必详事”、确保社会生活的各个领域“皆有法式”、“皆央于法”等具体要求

2.帝制时期

进入帝制时代之后,伴随着成文法传统的确立,法律公布问题的讨论变得相对沉寂。但在专制统治日益兴盛的背景下,一些明智之士敏锐洞悉了秘密法实践悄然回潮的历史教训,有感而发、又提出了不少有创造性的法律公布主义见解。

例如,宋代学者程大昌、钱时都曾对周代的“悬法象魏”故事进行过相应的文字考证,王应麟也“历举唐虞制令、皋陶法律、夏政典、禹法、汤令、周刑书、周律”等故事传说,力图证明自古以来我国便有创制乃至公布法律的优良传统。这类努力虽不能完全摆脱“多后世假托,于史无征”的局限,却也难能可贵 。著名理学家朱熹更对孔子的名言进行了相应诠释,认为“民虽众,毕竟只是一心,易惑也(惑,疑于理)”,加之法律具有强制性,导致“民可使之由于是理之当然,而不能使之知其所以然也”,由此凸显出公布法律、推进法制教育的必要性。他特别强调:“圣人删录,取其善者以为法,存其恶者以为戒,无非教者,岂必灭其籍哉”。明确反对那种将法律条文深藏于理官法家、使司法者和愚夫细民都不能知法的行径,认为这不利于培养民众的守法精神

明代大学者丘濬则在《大学衍义补》中针对孔子以降诸多儒者对法律公布活动的质疑非难,提出不同的商榷意见,肯定布法传统的意义:“刑虽有常,亦当量时而为之轻重,然恐民之不知其所以然也,故既布其制,又悬其象,所以晓天下之人,使其知朝廷原情以定罪,因事以制刑,其故如是也,皆知所畏避而不敢犯焉。非谓刑之轻重不可使人知也。先儒谓详左氏所载夫子之说,第令守晋国旧法,以为范宣子所为非善耳,非谓圣王制法不可使人知也”。他还引周代布法故事,意味深长地讽刺批判道:“所以通于天下之众,则是先王之制刑定罪,惟恐愚民不知而误入之,为之宣布者如此。后世律令藏于官,及民有犯者,然后检之,以定其罪,而民罹于刑辟,不知其所以致罪之由者多矣。此古之刑所以难犯,而后世之刑所以易犯者欤?”

清代学者孙颐臣也在《颁示刑律说》一文中对法律秘密主义传统主张予以有力批判、澄清了对法律公布活动的一些传统误解:“孔子曰:‘民可使由之,不可使知之’,非不欲民知也,道之精者,民不易知,亦不必知,故不期其知也。若夫著为条教号令者,则惟恐其不知,于是月吉读法,道人徇路,设官备而立法周,凡以惧乎不教而杀也。今天下狱滋繁矣,为民上者以为彼自戾于法,我乃得以法死之,彼之死死于法,非死于执法之我也。嗟乎!彼诚戾于法矣,使彼固知法之当死,特戾于法,吾因而死之,是诚死于法也;今彼未知法之当死,适戾于法,吾从而死之,彼虽死于法,能甘心于执法之人耶?死者不甘执法之人,执法者可愧矣。”他据此明确主张:“诚令牧民者实力举行,更节刑律中民所易犯者裒为一编,著其纲而约其目,语务骸简,一览可知,量地之广狭,颁册之多寡,令乡约熟诵,随时与讲人讲解。……生其戒惧之心,示以避趋之路,使惕于王章之不可幸逃,法纪之不可或越,虽顽梗不化,未必无人,而稍有人心者,未有不惜其身命而栗栗者也。是虽未能以德化民,期于耻格,而以之行于末世,冥冥中所保全者多矣,不犹愈于不教而杀之为民上者乎?”

3.近现代时期

在西法东渐、最终迫使清廷修律改制的近代历史背景下,中国传统士大夫秉持高度的危机意识,在对西学成果予以合理参考借鉴、并加以“创造性转化”的基础上,努力分析中国的政治法律问题,并在法律公布问题上留下这种艰辛探索的宝贵印记。

梁启超先生便是这一议题上的思想先驱。早在流亡日本期间,他受日本学者穗积陈重、仁松龟保等人影响,发表《论中国成文法编制之沿革得失》等重要文章,根据法律进化论的思维、秉持世界历史的眼光出发考察法律公布活动,将它视为关乎“简明正确,而成法文,使人民容易知权科义务之所在”的法律形体问题范畴。基于这一全新的问题意识,他明确指出,在昔日的秘密法下,“或虽有文句而以隐而秘之,为政治上之妙用。故法律之为物,属于理官之所专有,而人民莫能睹其端倪。其意盖以法律者,统治之要具也,为主治者而立,非为受治者而立,而主治者惟常示民以不可测,乃能威天下而善其治。故有法而不公诸民,与无法同。”而公布之成文法的出现,是“统治作用渐进步”的表现:“主治者以种种原因,不得不取前此之惯习及禁令,泐为条文,而特命之以法律之名。又以不教而诛之为罔民也,乃以法律代一种之教规,泐而布之,使一国知所守,于是所谓成文法者见焉。” 他还援引日人观点,认为这种成文法运动在世界范围的兴起“固由文字之利用方法之进步”、却也“有其极重大之政治的理由”,诸如训示、治安、威压、保存等立法目的不一而足,直接影响到日本、英国、古罗马、古希腊、德意志等国的法律发展进程,构成“法律发达之第二级”、更成为法典生成之前提 。而中国春秋以降正式兴起的成文法公布运动,反映了“构成国家之分子,日趋复杂,非用强制组织,无以统治之” 的历史特殊背景。他还在不吝笔墨、充分考证中国成文法发展史的基础上,专设一章讨论“成文法之公布”,坚决驳斥当时日本学者动辄引用孔子的只言片语、便将中国打入奉行法律神秘主义的“他者”另类的做派,明确主张,除开金代异族统治时期等少数短期例外,“我国数千年来,皆执法律公布主义,且以使人民有法律智识,为国家之一义务,其事甚明”

梁启超的上述言说,在一定程度上突破了政道经学范畴内的传统论辩,以当时极为前卫的方法将法理与法史、结构与事件连接起来,实现了对法律公布价值的有力论证,更在保持对民族文化某种“温情和敬意”的前提之下,在近代中国率先正式提出了“法治主义”的建构主张,并在晚年遵循科学方法对既有观点做了进一步理性修正,推动国朝学界实现了由“中国之中国”向“世界之中国”的法律问题意识切换,产生巨大的思想启蒙影响。

在此之后,中国学者在长达百年的变法改制进程里、特别是在四十多年的改革开放大潮中,又结合历史国情在此议题上做了一些专门的拓展性研究,凸显出法律公布问题在中国法治建构进程中的重要作用,在以下几个方面取得“增量升质”的理论突破,引起学界的相应关注

(1)法治主义的学理辨析

自清末以降,中国学人在论述相关问题时开始有意识地导入西学法律知识,譬如梁启超、居正等人专门介绍了穗积陈重、富井政章等人的法律公布观点,杨鸿烈引用梅因等人的知名论断。经过近三十年相关知识积淀,在参考借鉴日本近似词条规定成果的基础上,民国时期汪翰章主编的《法律大辞典》设立专门的“公布”词条,对法律公布概念做了较为权威的精炼界定:“国家之意思对外部宣示之义也。即将已议决通过之法律及各种命令,登载于报端,使一般国民周知之谓也。法律及命令经公布后,始对于国民生拘束力。但公布非成文法成立要件,成文法制定手续完了,同时成立,唯对国民不发生拘束力。” ,在当时产生较大影响。

改革开放之初,吴大英、任允正就撰写《论法律的公布》一文,将法律公布的理论与实践、国内经验和域外动态融为一炉,成为新时期的开山之作,表现了较高的理论水平,并在《中国社会主义立法问题》、《比较立法制度》等后续著作中进一步展开。当然这些著述主要倡导立法程序“四阶段说”、侧重从法律技术层面展开分析,并保有某种苏东国家法学谱系继受影响的特点,反映了特殊的时代背景。此外,孙承谷撰写的《立法权与立法程序》也从政治学的角度分析法律公布问题,得出相近结论。而周旺生则在1988年出版的国内第一部立法学教材中明确界定了“法律公布”的概念,并在《立法学教程》等后续作品中从“权力”和“时间和方式”等维度做了更加细致的分析论证,成为“立法程序论”的典范。

到了上世纪90年代中期,董潘舆在《公布法律不是立法的一道程序》等一系列相关文章中,援引日本经验、挑战主流观点,认为法律公布不是法律的成立要件、只是法律实施的要件,在学界引发不小波澜、以致出现敖俊德《公布法律是立法的必经程序——兼评董璠舆<公布法律不是立法的一道程序>》等商榷文章。这一论战在2000年《立法法》公布后暂时平息,但时隔20年后又在李克杰否定“立法程序论”、赞同“独立制度”论的主张中得到延续,在一定程度上反映了在由“法律体系”建构逐步转向“法治体系”建构的中国特色社会主义法治发展背景下,人们对法律公布制度衔接法律创制和法律实施环节的双重功能的深化认识。

此外,在此期间,在孙国华主编的《中华法学大辞典·法理学卷》中专设“公布法律”词条,将之界定为“公布法律立法机关通过的法律在法定的刊物上正式公布,使该法律正式生效的程序。是立法程序的最后一个阶段。凡未经公布的法律,都不能承认为生效的法律,公布法律是使法律生效的一个重要步骤。公布法律的权力一般由国家元首行使。在元首不必对议会负责的国家里,有的还规定法案必须经总理或政府成员副署才能生效”,还详细介绍了一些国家在不同立法例下国家元首立法否决权的行使模式差异 。在此基础上,周旺生、朱苏力主编的《北京大学法学百科全书:法理学·立法学·法律社会学》不仅专设“法的公布”词条,进一步阐明了法律公布的概念价值、时间期限、其与法律生效的关系乃至载体形式等问题 。还专门设立“法的公布期限”、“法的公布权”等词条予以进一步阐明 ,更在“法家法治学说”、“法的形式价值”等多处词条中进一步说明了相关法律公布问题,颇有参考借鉴价值;李龙主编的《西方法学经典命题》中将“法律非正式公布不生效力”作为经典命题予以收录并加以诠释 ,曹海晶借助比较法视野、生动介绍了域外一些成功的个案经验,丰富了对相关问题的分析;而李店标的《立法公开研究》则从立法的公开性角度做了较为新颖的阐释。而姜士林等主编的《世界宪法全书》和孙谦、韩大元主编的《世界各国宪法》中收录了世界各国宪法关于法律公布的相关规定,也为开展相关的比较法研究提供了便利。

(2)历史主义的谱系叙述

自梁启超以降,对古代中国法律公布历史的阐释与评价工作成为学界研究的重点:例如,沈家本在《历代刑法考》中专门收录了“晋被庐之法刑鼎”、“郑刑书”、“郑竹刑”等相关词条,秉持“酌古准今”、“镕铸东西”的思想精神做了精细的评述 ;郁嶷在《中国法制史》中专设一节讨论法律公布制度,详细考证中国古代布法详情、发掘其中的思想资源 ;吕思勉则简要揭示了从“悬象”到“悬律文”的历史演进 ,王振先则在《中国古代法理学》中将“法宜公布说”作为法家法律观的重要内容予以充分诠释 ;居正亦将《周礼》中的法律公布规定,作为殷周时期中国法律萌芽发展的重要成就 ,他还将成文法运动中的相关论争作为古代中国法律思想最蓬勃时期的精神写照,流露出“重建中国法系”的思想情感 ;而杨鸿烈在《中国法律思想史》做了更具反思和批判性的历史性分析 。这些研究不仅深化了对相关问题的认识,更使之融入人类法治文明建构的历史大潮中,成为足以为世人充分借鉴的宝贵思想经验。

到了改革开放新时期,武树臣、马小红所写的《中国成文法的起源》一文,是较早涉及分析春秋战国法律公布史的著作,其在某种意义上早在董潘舆之前,就从中国法制史角度,对“法律公布与否是判断成文法的标志”的主流观点提出挑战;而徐燕斌对中国古代法律公布形式乃至传播过程的历史探究,也在一定程度上继承和发展了民国先贤的理念主张、意在树立维护东方法治主义的精神谱系;张中秋、张明新所写的《传统中国普法活动及其研究初探》一文对帝制中国时代的法律公布总体情况有一个简要的论纲性说明,而戴建国先生的《宋代法律制定、公布的信息渠道》、朱红林先生的《战国时期国家法律的传播——竹简秦汉律与<周礼>比较研究》等期刊论文,徐忠明、杜金所写的《传播与阅读:明清法律知识史》一书中的许多内容,无疑是对其观点的具体化和说明引证。李雪梅还聚焦中国古代法律的“镂之金石”传统和明清碑禁体系发展,凸显法律公布领域民族优秀传统文化的独特魅力。张晋藩先生亦从总结法律宣传经验的角度,对我国古代法律公布活动的相关史实,做了相应的必要考证。

(3)社会实证主义的完善策论

早在1994年,董珍祥在论文《法律公布的几个问题》中结合人大立法工作实际,围绕为何公布、由谁公布、何时公布、如何公布这四个问题提出了一些实操性的完善思考。在此之后,李林结合《立法法》规定对中国公布法律的主体、时间和方式做了简约的程序性说明 。而韩国学者苏俊燮先生结合在华体验,认为我国《立法法》区隔“公布”与“刊登”的做法,导致概念理解和实践操作层面的种种不便和麻烦,并提出明晰公布法律是法律生效前提的职能作用、设置“公开发布与刊载”条款等修法建议;孟涛亦发现在中国非常法律领域存在的依托秘密法运行的路径依赖,并从实现法律一般性调整效果、维护法治系统性运作功能的现实考量出发,提出了立法公开的具体要求;易有禄则在对中外议会立法程序比较的基础上,就法律公布主体、方式和时限等问题提出相应的完善建议;夏正林则针对我国宪法和立法法对法律文本及其公布的简约主义风格局限,分阶段提出不同的明确和完善对策。上述研究,具有现实的针对性和启发意义。

纵观既有研究,体现出由知识引介到本土转化、从理论反思到实践应用的思想发展轨迹和递进过程。不过,正如学者Claire Grant曾经指出的那样,在法理学作品中法律公布问题虽然常见,但“通常只是以隶属命题的典型面貌示人。” 这种情况在国内研究中同样存在,表现出以下几个方面的局限:

(1)研究力度依然不够

目前相关研究论著在数量上依然偏少,其中专题研究文献就更少,特别是直接以此为研究对象的博士论文和专著较为匮乏。也正是在这种情况下,2015年12月出版的较为权威的《大辞海·法学卷(修订版)》在专门收录“法案公告”等词条的同时,却唯独没有“法律公布”概念的容身之地 ,这种相对忽视的缺憾正是相关研究不够受限的现实写照。

(2)研究宽度仍需厘清

当前既有研究在风格上往往处于简约和零碎的两极之间:抑或是基于覆盖乃至超越法律公布全领域的宏观视野,在短则一两页、长则五六页的范围内写就一篇锦绣文章、尽显大家手笔,只可惜惜墨如金,带来许多问题只是点到为止、不能将其诸多真知灼见详尽道来的断臂缺憾;抑或聚焦法律公布相关制度的零星片段以及历史细节、采取深挖策略,能将“一鳞半爪”描摹得栩栩如生,但也带来“深刻却零碎”的局限。两种研究风格的局限,反映了当前既有研究在研究范围宽度设置上的某些局限,导致某些“法学空区”未能得到有效填补、相对繁杂的学术研究论证工作仍需开展。

(3)研究深度仍需强化

目前相关研究在研究深度上也存在不小缺憾:例如,在思想史研究方面,主要还是“学说汇编”类作品主导,力求将大思想家的历史文本纳入今天的问题讨论,证明彼此之间的一致性和延续性,带有某种或明或暗的学术“赞美诗”色彩,而非努力与之认真对话、根据当代时空特点重新评估价值意义的“理性再现”类作品;再比如,在制度史研究方面,还是以正面史料的发掘宣导为主,缺乏对中外反面教训及现实影响的批判性分析与反思;在当代相关法律实践层面,也存在描述性作品居多、评价性内容偏少的局限,离“经世致用”的理想目标还有一定距离。

不过需要指出的是,近年来学界已经开始觉察到上述问题,并呈现出加大研究力度、重设研究宽度、拓展研究深度的发展趋势。本书正是基于以上趋势开展的研究,希望能为中国法律公布相关理论的完善“补强”献上绵薄之力。 vAo2/KfEZIPQAKplrn77YY3CnSfIJ3Orkf4bSt20WxNsg+BCVh42xR6cT9PCj7tl

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