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第五节
民事行为保全制度的发展沿革

2012年《民事诉讼法》修改,在第一百条增加了行为保全制度,自此行为保全制度与财产保全制度在我国民事诉讼法的法条中得以确立。行为保全制度在诉讼法中的最终确立,是我国长期以来实践和理论呼吁的必然结果,是对司法实务的有效回应。然而,从立法和司法实践来看,我国的民事行为保全制度尚处于起步阶段。虽然《民事诉讼法》已有专门规定,但该制度从适用伊始到后来发展多限于个别领域,因此难免呈现碎片化的状态。 并且,目前关于行为保全的规定中原则性规定依旧较多,可操作性仍有待加强,仍有诸多问题需要在解释学的基础上进行类型化梳理。 民事行为保全制度的发展沿革梳理,需要从民事诉讼法以及其他实体法中寻找轨迹,由此为我们了解该制度的源头,并明确制度尚存在的问题提供依据。

从我国保全制度体系的发展来看,民事保全历经了从诉讼保全到诉前保全,从财产保全到行为保全的过程,且行为保全最终在民事诉讼法中以明确制度予以规定是理论和实务长期呼吁的必然结果。1949年中华人民共和国成立以来,民事行为保全制度发展沿革可以分为三个阶段:基本空白阶段、局部展开阶段、全面规定阶段。

基本空白阶段(1949—1992)。中华人民共和国成立后,百废待兴,立法工作全面开展。1950年草拟的《中华人民共和国诉讼程序试行通则(草案)》中规定了“暂先处置”和“暂先执行”。“暂先处置”是指民事案件原告的请求确有日后难于执行之虞者,得向法院申请暂先扣押被告的财物或为其他处置。“暂先执行”是指对于事实简单明确的民事案件,在判决确定前有暂先执行之必要,而被告亦不至于因此受到不能恢复之损害时,法院得依原告申请或主动在判决主文内宣告暂先执行。 从内容来看,此时并不涉及行为保全的规范。1979年最高人民法院印发的《人民法院审判民事案件程序制度的规定(试行)》对民事保全制度的规定仍然未涉及行为保全的内容。1982年发布的《中华人民共和国民事诉讼法(试行)》和1991年《中华人民共和国民事诉讼法》对民事保全制度的规定更为完善,但通过条文梳理可知,此时保全制度体系仍然限于财产保全和先予执行,未有行为保全的规范。

局部展开阶段(1992—2012)。在1992年至2012年的20年间,我国行为保全制度呈现碎片状态,司法实务中大量案件对行为保全急切期待,但此时立法仍处于局部展开阶段,有关行为保全的规范散见于民事实体法和民事程序特别法,没有形成体系化成果。

1991年12月31日,《最高人民法院关于审理专利纠纷案件若干问题的解答》(已失效),第三条规定,“被告在答辩期间内请求宣告该项专利无效的,人民法院应当中止诉讼。专利权人提出财产保全申请并提供担保的,人民法院认为必要时,在裁定中止诉讼的同时责令被告停止侵权行为或者采取其他制止侵权损害继续扩大的措施。”此后,2000年发布的《中华人民共和国专利法》(已被修改)第六十一条对专利权人或者利害关系人在起诉前向人民法院申请采取责令停止有关行为和财产保全的措施作了规定。2001年发布的《中华人民共和国著作权法》(已被修改)第四十九条和2001年《中华人民共和国商标法》(已被修改)第五十七条均作出与专利法相同的规定。这个时期知识产权领域“临时禁令”的规定已经具备了行为保全的基本要素,但是局限仍然非常明显,即其仅在实体法中赋予了申请人实体上的救济权利,却缺乏对应的完整的程序规则。

2001年《最高人民法院关于对诉前停止侵犯专利权行为适用法律问题的若干规定》,对诉前责令被申请人停止侵犯专利权行为的程序制度进行了规范指引,包括申请主体、管辖法院、申请条件、保全担保和保全解除等内容。2000年7月1日起施行的《中华人民共和国海事诉讼特别程序法》第四章规定了“海事强制令制度”。虽然被定义为“强制措施”,但海事强制令的制度内容与行为保全基本一致,因此可以认为这是程序立法上行为保全的最早规范。“海事强制令”较此前有关行为保全的一些规范有了显著突破:第一,海事强制令独立于海事请求保全的规定,单独列为第四章内容,针对“责令被请求人作为或者不作为的强制措施”。第二,海事强制令对申请主体、管辖法院、保全担保、保全执行、保全救济程序内容均有比较完整的规定。然而海事强制令的局限也是显而易见的,首先,该强制令仅限于海事纠纷,并未适用于其余民事诉讼程序;其次,法条将“海事强制令”定义为“强制措施”,因此体系上该强制令未纳入“保全制度”中。

全面规定阶段(2012年—至今)。鉴于学界对行为保全讨论和研究已日趋成熟,司法实务中越来越多领域对行为保全需求强烈,2012年《民事诉讼法》修改草案征求意见时,增设行为保全条款已是大势所趋。2012年新修正的《民事诉讼法》第一百条和一百零一条增加行为保全制度内容,由此行为保全制度正式地在《民事诉讼法》中得以确立。2015年2月4日最高人民法院颁布的《民事诉讼法司法解释》进一步补充规定了行为保全的相关内容,包括管辖法院、保全担保以及保全救济等,进一步完善了民事行为保全制度内容。

2015年最高人民法院发布《最高人民法院关于审查知识产权与竞争纠纷行为保全案件适用法律若干问题的解释》(征求意见稿),该征求意见稿对知识产权和竞争纠纷中的行为保全程序规则作了更为细致系统的规定,规定了行为保全申请主体、管辖法院、申请条件、法院审查程序、程序保障、对“情况紧急”“难以弥补的损害”的释义、保全效力、保全救济。随后,2018年11月26日最高人民法院审判委员会第1755次会议通过《最高人民法院关于审查知识产权纠纷行为保全案件适用法律若干问题的规定》(法释〔2018〕21号),对上述内容作了详细的规定。

2016年3月1日施行的《中华人民共和国反家庭暴力法》第四章专门规定“人身安全保护令”。在民事诉讼法修改之后、《反家庭暴力法》实施以前,“人身安全保护令”在性质上普遍被认为是行为保全。有学者认为其“与一般的行为保全制度运行不同,该项制度实现了诸多突破,其中之一便是制度的独立性,可以不依附于某项诉讼而存在。” 但《反家庭暴力法》实施后,也有学者写文章提出人身安全保护令与民事诉讼法上的行为保全在程序的独立性上存在本质区别,应属于家事非讼程序的范畴,并不适用民事诉讼法上的行为保全措施的规定。

2021年施行的《中华人民共和国民法典》第九百九十七条规定,民事主体有证据证明行为人正在实施或者即将实施侵害其人格权的违法行为,不及时制止将使其合法权益受到难以弥补的损害的,有权依法向人民法院申请采取责令行为人停止有关行为的措施,即人格权侵权行为禁令。 从内容上看,《民法典》人格权禁令与知识产权领域的诉前禁令十分相近,其亦符合《民事诉讼法》有关诉前保全和行为保全的规定,因此不少学者将人格权禁令纳入诉前行为保全的范畴。其中有学者指出“《人格权编草案》第五十二条规定了禁令救济。根据该条,为了及时制止侵权行为,相关民事主体可申请法院颁发禁令,禁令停止有关侵权行为;该制度是我国《民事诉讼法》(2017年修正)第一百条、第一百零一条规定的诉讼中和诉前的行为保全在人格权领域的具体适用。” 另有学者表示“《民法典》第九百九十七条规定,民事主体有证据证明他人正在实施或者即将实施侵害其人格权的违法行为,不及时制止将使其合法权益受到难以弥补的损害的,有权依法向人民法院申请采取责令行为人停止有关行为的措施。这一规定既包括诉前禁令,也包括诉中禁令。诉中禁令在《中华人民共和国民事诉讼法》中已有规定,并且在实践中被广泛采用。对于诉前禁令,《民事诉讼法》(2017年修正)第一百条只是从程序上规定了诉前行为保全,还缺少实体法的规定”。 还有持相同观点的学者认为“民法典的此项规定填补了漏洞,作为一种典型的绝对权请求权,在权利人对其人格利益之圆满支配状态受到不当影响时,权利人即可通过申请诉前禁令的方式,制止不法行为的发生或者持续,从而维护权利人对其人格利益的圆满支配”。

但也有学者对此持不同观点,认为此人格权禁令不是民事诉讼上的行为保全,不属于诉前禁令性质。 就此有学者提出,“人格权法中的诉前禁令是人格权效力的体现,其主要功能并不在于保全财产以保障将来判决的有效执行,而在于制止不法侵害行为的发生或者扩大。因此,不宜以《民事诉讼法》中的诉前禁令制度替代人格权法中的诉前禁令制度”。 基于此,人格权禁令不依附于本案诉讼程序,即无须在禁令申请后一定期限内提起诉讼或仲裁。 MQvuDY3Zqd5Fm+yKt5zK6nohejU9xteB51HA+7iMdxn2IV/IufGLEKcOgCGWXW88

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