根据我国《民事诉讼法》第一百零三条、第一百零四条的规定,民事行为保全是人民法院对于可能因当事人一方的行为或者其他原因,使判决难以执行或者造成当事人其他损害的案件,或者因情况紧急,不立即申请保全将会使其合法权益受到难以弥补的损害的情形,责令对方作出一定行为或者禁止其作出一定行为的诉讼程序。从我国立法条文的设置来看,民事行为保全程序具有保障性,是为了确保判决执行或者防止权利人损害扩大。行为保全程序本身并不能像诉讼程序那样解决实体纷争,不能对争议的实体法律关系予以裁判,其是民事诉讼中一项重要的保障措施。民事强制执行程序是民事诉讼程序的终点,而行为保全程序是民事强制执行程序的起点。
对此,有学者提出,民事行为保全程序具有附属性,法院采取行为保全措施并不是为解决案件的实体问题,而是通过干预被申请人的行为,使诉讼程序顺利进行、判决得以实现、避免难以弥补的损害。 其进一步阐释为,民事行为保全的程序附属性主要表现在行为保全不能脱离本案诉讼单独提起,保全范围不能超过本案的诉讼请求。 本书认为,民事行为保全程序在通常情况下确实会表现出其附属性,即以本案诉讼为基础,具有手段和目的的关系;即行为保全是为了保障本案判决得以执行或者为防止难以弥补的损害。但是,民事行为保全还具有其独立性,并且在某些类型的案件中,行为保全措施并不以本案诉讼为前提,亦不必与本案诉讼标的保持完全一致。例如,人身保护令作为民事行为保全的一种,不以提起离婚为前提,具有独立的制度功能,且相对于离婚诉讼程序而言,人身保护令具有独立的程序。
我国设置民事行为保全制度的前提即事件本身具有紧急性,若不制止侵权行为或者责令作出某种行为,将会持续性地造成更大损害或者使得判决落空。例如:商标侵权案件中,侵权行为持续存在,若等到法院终审判决最终裁判侵权行为成立,判决对方立即停止侵权,则可能在漫长的诉讼过程中,侵权人持续实施的侵权行为已经给权利人带来了无法挽回的损失。因此法院在裁定是否作出保全时必须考虑保全事件的紧急性,并且基于保全事件的紧急性,保全制度在设置时对时效、救济等的规定均充分彰显了效率价值。我国《民事诉讼法》规定,诉讼中的保全,人民法院接受申请后,对情况紧急的,必须在四十八小时内作出裁定;裁定采取保全措施的,应当立即开始执行。诉前保全则因其本身即属于情况紧急,因此必须在四十八小时内作出裁定;裁定采取保全措施的,应当立即开始执行。
我国《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》(以下简称《民事诉讼法司法解释》)第一百六十八条对财产保全裁定效力作出间接规定,即保全裁定未经人民法院依法撤销或者解除,进入执行程序后,自动转为执行中的查封、扣押、冻结措施。但是学者对保全裁定效力至本案判决执行时消灭的观点提出疑问,认为我国的民事保全不同于英国的临时禁令总是在一定期间内存续,而是在未经撤销或者解除的情况下一直发生法律效力。 由于财产保全效力尚存争议,因此民事行为保全效力是具有持续性还是暂时性,是否可参照财产保全效力进行分析,尚没有定论。
本书认为,民事行为保全效力具有暂时性,自保全裁定作出后的一定期间内发生法律效力。民事行为保全与财产保全的根本区别在于制度功能和保全对象的不同。民事行为保全制度主要的功能是避免权利人遭受不可弥补的损失,因此允许法院依自由裁量在没有经过严格审理程序时对双方权利义务作出裁定。这种裁定在很大程度上是建立在对有争议的民事权利义务关系孰是孰非的假定或者说暂定上。 例如,实务中比较常见的知识产权侵权案件,法院审判程序尚未终结前,一方当事人的权利遭受侵权行为持续性地侵害,法院通过审查对侵权行为成立作出初步判断后才能支持行为保全申请,裁定对方停止某种行为。对于被申请方而言,行为保全制止其行为或者责令其行为的效力对其实体权利产生极大影响,若不设定一定期间,则可能导致被申请方因行为保全而遭受损失。例如,申请人行为保全申请得到支持后一直未将纠纷提交法院或者仲裁,或者法院一审驳回申请人的诉讼请求,被申请人行为不能一直受到某种限制。因此,申请人请求保护的权益和被申请人因行为保全可能遭受的损失需要进行权衡,行为保全的效力暂时性更符合行为保全的制度功能和保全对象特点。《民事诉讼法》第一百零四条第三款规定的“申请人在人民法院采取保全措施后三十日内不依法提起诉讼或者申请仲裁的,人民法院应当解除保全”也正说明行为保全在一定期间内具有效力。