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第一节
民事行为保全的立法现状

一、民事行为保全的主要规范

(一)法律关于民事行为保全的规定

《中华人民共和国民事诉讼法》(2021年修正)第一百零三条规定:“人民法院对于可能因当事人一方的行为或者其他原因,使判决难以执行或者造成当事人其他损害的案件,根据对方当事人的申请,可以裁定对其财产进行保全、责令其作出一定行为或者禁止其作出一定行为;当事人没有提出申请的,人民法院在必要时也可以裁定采取保全措施。人民法院采取保全措施,可以责令申请人提供担保,申请人不提供担保的,裁定驳回申请。人民法院接受申请后,对情况紧急的,必须在四十八小时内作出裁定;裁定采取保全措施的,应当立即开始执行。”

第一百零四条规定:“利害关系人因情况紧急,不立即申请保全将会使其合法权益受到难以弥补的损害的,可以在提起诉讼或者申请仲裁前向被保全财产所在地、被申请人住所地或者对案件有管辖权的人民法院申请采取保全措施。申请人应当提供担保,不提供担保的,裁定驳回申请。人民法院接受申请后,必须在四十八小时内作出裁定;裁定采取保全措施的,应当立即开始执行。申请人在人民法院采取保全措施后三十日内不依法提起诉讼或者申请仲裁的,人民法院应当解除保全。”

《中华人民共和国著作权法》(2020年修正)第五十六条规定,“著作权人或者与著作权有关的权利人有证据证明他人正在实施或者即将实施侵犯其权利、妨碍其实现权利的行为,如不及时制止将会使其合法权益受到难以弥补的损害的,可以在起诉前依法向人民法院申请采取财产保全、责令作出一定行为或者禁止作出一定行为等措施。”

《中华人民共和国专利法》(2020年修正)第七十二条规定:“专利权人或者利害关系人有证据证明他人正在实施或者即将实施侵犯专利权、妨碍其实现权利的行为,如不及时制止将会使其合法权益受到难以弥补的损害的,可以在起诉前依法向人民法院申请采取财产保全、责令作出一定行为或者禁止作出一定行为的措施。”

《中华人民共和国商标法》(2019年修正)第六十五条规定:“商标注册人或者利害关系人有证据证明他人正在实施或者即将实施侵犯其注册商标专用权的行为,如不及时制止将会使其合法权益受到难以弥补的损害的,可以依法在起诉前向人民法院申请采取责令停止有关行为和财产保全的措施。”

《中华人民共和国海事诉讼特别程序法》第五十一条规定:“海事强制令是指海事法院根据海事请求人的申请,为使其合法权益免受侵害,责令被请求人作为或者不作为的强制措施。”

《反家庭暴力法》专章规定了“人身安全保护令”制度。

1.申请主体。当事人因遭受家庭暴力或者面临家庭暴力的现实危险,向人民法院申请人身安全保护令的,人民法院应当受理。当事人是无民事行为能力人、限制民事行为能力人,或者因受到强制、威吓等原因无法申请人身安全保护令的,其近亲属、公安机关、妇女联合会、居民委员会、村民委员会、救助管理机构可以代为申请。

2.申请条件。申请人身安全保护令应当以书面方式提出;书面申请确有困难的,可以口头申请,由人民法院记入笔录。作出人身安全保护令应当具备一定条件:有明确的被申请人;有具体的请求;有遭受家庭暴力或者面临家庭暴力现实危险的情形。

3.管辖法院。人身安全保护令案件由申请人或者被申请人居住地、家庭暴力发生地的基层人民法院管辖。

4.法院裁判。人民法院受理申请后,应当在七十二小时内作出人身安全保护令或者驳回申请;情况紧急的,应当在二十四小时内作出。

5.保全执行。人身安全保护令由人民法院执行,公安机关以及居民委员会、村民委员会协助执行。人身安全保护令可以采取以下措施:(1)禁止被申请人实施家庭暴力;(2)禁止被申请人骚扰、跟踪、接触申请人及其相关近亲属;(3)责令被申请人迁出申请人住所;(4)保护申请人人身安全的其他措施。

6.保全救济。申请人对驳回申请不服或者被申请人对人身安全保护令不服的,可以自裁定生效之日起五日内向作出裁定的人民法院申请复议一次。人民法院依法作出人身安全保护令的,复议期间不停止人身安全保护令的执行。

《民法典》第九百九十七条规定,民事主体有证据证明行为人正在实施或者即将实施侵害其人格权的违法行为,不及时制止将使其合法权益受到难以弥补的损害的,有权依法向人民法院申请采取责令行为人停止有关行为的措施。

(二)司法解释关于民事行为保全的规定

1.《最高人民法院关于对诉前停止侵权行为适用法律问题的若干规定》(法释〔2001〕20号)

第一条 根据专利法第六十一条的规定,专利权人或者利害关系人可以向人民法院提出诉前责令被申请人停止侵犯专利权行为的申请。

提出申请的利害关系人,包括专利实施许可合同的被许可人、专利财产权利的合法继承人等。专利实施许可合同被许可人中,独占实施许可合同的被许可人可以单独向人民法院提出申请;排他实施许可合同的被许可人在专利权人不申请的情况下,可以提出申请。

第三条 专利权人或者利害关系人向人民法院提出申请,应当递交书面申请状;申请状应当载明当事人及其基本情况、申请的具体内容、范围和理由等事项。申请的理由包括有关行为如不及时制止会使申请人合法权益受到难以弥补的损害的具体说明。

第十一条 人民法院对当事人提出的复议申请应当从以下方面进行审查:

(一)被申请人正在实施或即将实施的行为是否构成侵犯专利权;

(二)不采取有关措施,是否会给申请人合法权益造成难以弥补的损害;

(三)申请人提供担保的情况;

(四)责令被申请人停止有关行为是否损害社会公共利益。

2.2018年11月26日最高人民法院审判委员会第1755次会议通过《最高人民法院关于审查知识产权纠纷行为保全案件适用法律若干问题的规定》(法释〔2018〕21号)

(1)申请主体。知识产权许可合同的被许可人申请诉前责令停止侵害知识产权行为的,独占许可合同的被许可人可以单独向人民法院提出申请;排他许可合同的被许可人在权利人不申请的情况下,可以单独提出申请;普通许可合同的被许可人经权利人明确授权以自己的名义起诉的,可以单独提出申请。

(2)管辖法院。申请诉前行为保全,应当向被申请人住所地具有相应知识产权纠纷管辖权的人民法院或者对案件具有管辖权的人民法院提出。当事人约定仲裁的,应当向前款规定的人民法院申请行为保全。

(3)申请条件。向人民法院申请行为保全,应当递交申请书和相应证据。申请中应当说明申请所依据的事实、理由,包括被申请人的行为将会使申请人的合法权益受到难以弥补的损害或者造成案件裁决难以执行等损害的具体说明。同时申请还要载明为行为保全提供担保的财产信息或资信证明,如果不提供担保也须说明不需要提供担保的理由。

(4)法院裁判。人民法院裁定采取行为保全措施前,应当询问申请人和被申请人,但因情况紧急或者询问可能影响保全措施执行等情形除外。

《民事诉讼法》(2017年修正)第一百条、第一百零一条规定的“情况紧急”是指:①申请人的商业秘密即将被非法披露;②申请人的发表权、隐私权等人身权利即将受到侵害;③诉争的知识产权即将被非法处分;④申请人的知识产权在展销会等时效性较强的场合正在或者即将受到侵害;⑤时效性较强的热播节目正在或者即将受到侵害;⑥其他需要立即采取行为保全措施的情况。

人民法院审查行为保全申请,应当综合考量下列因素:①申请人的请求是否具有事实基础和法律依据,包括请求保护的知识产权效力是否稳定;②不采取行为保全措施是否会使申请人的合法权益受到难以弥补的损害或者造成案件裁决难以执行等损害;③不采取行为保全措施对申请人造成的损害是否超过采取行为保全措施对被申请人造成的损害;④采取行为保全措施是否损害社会公共利益;⑤其他应当考量的因素。

《民事诉讼法》(2017年修正)第一百零一条规定的“难以弥补的损害”是指:①被申请人的行为将会侵害申请人享有的商誉或者发表权、隐私权等人身性质的权利且造成无法挽回的损害;②被申请人的行为将会导致侵权行为难以控制且显著增加申请人损害;③被申请人的侵害行为将会导致申请人的相关市场份额明显减少;④对申请人造成其他难以弥补的损害。

(5)保全担保。申请人申请行为保全的,应当依法提供担保。申请人提供的担保数额,应当相当于被申请人可能因执行行为保全措施所遭受的损失,包括责令停止侵权行为所涉产品的销售收益、保管费用等合理损失。在执行行为保全措施过程中,被申请人可能因此遭受的损失超过申请人担保数额的,人民法院可以责令申请人追加相应的担保。申请人拒不追加的,可以裁定解除或者部分解除保全措施。

人民法院采取的行为保全措施,一般不因被申请人提供担保而解除,但是申请人同意的除外。人民法院裁定采取行为保全措施的,应当根据申请人的请求或者案件具体情况等因素合理确定保全措施的期限。

人民法院裁定采取行为保全措施的,应当根据申请人的请求或者案件具体情况等因素合理确定保全措施的期限。

(6)保全执行。人民法院采取行为保全的方法和措施,依照执行程序相关规定处理。

(7)保全救济。当事人不服行为保全裁定申请复议的,人民法院应当在收到复议申请后十日内审查并作出裁定。

3.最高人民法院印发《关于审理涉电子商务平台知识产权民事案件的指导意见》的通知(法发〔2020〕32号)

九、因情况紧急,电子商务平台经营者不立即采取商品下架等措施将会使其合法利益受到难以弥补的损害的,知识产权权利人可以依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百条、第一百零一条的规定,向人民法院申请采取保全措施。

因情况紧急,电子商务平台经营者不立即恢复商品链接、通知人不立即撤回通知或者停止发送通知等行为将会使其合法利益受到难以弥补的损害的,平台内经营者可以依据前款所述法律规定,向人民法院申请采取保全措施。

知识产权权利人、平台内经营者的申请符合法律规定的,人民法院应当依法予以支持。

4.《最高人民法院关于审理侵犯商业秘密民事案件适用法律若干问题的规定》(法释〔2020〕7号)

第十五条 被申请人试图或者已经以不正当手段获取、披露、使用或者允许他人使用权利人所主张的商业秘密,不采取行为保全措施会使判决难以执行或者造成当事人其他损害,或者将会使权利人的合法权益受到难以弥补的损害的,人民法院可以依法裁定采取行为保全措施。

前款规定的情形属于民事诉讼法第一百条、第一百零一条所称情况紧急的,人民法院应当在四十八小时内作出裁定。

5.《最高人民法院关于生态环境侵权案件适用禁止令保全措施的若干规定》(法释〔2021〕22号)

(1)申请主体。因污染环境、破坏生态行为受到损害的自然人、法人或者非法人组织,以及民法典第一千二百三十四条、第一千二百三十五条规定的“国家规定的机关或者法律规定的组织”,可以向人民法院申请作出禁止令。

(2)管辖法院。申请人提起生态环境侵权诉讼时或者诉讼过程中,向人民法院申请作出禁止令的,人民法院应当在接受申请后五日内裁定是否准予。情况紧急的,人民法院应当在接受申请后四十八小时内作出。

因情况紧急,申请人可在提起诉讼前向污染环境、破坏生态行为实施地、损害结果发生地或者被申请人住所地等对案件有管辖权的人民法院申请作出禁止令,人民法院应当在接受申请后四十八小时内裁定是否准予。

(3)申请条件。申请人以被申请人正在实施或者即将实施污染环境、破坏生态行为,不及时制止将使申请人合法权益或者生态环境受到难以弥补的损害为由向人民法院申请采取禁止令保全措施,责令被申请人立即停止一定行为的,人民法院应予受理。

(4)法院裁判。被申请人污染环境、破坏生态行为具有现实而紧迫的重大风险,如不及时制止将对申请人合法权益或者生态环境造成难以弥补损害的,人民法院应当综合考量以下因素决定是否作出禁止令:①被申请人污染环境、破坏生态行为被行政主管机关依法处理后仍继续实施;②被申请人污染环境、破坏生态行为对申请人合法权益或者生态环境造成的损害超过禁止被申请人一定行为对其合法权益造成的损害;③禁止被申请人一定行为对国家利益、社会公共利益或者他人合法权益产生的不利影响;④其他应当考量的因素。

(5)保全担保。申请人在提起诉讼时或者诉讼过程中申请禁止令的,人民法院可以责令申请人提供担保,不提供担保的,裁定驳回申请。

申请人提起诉讼前申请禁止令的,人民法院应当责令申请人提供担保,不提供担保的,裁定驳回申请。

(6)其他规定。申请人在人民法院作出诉前禁止令后三十日内不依法提起诉讼的,人民法院应当在三十日届满后五日内裁定解除禁止令。

6.《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释(2022修正)》(法释〔2022〕11号)

第一百五十二条 人民法院依照民事诉讼法第一百零三条、第一百零四条规定,在采取诉前保全、诉讼保全措施时,责令利害关系人或者当事人提供担保的,应当书面通知。

利害关系人申请诉前保全的,应当提供担保。申请诉前财产保全的,应当提供相当于请求保全数额的担保;情况特殊的,人民法院可以酌情处理。申请诉前行为保全的,担保的数额由人民法院根据案件的具体情况决定。

在诉讼中,人民法院依申请或者依职权采取保全措施的,应当根据案件的具体情况,决定当事人是否应当提供担保以及担保的数额。

二、民事行为保全的制度内容

(一)民事行为保全申请主体

根据上述有关民事行为保全的规定,民事行为保全申请主体在《民事诉讼法》中的表述为“对方当事人”以及“利害关系人”,除此之外人民法院可以依职权进行保全。在《著作权法》《商标法》《专利法》《中华人民共和国海事诉讼特别程序法》以及《反家庭暴力法》等实体法中的表述为“著作权人或者与著作权有关的权利人”“专利权人或者利害关系人”“商标注册人或者利害关系人”“海事请求人”“遭受家庭暴力或者面临家庭暴力现实危险的当事人”“人格权正在遭受或即将遭受侵害的民事主体”。《最高人民法院关于对诉前停止侵权行为适用法律问题的若干规定》指出提出申请的利害关系人,包括专利实施许可合同的被许可人、专利财产权利的合法继承人等。专利实施许可合同被许可人中,独占实施许可合同的被许可人可以单独向人民法院提出申请;排他实施许可合同的被许可人在专利权人不申请的情况下,可以提出申请。

因此总体上,民事行为保全申请主体有三类:当事人、利害关系人和法院。其中当事人是针对诉讼中的行为保全,有关主体已经在程序法上获得了程序主体地位;利害关系人是在诉前向法院申请行为保全的主体,实体上和相关司法解释对“利害关系人”的范围进行了概括;而法院作为民事行为保全主体是我国比较独有的规定,存在“必要”的情形时法院在诉讼中可依职权采取保全措施。

(二)管辖法院

根据《民事诉讼法》的规定,诉讼中的保全由本案受理法院管辖,诉前保全由被保全财产所在地、被申请人住所地或者对案件有管辖权的人民法院管辖。《最高人民法院关于审查知识产权纠纷行为保全案件适用法律若干问题的规定》规定申请诉前行为保全,应当向被申请人住所地具有相应知识产权纠纷管辖权的人民法院或者对案件具有管辖权的人民法院提出申请。人身安全保护令则由申请人或者被申请人居住地、家庭暴力发生地的基层人民法院管辖。《最高人民法院关于对诉前停止侵权行为适用法律问题的若干规定》明确规定,诉前责令停止侵犯专利权行为的申请,应当向有专利侵权案件管辖权的人民法院提出。

(三)申请条件

向人民法院申请行为保全必须提交保全申请书,其中申请书中必须载明当事人及其基本情况、申请的具体内容、范围和理由等事项,其中理由就是指行为保全的实质条件,即不立即采取行为保全措施将使合法权益受到难以弥补的损害的说明。对于实质要件,当事人需要提交证据加以证明。《最高人民法院关于对诉前停止侵权行为适用法律问题的若干规定》第四条规定,申请人提出行为保全申请时,应当提交下列证据:(一)专利权人应当提交证明其专利权真实有效的文件,包括专利证书、权利要求书、说明书、专利年费交纳凭证。提出的申请涉及实用新型专利的,申请人应当提交国务院专利行政部门出具的检索报告。(二)利害关系人应当提供有关专利实施许可合同及其在国务院专利行政部门备案的证明材料,未经备案的应当提交专利权人的证明,或者证明其享有权利的其他证据。(三)提交证明被申请人正在实施或者即将实施侵犯其专利权的行为的证据,包括被控侵权产品以及专利技术与被控侵权产品技术特征对比材料等。 AbviHp/XfGwJoYX1kk+nBwsK46xyMPoBkKOX1G2gtR0Go+GpVwHAKcRtUygdvun+

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