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第三节
我国民事行为保全制度与域外制度比较借鉴

一、域外禁令制度与假处分制度的共同之处

(一)制度功能相同

英美法系禁令制度与大陆法系假处分制度虽然在称谓和制度具体内容上均有诸多不同,但是禁令制度和假处分制度的制度功能基本相同,即都是为了避免当事人特别是申请人遭受不可弥补的损害。从大陆法系国家和地区规范假处分制度的法律条文来看,假处分还有保障判决执行的功能,然而,美国《联邦民事诉讼规则》第65条并未凸显出该功能。

(二)制度性质相同

中间禁令和假处分都属于紧急情况下的临时救济机制,法院作出裁定或者命令的效力具有临时性而非终局性,不对案件实体法律关系和争议事实进行实质审理并进行终局裁判。虽然不经过实质审理程序,中间禁令和假处分裁定均被赋予了强制执行力,当事人不履行义务可由法院强制执行。

(三)价值取向相同

从美国中间禁令规则和德国、日本假处分的制度规定来看,中间禁令和假处分制度遵循的价值具有一致性,即兼顾效率和公正价值。由于禁令和假处分的紧迫性和临时性,法官在发出命令或者作出裁定时首先要考量的是效率,为了防止不可弥补的损害发生或者保障判决执行,必须迅速作出判断以确定是否进行临时救济。因此在制度设置上,禁令和假处分都没有要求必须经过对席审理,而是可以通过审询或者听证的方式听取当事人的意见。申请人对于申请禁令或者假处分的证明标准相较本案诉讼请求的证明而言是更低的,不需要达到高度盖然或者优势证据的程度。法官作出裁定或者命令的期限通常也有一定要求,不能过于拖延,否则会导致无法实现禁令或假处分制度的功能。被申请人的救济相对通常程序更为快捷,虽然也有抗告或者上诉的设置,但是受到一定限制;对于假处分大陆法系国家和地区规定了相应的撤销规则和解除规则,程序要求更为简单。

从各国制度规定来看,禁令和假处分制度同样十分关注公正价值与效率价值的平衡,在侧重效率的同时兼顾公正的实现。美国禁令在各个程序环节都注意到了公正与效率的权衡:首先,中间禁令发出的普适标准意在给法官发出的命令以指引,因此当事人申请禁令应当具有正当性,而不至于将他人无故拉入到某种不利的境地中来。其次,通知、听证的程序环节,是为了给被申请人提供平等的程序保障,使其有机会向法官表达意见。虽然禁令非常重视效率,但仍然没有因此剥夺当事人的知情权和表达权。最后,担保的设置也体现了公正价值,在申请人不获得禁令支持可能受损的利益与被申请人被执行禁令可能遭受的损害之间进行权衡,以担保的方式来制衡双方,同时也保障双方权益。大陆法系国家和地区假处分同样体现出对公正价值的重视:申请人必须在提交申请时载明理由,法官作出假处分应当审查理由是否成立。同时假处分也需要提供担保,虽然最终对于是否作出裁定法官有裁量权,但在制度上担保对于假处分申请也是非常重要的。被申请人被赋予了异议权,可以撤销法院作出的假处分。

(四)法官均有自由裁量权

美国禁令制度中法官自由裁量权无处不在,《联邦民事诉讼规则》第65条的规定是非常笼统的,该条文之下有关禁令的标准以及具体的规则都在判例中发展。法官具有较大的自由裁量权,虽然适用标准有固定的要素,但在具体个案中更多还是采取要素与法官灵活权衡相结合的模式。法官除了对普适的标准具有自由裁量权,在证据资格、证明、担保与反担保等各个环节都具有较大的裁量权。

大陆法系具有成文法传统,假扣押与假处分均通过成文法典的方式形成具体的制度规则,其规定相较美国而言更细致化、体系化。但是德国、日本等地的假扣押与假处分制度中亦赋予了法官一定的自由裁量权。例如,申请人申请假处分的理由是否充分,假处分是否具有必要性,申请人是否应提供担保以及担保的数额等均由法官判断。

二、域外制度对我国民事行为保全制度的启发

民事行为保全制度的发展历程不长,且从历史沿革来看,该制度的确立系从实务中催生萌芽,并零星散落在知识产权等几个特殊的领域。虽然2012年《民事诉讼法》修改在保全条款中加入了行为保全的内容,但是该制度运行10年以来,在适用过程中暴露出了制度本身的局限以及带给司法实务的疑难困惑。本书梳理大陆法系国家和地区假处分制度和美国中间禁令制度,意在从域外制度中吸收可以借鉴的内容,为我国完善民事行为保全制度提供相关启示。

大陆法系国家和地区保全体系比较完整,适用范围规定明确,针对金钱请求的执行保障适用假扣押,针对非金钱给付请求则适用假处分。同时假处分制度适用范围亦有区分,即分为对特定标的之假处分和定暂时状态之假处分。而美国中间禁令没有像成文法国家一样在条款中对范围进行明确,能否发出禁令命令主要取决于个案中法官的自由裁量。民事行为保全最初在知识产权、海商事领域通过诉前禁令制度得以体现,2012年纳入民事诉讼法民事保全体系后亦未明确民事行为保全可以适用的范围。从法条目前的表述来看,“人民法院对于可能因当事人一方的行为或者其他原因,使判决难以执行或者造成当事人其他损害的案件”或者“利害关系人因情况紧急,不立即申请保全将会使其合法权益受到难以弥补的损害的”,可以申请财产保全。适用的案件类型以及诉讼类型在该法条中均难以找到规范依据。民事行为保全制度的完善可以借鉴大陆法系国家和地区对假处分适用范围的规定,将行为保全适用范围予以分类。虽然不能完全参照美国的禁令制度,但可以借鉴其保护当事人权益的精神,适当扩大行为保全适用范围。

我国《民事诉讼法》规定人民法院裁定行为保全时适用的条件是比较笼统的,对于“使判决难以执行或者造成当事人其他损害”或者“使其合法权益受到难以弥补的损害的”没有进一步明确细致的规定。虽然《最高人民法院关于审查知识产权纠纷行为保全案件适用法律若干问题的规定》法释〔2018〕21号)就“情况紧急”和“难以弥补的损害”专门进行了解释,但是该司法解释适用范围有限,仅针对知识产权与不正当竞争纠纷行为保全案件,不能普遍适用于其他民商事案件中。民事行为保全制度完善可以在适用条件或者行为保全的衡量标准上借鉴美国禁令中的普适标准,对几个标准要素作进一步的解释和类型化梳理。

大陆法系国家和地区在法典中对假扣押、假处分程序作出系统规定,包括申请、审查、担保、裁判、救济和执行内容。美国中间禁令制度中通过程序设置来恰当地制约法官的自由裁量权。民事行为保全在民事诉讼法上仅有两个条文的内容,具体有关行为保全的申请、裁判、担保、救济和执行在诉讼法中缺乏系统的规定,这也给实务中法官在裁量是否准予行为保全以及当事人在程序中的程序权利保障带来了障碍。完善民事行为保全制度可以从大陆法系国家和地区假处分制度和美国中间禁令制度的程序设置中吸收可以借鉴的内容。 HjbY0rsa9xfEJW/kd8ee84iaojccZRIrvSIA7bowcMyL4jZkETQReZo4qoxGVLXG

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