美国法中类似于我国行为保全的制度是规定于《联邦民事诉讼规则》第65条的中间禁令制度,该制度是指在案件得到最终解决之前、案情还具有不确定性时,为减轻原告遭受权利被侵犯的风险给予的临时救济,包括预备禁止令(preliminary injunction)和临时限制令(temporary restraining order)。 预备禁止令须经过听证才能发出,临时限制令适用于更为紧急的情况,可以不经听证。
中间禁令在美国救济体系中属于衡平救济。在救济适用等级上,替代性救济优先于具体救济,衡平救济中的最终救济优先于衡平救济中的中间救济。只有在替代性救济、最终具体救济均不能弥补当事人损害的情况下,才能适用中间禁令。 普通法救济表现为替代性救济,衡平法救济则是与实际履行相关的具体救济,包括临时救济。与此同时,法官在中间禁令制度中具有极大的自由裁量权。针对当事人提出的中间禁令请求,法官的自由裁量权表现为,判断是否可以用替代性救济,而不受当事人请求的束缚,即便当事人提出了具体救济请求,法官仍然需要通过自由裁量来判断是否可以适用如损害赔偿。如果无法适用损害赔偿,则需要判断适用的具体救济能否补偿损害。
适用中间禁令制度的个案十分倚重法官,其中中间禁令适用的标准通过“固定要素—灵活权衡”的模式发挥作用。 普适的固定要素包括胜诉的可能性、不可弥补的损害、困难权衡以及公共利益,这些要素主要是为了给法官自由裁量以指引,而非为了限制法官的权利。该模式允许要件灵活作用,灵活体现在要件的证明程度和相互作用模式上,为衡平提供平台。该思路以判例法、独特的文书说理以及衡平自由裁量共同作用形成的利益权衡思维体系为背景。 虽然标准要素是相对模糊的,但是却在实践中通过判例发展出众多类型的标准来。
美国中间禁令的适用标准有固定的要素,为法官自由裁量提供方向,而法官根据内心正义来权衡各种利益。这几个固定的要素是:(1)胜诉可能性(possibility of success on the merits)(2)不可弥补的损害(irreparable injury)(3)困难权衡(balance of hardship)(4)对公共利益的影响(public interest)。
胜诉可能性是一种概率的判断,中间禁令裁判中对胜诉可能性的判断程度不可能像案件适用的通常程序一样,因为申请人和被申请人无法充分开示、举证、质证,因此不能要求法官作出精准的判断。并且胜诉可能性还需要结合其他标准要素一并来评价。由此,胜诉可能性很难通过规则来进行统一规定,而是要交由法官的自由心证。
对不可弥补的损害的含义理解应当与美国救济体系联系,并且在救济等级语境下理解。所谓“不可弥补的损害”,是指经过终局救济或者其他替代救济都不能弥补的损害。不可弥补的损害仍然需要在个案中判断,核心内容包括两个方面:一是损害必须具有紧迫性,实体判决即使胜诉也无法阻止损害的发生和扩大。如果能够在损害发生之前完成审理、可以用金钱或其他救济赔偿原告可能或正在遭受的损害,法院就不必发出禁令。
困难权衡是在申请人和被申请人之间进行利益衡量,即发出禁令对被申请人造成的损害和不发出禁令会给申请人带来的损害之间孰轻孰重。若禁令预防的损害大于禁令造成的损害,则可以发出禁令。
禁令的发出除权衡当事人之间的利益外,还有一个公共利益因素要考虑。但是美国禁令制度最初并没有公共利益因素,而是社会发展到一定阶段时,在司法对社会造成巨大影响的情况下,才开始将公共利益纳入权衡的维度中。虽然在实践中对公共利益有所归类,如一般国家安全利益、社会制度安全利益(政府、婚姻、家庭、宗教制度)、道德方面的利益、自然资源和人力资源方面的利益等,但是有关公共利益的解释还是需要在个案中由法官自行作出。
中间禁令程序的设置主要发挥确保自由裁量正当性的功能,即通过程序来对法官自由裁量加以恰当地制约,保障当事人的程序权利,使得结果能够得到当事人的认同。在设计程序时会有一些基本的要求需要满足,如确保法官中立、当事人平等、程序透明等,这些都是程序保障的要义。具体而言,证明是否需要,考虑的是被申请人的利益,法院需要查明事实,防止申请人提出的申请会极大损害被申请人。另外,担保的设置是为了预防被申请人遭受错误命令的损害,通过该程序设置给与申请人利益权衡以防止滥用权利。同时,还应当考虑命令作出后的救济,为了提高命令的受认同程度,也为了监督法官的自由裁量,要设置救济制度。
《联邦民事诉讼规则》第65条(a)(1)规定:“法院只有在通知对方的情况下才能发出预备禁令。”美国判例认为该规则并非必须遵守,但是通知在预备禁令程序中非常必要,因为该程序设置体现了当事人程序权利的保障。禁令发出必须给付被申请人平等的反对机会,使其有机会能够进行相应准备去反驳禁令的发出。但是第65条(a)(1)并没有具体规定通知的对象和通知的方式,通知是否适当仍然作为法院裁量事项。如果没有得到适当的通知,禁令将会被推翻。但是临时限制令在通知环节可以有所变通,即可以通过宣誓等方式来申请单方禁令。因为临时限制令通常要求情况更为紧迫,对效率有更高的需求,如果不发出禁令则将发生不可弥补的损害。比如,在商标权案件和著作权案件中,禁令如果通知对方则可能难以达到禁令的效果,这种情况是可以不通知对方的,但是申请必须有更严格的证明。并且这种不通知的单方禁令通常期限不会很长,并且限制的范围也有限。
听证是为了保证禁令作出的公正性,通过听取口头证言可以给被申请人机会对禁令予以回应。但是《联邦民事诉讼规则》并没有对中间禁令作出进行听证作强制性规定,是否听证是法院自由裁量的事项。临时禁令一般不听证,因为临时禁令只是在有限的范围和时间内对现状加以维持,针对非常紧急的情况作出。预备禁令或者临时禁令转成预备禁令则要听证,听证针对是否存在不可弥补的损害进行。
申请人向法院申请中间禁令需要向法院作出确认事实的行为,虽然最终法院是否发出禁令是自由裁量事项,但由于法院对中间禁令持谨慎态度,因此当事人为了获得中间禁令命令,会对其所主张的事实予以证明。证明的方式是验证,第65条(b)规定了两种验证方法:通过起诉状中的验证以及通过单独的宣誓。
中间禁令证明标准相比案件审理程序中的证明标准更低。
美国的上诉审查属于有限审查,上诉资料、审查范围等均受到明显的限制。但即便是这种对上诉成本严格控制的司法环境,也承认给中间禁令设置上诉的必要性。
禁令命令作出后还需要执行加以落实,如何执行中间禁令取决于法官作出的命令内容和法官自由裁量作出的违反禁令时的强制措施。 《联邦民事诉讼规则》第70条针对行为履行作出规定,如果法官命令当事人交付土地、文书或者其他文件或执行其他某个具体的行为时,当事人没有在法官规定的期限内履行上述的给付义务,法官可以命令由其他指定的人来完成上述行为,但是费用由当事人来承担,并且由他人代替完成的行为具有与当事人自己完成同等的效力。另外,为了保障执行,法官还可以对不服从命令的人处以施加包括罚款、拘留或者其他形式的处罚,目的都是执行禁令内容。法官也可以对当事人以外的第三人处以藐视法庭之罪,这样可以防止被申请人利用第三人的行为变相违背禁令。
《联邦民事诉讼规则》第65条(c)用的是“security”,规定的是中间禁令中的担保制度。根据该条文规定,临时限制令或者预备禁令的发出以提供担保为前提,提供担保的数额与当事人因禁令错误所受到的损失或者可能遭受的损失相当。美利坚合众国官员以及机构无须提供担保。担保的设置目的是在申请人和被申请人之间建立平衡,因为禁令能够迅速保护申请人请求保护的权利,但同时也会给被申请人带来限制,可能使其错误地遭受损害。
因此担保制度的主要功能就是减少禁令的损害,虽然禁令标准的适用也有减少损害的功能,但是根据禁令程序的设置可知,中间禁令的发出特别是临时限制令,通常不需要听证,因此被申请人没有陈述意见的机会,且对申请人而言,证明标准是比较宽松的,因此禁令标准的功能发挥具有一定局限性。
利益权衡的原则决定,中间禁令担保制度不可能过分限制申请人申请禁令的权利,也不会无视被申请人的权利,而是需要在双方之间权衡,找到一个平衡点。比如,申请人考虑到担保的数额、诉讼胜诉的可能性以及不申请禁令将可能遭受到的损失等因素后,决定是否申请禁令。如果被认定为禁令是错误的,其所提供的担保无法收回而遭受损失,但如果不申请禁令又极有可能发生不可弥补的损害。通过总结判例可以看出,判例中无须提供担保的情形有:(1)被告是市政厅或者郡级政府等政府机构时,由于执行中间禁令不会产生被告难以支付的费用或会对被告造成巨大损失,担保就不是强制性的;(2)申请人的财力不足以支付担保;(3)担保会严重影响当事人提起诉讼的动力,从而影响重要个人权利和公共利益保护;(4)发出中间禁令不会对被申请人造成金钱损失;(5)申请人的胜诉可能性十分大;(6)申请人财产状况良好,完全能够弥补被告的损失;(7)被申请人没有要求担保。
反担保在禁令中不是必须的,是法官权衡申请人和被申请人利益的一种方式,实践中应用并不是普遍的。有时反担保不仅能够保护被申请人的利益,同样也是对申请人的保护。比如,中间禁令要求被告履行合同,但是合同履行会导致被告破产,因此即便原告最终胜诉,但会因为被申请人的破产而导致无法履行,由此给原告带来损失。此时在禁令中如果允许被告提供反担保,可以防止被告破产而对原告起到保障作用。