下载掌阅APP，畅读海量书库
立即打开
德国民事诉讼法专章规定假扣押与假处分制度。物的假扣押理由与限制债务人人身自由的理由不同，如不实行假扣押，判决即无法执行或极难执行时，方可实施对物的假扣押；而只有在对债务人财产的强制执行受到危险，需要保全时，才能限制债务人的人身自由。假扣押管辖，由审判本案的法院以及假扣押标的物所在地的法院，或者人身自由应受限制的人所在地的法院进行。申请假扣押应提出请求权并说明理由，但若提供担保，即使就请求权或假扣押理由未能进行说明，也可以命令实行假扣押；或者即使说明了理由，法院也可以命令提供担保后实行假扣押。对于命令假扣押的裁定，可以提出异议，但是假扣押的执行并不因提出异议而停止。对于假扣押异议，法院应以终局判决对假扣押是否合法进行裁判。假扣押法院应依申请命令申请假扣押命令的当事人在规定期间内起诉，不遵从命令的，法院将依申请判决宣布撤销假扣押。假扣押执行准用关于强制执行的规定，其中限制债务人人身自由的执行方法包括拘留等。
关于假处分的规定，法条原文为“如现状变更将使当事人的权利不能实现，或难于实现时，准许对于争议标的物实施假处分。”假处分由本案法院管辖，实施假处分，可以交付保管人保管，或者命令对方当事人作出一定行为或禁止对方当事人作出一定行为，特别是禁止对土地、已登记的船舶或建造中船舶进行让与、设置负担或抵押。假处分的具体规定包括：命令他人迁出房屋、命令承租第三人迁出房屋、嘱托土地登记机关或船舶登记机关进行登记等。
从德国民事诉讼法关于假扣押与假处分制度的内容来看，限制人身自由的假扣押和假处分与我国行为保全具有相似性，但关于行为保全最主要的规定还是假处分制度。
适用范围。德国学理上将假处分划分为确保性假处分、定暂时状态假处分和履行性的假处分。
确保性假处分被规定在第935条，即“如现状变更将使当事人的权利不能实现，或难于实现时，准许对于争议标的物实施假处分。”确保性假处分的主要功能在于保障判决的执行，权利人权利的实现。定暂时状态假处分规定在第940条，即“为避免重大损害或防止急迫的强暴行为，或因其他理由，对于有争议的法律关系，特别是继续的法律关系，有必要规定其暂时状态时可以实施假处分”。继续的法律关系包括租赁关系、劳动关系等，其功能在于防止重大损害。
从法条规定来看，确保性假处分适用于不以金钱为内容的请求，包括特定物给付和行为给付；暂时状态假处分适用于持续性的法律关系。
申请条件。包括形式上的申请和实体上的理由。也即对于假处分的实施，应当实行“不告不理”，以当事人的申请作为启动条件。而申请理由区分假处分类型，确保性假处分应当“现状变更导致当事人的权利不能实现或难于实现的情形，定暂时状态假处分则应当由重大损害或急迫的强暴行为”。法院可以自由裁量的事项是“是否提供担保”。担保与否不是实施假处分的必要条件，即便提供担保，理由不充分也可能不被法院认可。
管辖法院。我国学者在对德国法院系统和假处分管辖进行梳理后，从我国诉讼管辖的思维出发总结出德国假处分管辖如下。1.级别管辖：假处分由初级法院管辖或者控诉法院管辖，并且只有在本案属于控诉审时，该案的假处分申请才由控诉法院管辖。2.地域管辖：在紧急情况下，假处分可以由标的物所在地法院管辖。3.专属管辖：即在非紧迫情况下，土地所在地初级法院，或船舶的船籍港或船籍地或建造中船舶建造地的初级法院，可以管辖假处分。船舶的船籍港不在国内时，此项假处分由汉堡初级法院管辖。
程序流程。假处分的程序包括：申请、裁判、异议、执行。假处分由当事人申请启动，申请应说明假扣押与假处分理由。法院针对当事人申请进行审查，审查经过言辞辩论作出的是终局判决，否则作出裁定。因此在紧急情况下，也可以不经过言词辩论而为之，是否经过言辞辩论属于法院的义务性裁量事项。
当事人对法院作出的命令假扣押假处分的裁定可以提出异议，以书面形式向书记科提出，由其作成记录，异议应当说明理由。法院应依职权指定言辞辩论期日。但是执行一般不因异议而停止，除非法院准用第707条发出暂时命令。
假处分的执行依第928条、第936条准用关于强制执行的规定。
执行方式。第938条规定实施假处分，可以交付保管人保管，或命令对方当事人作出一定行为或禁止对方当事人作出一定行为。可见，执行方式与假处分对象相关：如果给付对象为特定物，则采用交付保管人保管的方式来执行；如果涉及行为给付，则命令行为人作出一定行为或禁止一定行为。再依第887条和第888条之规定，对于可以代替的作为，债务人不履行某种行为，而此项作为是第三人可以实行的，则法院依申请授权债权人以债务人的费用实行。若作为不能由第三人实行，则在债务人不实行作为义务时，处以强制罚款、强制拘留。
与德国不同，日本在立法上专门制定《民事保全法》，对假扣押、假处分予以规定。该法第1条明确规定，“对于保全民事诉讼本案权利而实施的假扣押、对系争标的物的假处分、为临时确定民事诉讼本案权利关系的假处分，除其他法律另有规定外，依本法规定”。因此，日本民事保全包括“假扣押”和“假处分”，针对财产的保全称为“假扣押”，针对债务人行为或者争议法律关系暂时状态的保全为“假处分”。
适用范围。从法条的规定来看，假扣押针对“以金钱支付为目的的债权”，假处分系“因系争物现状发生变更而有可能导致债权人无法实现其权利或实现权利存在显著困难时”或“若权利关系存在争议可导致债权人显著损害或造成紧急危险”时作出。因此，日本假处分亦与德国类似，分为“系争物的假处分”和“确定临时状态的假处分”。关于系争物的假处分，“行为是其对象之一，而这种行为又包括作为和不作为。当债务人的某种积极行为基于其特殊身份或特殊技能等原因具有不可替代性时，法院可将其作为假处分；不作为的假处分主要是当事人基于物权而发生的阻止妨碍请求权而责令对方当事人即债务人不得继续施加侵害行为或容忍自己权利被侵犯而不得反抗”。
确定暂时状态的假处分针对有争议的权利关系，“因为就争议权利关系对债权人正在逼近的损害和危险具有多种多样的情况，所以根据债权人的必要能够作出的假处分命令也各不相同，其相应的执行方法也不一样”。
确定暂时状态的假处分被保全的权利指的是尚处于争议的法律关系，既包括身份关系，也包括物权债权等财产关系；所涉本案诉讼既可以是给付之诉，也可以为确认之诉或者形成之诉。
申请条件。申请假处分必须符合一定条件，这些条件包括程序和实体要件。（1）申请。假处分应由当事人提出申请，可以在诉前或者诉讼中提出
。（2）理由。实体上申请假处分必须在申请中明确目的、应保全的权利或权利关系以及说明具体理由，即假处分的必要性。（3）疏明。当事人还需要对假处分的权利或权利关系以及必要性予以疏明。
也即当事人需要向裁判所法官说明自己申请假处分具有理由，让法官得以相信其申请理由成立。（4）担保。发出保全命令，可以要求申请人提供担保，或以认为适当的期间内提供担保作为实施保全的前提条件，亦可不要求提供担保。
管辖法院。保全命令和执行的管辖为专属管辖。
从级别管辖看，保全案件（包括假处分）由第一审裁判所管辖，除非案件系属于控诉审，则由控诉裁判所管辖。从地域管辖看，保全命令案件由本案的管辖裁判所或暂时应予扣押的物或系争物所在地的地方裁判所管辖；如果以交付船舶或动产为目的，则为船舶、动产、担保标的物所在地。
程序流程。日本假处分流程跟德国基本一致，分为：申请、裁判、异议和执行。法院裁定程序中，为了实现民事保全的迅速化，可以不经口头辩论，采用决定程序而非判决程序作出保全裁判。对保全命令申请作出的决定，应当附理由；但是未经口头辩论作出决定时，仅需写明理由的要点。对于确定暂时状态的假处分命令，应当要经过口头辩论或者审询，否则不能发出；除非进行口头辩论或者审询会导致假处分命令的申请目的落空。所谓审询，是指无须双方当事人对席参与，裁判所可对双方当事人以及其他关系人分别或者共同进行，进而给予书面或者口头陈述的机会的情形。与审判程序的不同在于其无须对席辩论，即便需要口头陈述，也无须在公开的法庭上进行。
债务人可以向发出命令的裁判所提出异议申请，异议需要对存在明显可撤销保全命令的原因事实以及保全执行可能会导致无法弥补的损害的情形予以疏明，裁判所可以在作出撤销、变更保全的裁定前要求提供担保，裁判所也可以裁判停止保全执行或撤销执行，但以提供担保为条件。对保全异议申请作出决定应当由裁判所经口头辩论或当事人双方均能出席进行审询。
执行方式。《民事保全法》第24条、第25条规定，裁判所为达成假处分命令申请的目的，可命令债务人为一定行为，或禁止债务人为一定行为，或命令其为给付；亦可作出使保管人保管标的物的处分及其他必要处分。若应保全的权利通过支付金钱的方式可以达到权利保护时目的，则裁判所可以确定债务人提存的金钱数额用于停止假处分执行或撤销假处分。
适用范围。我国台湾《民事诉讼法》第七编专门规定了保全程序，其中包括假扣押和假处分。针对金钱请求的执行保障，适用假扣押，针对非金钱给付请求则适用假处分。假处分制度与德国和日本有类似分类，即对特定标的之假处分和定暂时状态之假处分。特定标的之假处分，是指债权人就金钱请求以外的请求，欲保全将来之强制执行，请求法院就标的物之给付或其他给付，为必要之处分者；定暂时状态的假处分，是指为防止重大之损害或避免急迫之危险，在必要时，法院申请对争执法律关系的状态进行暂时保护。
申请条件。假扣押和假处分均可在诉讼尚未系属时提起，但是法院应依债务人声请命令债权人在一定期间内起诉；若其不在一定期间内起诉，则法院可以依申请撤销假扣押与假处分。特定标的假处分包括物的给付行为（积极的给付或者消极不作为），申请的理由是标的现状变更导致日后不能强制执行或难以执行的可能性。定暂时状态假处分针对争议的法律关系，该法律关系具有继续性，申请的理由是为防止发生重大损害或避免紧迫的危险，有暂定法律关系状态的必要。
管辖法院。假扣押假处分由本案管辖法院或者假扣押假处分标的所在地地方法院管辖。本案管辖法院是指受诉的第一审法院，如果诉讼在二审中则本案管辖法院为第二审法院。
程序流程。首先，申请。假扣押与假处分应当递交声请，载明当事人、请求和原因事实以及假扣押假处分的原因、管辖法院。其次，担保。当事人需要对申请原因予以释明，若释明理由不够充分但债权人愿意提供担保或者法院认为需要提供担保，则要求债权人予以担保。当然，如果债权人对请求和保全理由进行了释明，法院仍然可以命令其提供担保。再次，撤销。撤销的原因主要有以下几种：债权人没有在规定的期间内起诉，债务人可以申请法院撤销裁定；假扣押与假处分的原因事实消失或者债权人在本案诉讼中败诉，债务人可以申请撤销裁定；债务人提供担保后申请法院撤销裁定。必须注意的是，因债务人提供担保而申请撤销裁定时，法院应给予债权人陈述意见的机会。最后，抗告。对于假扣押与假处分裁定可以抗告。
执行方式。我国台湾地区假扣押、假处分执行的内容通过《强制执行法》第五章加以规定。对于特定物假处分的裁定，通常是选任管理人管理系争物；或者命令或禁止债务人为一定行为，将裁定送达给债务人；涉及禁止债务人设定转移或变更不动产上权利时，裁定予以公示。