第六讲
代理

一、代理的概念

代理，是代理人以被代理人（又称本人）或以自己的名义，在代理权限内与第三人（又称相对人）所为的法律行为，其法律后果直接或间接由被代理人承受的民事法律制度。代理是一种至少有三方（被代理人、代理人、第三人）参加的民事法律关系。

此概念，是民法上界定的经典的代理模式。对于其结构，举例说明如下：

甲是被代理人，也叫本人（注意： 本人作为一个规范概念，只要在代理的制度中出现，不需要任何的说明，指的就是被代理人 ），乙是代理人，丙是第三人（也叫交易相对人）。乙经过甲的授权，进而获得了代理权，以甲的名义与交易相对人进行法律行为（最典型的是订立合同），法律行为所引起的法律后果由甲丙来承担。

自民法体系的角度言之，民法上界定的此经典的代理模式，就民法上的行为而言，通常只有法律行为才能进行代理，事实行为由于直接产生法定后果，不存在代理的可能。

反过来，只有法律行为才能进行代理，并不能得出所有法律行为均可以代理的结论。有的法律行为，如依照法律规定或者双方当事人约定，应当由本人亲自实施的民事法律行为，不得通过代理人进行。这些行为包括：

1.具有人身性质的行为，如订立遗嘱、婚姻登记、收养子女等。

2.法律规定或当事人约定应当由特定的人亲自为之的行为，如演出、讲课等。

3.违法行为不可代理。 代理人知道或者应当知道代理事项违法仍然实施代理行为，或者被代理人知道或者应当知道代理人的代理行为违法未作反对表示的，被代理人和代理人应当承担连带责任 。

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二、代理的分类

通常而言，代理的分类是对于广义代理的分类，上述所谓经典的代理模式只是代理的一种情形。

（一）意定代理与法定代理

这是根据代理权的来源不同对代理进行的分类。

1.意定代理

意定代理包括委托代理和职务代理，两者基础关系有异，但代理权的产生均是基于授权行为。

（1）委托代理，是指基于被代理人的委托授权而发生的代理，是最常见、最广泛适用的一种代理形式。委托代理一般是在委托合同基础上，由被代理人直接授权给代理人。

这种代理，正是上述民法中界定的所谓经典的代理模式。

理解委托代理，关键是理解委托代理的内在逻辑结构。

委托代理，描述的是两个法律事实之组合，即委托合同和单方授予代理权。委托合同是双方法律行为，代理权的授予是单方法律行为。使得代理人获得代理权的，是被代理人对于代理人单方授权的行为，而不是委托合同。这两个行为应当分开理解，否则就会遇到困惑。

委托合同与单方授权，既然是两个法律事实，则意味着两者既可以同时存在，也可以分别存在。举例说明如下：

① 既有委托，又有代理。 如，甲与乙签订委托合同，同时，甲授权给乙，让乙以甲的名义与丙订立合同 。

② 只有委托，没有代理。 如，甲与张律师签订委托合同，约定在一年内就法律问题向张律师咨询，并约定费用若干 。

③ 只有代理，没有委托。 如，甲乙是好友，一天在国外旅游的甲授权给乙，让乙从某超市以甲的名义订购一台打折销售的空调，甲是基于友谊关系对乙的信任而进行的直接授权 。

两者相区分的意义在于，两种行为对于当事人行为能力要求不同。

委托合同如果有一方是限制民事行为能力人，且超出其年龄、智力范围的，合同为效力待定。如果是被代理人授权给一个限制民事行为能力人，让其以被代理人的名义去订立合同的，授权行为有效，因为代理权的授予是单方行为，被授权的代理人以被代理人的名义订立的合同也有效，因为代理人不需要承担合同履行的后果，其是否有完全民事行为能力并不重要，只要被代理人愿意授权给他就可以。

（2）职务代理是指因劳动合同、雇佣合同等法律关系，受雇人就职权范围内的事项以法人或非法人组织的名义实施法律行为，对法人、非法人组织发生效力的代理。

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2.法定代理

法定代理，是指根据法律的直接规定而产生的代理。法定代理不需要被代理人的授权。 例如，依据我国法律规定，无民事行为能力人、限制民事行为能力人的监护人为其法定代理人；夫妻之间日常事务彼此有代理权等。

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（二）直接代理与间接代理

这是根据代理人在进行代理活动时，是否明示以被代理人的名义而对代理进行的分类。

1.直接代理

代理人在代理的权限范围内所为的意思表示， 必须以被代理人名义 进行的代理为直接代理。此种代理，后果 直接 由被代理人承担，是 显名代理的一种 。直接代理的目的在于保护相对人利益，使其知悉法律关系的当事人。

2.间接代理

代理人在代理权限内 以自己的名义 进行的代理为间接代理。此种代理的后果 间接 归于被代理人。

根据我国《民法典》合同编的规定，根据相对人是否知道代理关系的存在，又可以分为显名的间接代理和隐名的间接代理。

显名的间接代理 ，是指代理人虽未以本人名义为法律行为，而实际有代理的意思而且 相对人知道或应当知道其为代理他人行为的 ，代理人的行为效果，直接在被代理人和相对人之间发生。

隐名的间接代理 ，是指代理人以自己的名义订立合同，同时， 相对人不知道代理关系存在 的情形。

对于此种代理的法律效果，本书将在后文讲述。

（三）本代理与复代理（再代理）

1.本代理

是指由本人选任代理人或直接依据法律规定产生代理人的代理。

2.复代理

（1）含义

是指代理人为了被代理人的利益需要，将其享有的代理权的全部或一部分转委托给他人行使而产生的代理。此种代理是基于转委托而形成的代理关系，所以，又称为再代理或转委托。

（2）特征

①复代理人的代理权限以原代理人的权限为限；

②代理人以自己名义选任第三人为复代理人，这是代理人的复任权；

③复代理人是 被代理人的代理人 而非原代理人的代理人，故被代理人可以直接指示复代理人；

④复代理人所为法律行为的后果直接由被代理人承担。

（3）复代理的产生

（4）复代理中的责任

①一般情况下，复代理人的行为由本人（被代理人）承担责任，法律效果直接归于被代理人；

②例外情况下，代理人对于复代理人的行为承担责任。

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（四）单独代理与共同代理

1.单独代理

单独代理是代理权属于一人的代理。单独代理的特征是代理权属于一人，但被代理人是一人还是数人，在所不问。

2.共同代理

共同代理是代理权属于两人以上的代理。共同代理人如果共同实施代理，则形成共同关系，可以共同行使代理权，也可以约定依多数决原则行使代理权。

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三、代理权的发生、行使与终止

（一）发生

在不同代理关系中，代理权的产生有所不同。

1.在委托代理关系中，代理权是基于被代理人的单方授权而产生的。

2.在法定代理关系中，代理权是根据法律的直接规定而产生的。

（二）代理权行使的限制

自己代理、双方代理与通谋代理这三种情形，在理论上并称为滥用代理权，原则上民法予以禁止。

1.自己代理

这是指代理人以被代理人的名义与自己进行民事活动的行为。该行为通常为无效行为，但 仅给被代理人带来利益的，或者经被代理人许可的 ，应为有效。

2.双方代理

这是指代理人以被代理人的名义与自己代理的其他人进行民事活动的行为。该行为原则上无效， 但符合法律规定或交易习惯，或者经被代理人认可的 ，应为有效。

3.通谋代理

通谋代理即代理人与第三人恶意串通，此种行为属于无效的法律行为，给被代理人造成损害的， 由代理人和第三人负连带责任 。

（三）终止

1.委托代理终止

（1）代理期间届满或者代理事务完成；

（2）被代理人取消委托或者代理人辞去委托；

（3）代理人丧失民事行为能力；

（4）代理人或者被代理人死亡；

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（5）作为代理人或者被代理人的法人、非法人组织终止。

[例题] 王教授因公去美国讲学3个月，临行前邻居李大爷托其在美国购买正宗丽声助听器。3个月后，王教授带着替李大爷买好的助听器回国，得知1个月前李大爷去世，遂要求其子支付价款并取走助听器。其子以父亲已去世，助听器派不上用场而拒绝。对此，下列说法正确的是：

A.经李大爷之子追认始有效

B.属有权代理

C.属代理权终止后的行为

D.属无权代理，因被代理人死亡，代理终止

2.法定代理的终止

（1）被代理人取得或者恢复完全民事行为能力；

（2）代理人丧失民事行为能力；

（3）代理人或者被代理人死亡；

（4）法律规定的其他情形。

四、无权代理（狭义）

“无权代理”一词，没有特别说明的情况下，通常是指狭义的无权代理，即不包括表见代理。

（一）含义

代理人缺乏代理权时所进行的行为。

主要包括三种情形：根本未授权、有授权但已经过期、有授权但超出了授权的范围。

（二）无权代理的效力

1.关于本人的追认权的说明

被代理人一旦追认，此效力待定的合同自成立时生效。追认的情形如下：

（1）被代理人明确表示承认；

（2）被代理人知道后保持沉默，但开始履行义务；

（3） 法律行为发生时 ，明知而没有反对，在理论上这种情况被称为默示的授权，视为追认。

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2.无权代理中的责任

（1）无权代理人所实施的行为，如果不得到“被代理人”的追认，又不能证明自己有代理权，则应对自己的行为承担责任，对该行为所造成的相对人的损失负赔偿责任。

（2）被代理人对无权代理行为有拒绝承认的形成权，该拒绝的意思表示一经作出即产生无权代理对被代理人无效的法律后果。该无权代理人应对第三人承担相应的法律后果。

（3）如果因无权代理行为而造成“被代理人”损失的，无权代理人也应负赔偿责任。

3.相对人的催告权、撤销权与选择权

在无权代理中， 相对人（第三人） 对代理行为享有催告权， 善意的相对人还享有撤销权和选择权 。有两点值得注意：

（1）此两项权利行使的前提均为追认之前；

（2）所谓的善意是指第三人不知道行为没有代理权。

4.无权代理可能的最终后果

（1）代理有效时——即本人（被代理人） 作出追认的表示

①本人与第三人之间形成有效合同关系，若任何一方不履行须承担违约责任。

②行为人与第三人之间无任何法律关系。

③本人与行为人之间可能发生报酬与费用，具体参照有权代理时的标准。

（2）代理无效时——即本人（被代理人） 没有作出追认的表示

①本人与第三人之间无任何法律关系。

②本人与行为人之间无合同关系，但是， 行为人给本人带来损失的应赔偿 。

③行为人与第三人之间，给第三人带来损失的，若第三人不知情， 可选择行为人赔偿损失（缔约过失赔偿）或者履行债务 。第三人是否知情，由无权代理的行为人负责举证。

5.其他的可能

如果行为人之无权代理行为确实是为了本人之利益，并且符合无因管理的构成要件时，在行为人与本人之间可构成无因管理之债。

[例题] 下列哪一情形构成无权代理？

A.甲冒用乙的姓名从某杂志社领取乙的论文稿酬据为己有

B.某公司董事长超越权限以本公司名义为他人提供担保

C.刘某受同学周某之托冒充丁某参加求职面试

D.关某代收某推销员谎称关某的邻居李某订购的保健品并代为付款

五、表见代理

表见代理也是一种无权代理，不过因为代理人在行为时，让第三人相信了其有代理权的外观，所以，与一般的无权代理截然不同。要点如下：

（一）含义及意义

表见代理是指行为人虽没有代理权，但第三人在客观上有理由相信其有代理权而与其实施法律行为，该法律行为的后果由本人承担的代理。

表见代理在代理制度中起协调本人利益和相对人利益的作用，通过对善意第三人利益的保护而达到维护交易秩序的目的。

（二）表见代理的构成要件

构成表见代理，须具备以下条件：

1.代理人无代理权。

代理人在实施代理行为时，并无本人的授权，或虽有授权，但并未授权其可实施超出特定授权范围的行为。

2.该无权代理人有被授予代理权的外表或假象。

相对人应当就无权代理符合“存在代理权的外观”承担举证责任。

3.相对人有正当理由相信（无过失的不知情）该无权代理人有代理权。

被代理人应当就相对人不符合“相对人不知道行为人行为时没有代理权，且无过失”承担举证责任。

4.相对人基于信任而与该无权代理人为法律行为。

这是判定是否构成表见代理的最终标准，虽然有以上三个要件，但最终相对人若未与该无权代理人就所谓代理内容成立法律行为，那么也不构成表见代理。

（三）构成表见代理的经典情形

1.因表见授权表示而产生的表见代理

被代理人以直接或间接的意思表示，表明授予他人代理权，但事实上并未授权。在此情况下，相对人有理由相信该无权代理人为有权代理人，而与之为法律行为。

2.因代理关系终止后未采取必要的措施而产生的表见代理

被代理人在代理关系终止后，被代理人没有采取必要措施的情形主要有：

（1）如果没有书面授权，但长期以来形成了交易习惯，在代理人离职后，被代理人应将此事实以适当的方式，有效地通知相对人；

（2）如果有书面授权但尚未到期，在提前结束授权时，应当收回授权书；

（3）如果有交给代理人介绍信、盖有公司合同专用章的空白合同书的，授权结束后应当及时收回。

如果在上述情况下，因为被代理人的原因，使相对人不知代理关系终止，而与原代理人为法律行为，则构成表见代理。

综上而言， 所有构成表见代理的情形均是由于被代理人的过错导致的，因此，为了保护善意第三人，就由被代理人承担此法律行为的后果 。

3.通常认为不构成表见代理的两种情形

（1）盗用他人介绍信、合同专用章或盖有公章的空白合同书签订合同的。

在发生盗用的情况，被代理人也会因盗窃行为的发生遭受损失，即便第三人善意且无过失的情况下，相信了盗窃人有代理权，也不是因为被代理人的过错导致的，所以，此种情形通常不构成表见代理，可能的损失都应当由盗窃者承担。

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（2）借用他人介绍信、合同专用章或者盖有公章的空白合同书签订合同的。

这种情况本来可以构成表见代理，但是，我国《民诉解释》第65条规定：“借用业务介绍信、合同专用章、盖章的空白合同书或者银行账户的，出借单位和借用人为共同诉讼人。”对于这种规定，通常理解为出借人和借用人之间承担的是连带责任。既然有特别规定，就优先适用特别规定，因而排除了认定此种情形构成表见代理的必要。因为一旦构成表见代理，承担责任的方式是直接由被代理人承担，而不是连带责任。

[例题1] 甲公司业务经理乙长期在丙餐厅签单招待客户，餐费由公司按月结清。后乙因故辞职，月底餐厅前去结账时，甲公司认为，乙当月的几次用餐都是招待私人朋友，因而拒付乙所签单的餐费。下列哪一选项是正确的？

A.甲公司应当付款

B.甲公司应当付款，乙承担连带责任

C.甲公司有权拒绝付款

D.甲公司应当承担补充责任

[例题2] 甲委托乙前往丙厂采购男装，乙觉得丙生产的女装市场看好，便自作主张以甲的名义向丙订购。丙未问乙的代理权限，便与之订立了买卖合同。对此，下列哪些说法是正确的？

A.甲有追认权

B.丙有催告权

C.丙有撤销权、选择权

D.构成表见代理 aFlVOdMO2blzy/JfrplEv43rSCnGXI1tuPRnA2tFkhd189uxfAy03pukBW3uF1DT