本罪侵犯的客体是国家工作人员职务行为的廉洁性和公共财物的所有权。
犯罪对象是公共财物。根据《刑法》第91条的规定,公共财物是指下列财产: (1) 国有财产; (2) 劳动群众集体所有的财产; (3) 用于扶贫和其他公益事业的社会捐助或者专项基金的财产; (4) 在国家机关、国有公司、企业、集体企业和人民团体管理、使用或者运输中的私人财产。此外,根据《刑法》第394条的规定,本罪的对象还包括国家工作人员在国内公务活动或者对外交往中接受的礼物。
本罪在客观方面表现为利用职务上的便利,以侵吞、窃取、骗取或者其他手段非法占有公共财物的行为。具体包括以下几个要素:
1. 利用职务上的便利。利用职务上的便利,是指利用职务上主管、管理、经手公共财物的权力和便利条件。其中,“主管”,是指负责调拨、处置及其他支配公共财物的职务活动。“管理”,是指监督、保管等使公共财物不流失的职务活动。“经手”,是指领取、支出等经办公共财物的职务活动。如果行为人利用的不是职务上的便利,而是利用对工作环境的熟悉等便利条件,窃取其他人主管的财物的,不构成贪污罪,而构成其他犯罪,如盗窃罪。
2. 行为方式是侵吞、窃取、骗取或者其他手段。“侵吞”,是指行为人将自己因职务关系而合法持有的公共财物非法据为己有或转归第三人所有。“窃取”,是指行为人采取秘密获取的方法,将自己保管的公共财物非法据为己有,即所谓的“监守自盗”。“骗取”,是指行为人采取虚构事实或者隐瞒真相的方法,使具有处分权的受骗人发生认识错误,进而取得公共财物。“其他手段”,是指采用侵吞、窃取、骗取以外的其他手段非法占有公共财物的方法。
(1) 国家出资企业工作人员在改制过程中隐匿公司、企业财产归个人持股的改制后公司、企业所有的行为。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见》,国家工作人员或者受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员利用职务上的便利,在国家出资企业改制过程中故意通过低估资产、隐瞒债权、虚设债务、虚构产权交易等方式隐匿公司、企业财产,转为本人持有股份的改制后公司、企业所有,应当依法追究刑事责任的,依照《刑法》第382条、第383条的规定,以贪污罪定罪处罚。
(2) 国有公司、企业在改制过程中隐匿公司、企业财产归职工集体持股的改制后公司、企业所有的行为的处理。改制后的公司、企业中只有改制前公司、企业的管理人员或者少数职工持股,改制前公司、企业的多数职工未持股的,依照《最高人民法院、最高人民检察院关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见》第1条的规定,以贪污罪定罪处罚。
本罪的主体是特殊主体,只有具有法定特殊身份或者资格的人才能构成本罪。具体而言,包括以下两种不同身份的自然人:
1. 国家工作人员。根据《刑法》第93条的规定,国家工作人员是指国家机关中从事公务的人员,国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员,以及其他依照法律从事公务的人员。根据《全国人民代表大会常务委员会关于〈中华人民共和国刑法〉第九十三条第二款的解释》,村民委员会等村基层组织人员协助人民政府从事下列行政管理工作时,属于前述的“其他依照法律从事公务的人员”: (1) 救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物的管理; (2) 社会捐助公益事业款物的管理; (3) 国有土地的经营和管理; (4) 土地征收、征用补偿费用的管理; (5) 代征、代缴税款; (6) 有关计划生育、户籍、征兵工作; (7) 协助人民政府从事的其他行政管理工作。
在认定行为人是否为国家工作人员时,需要注意把握以下几点:
(1) 国家机关工作人员的认定
刑法中所称的国家机关工作人员,是指在国家机关中从事公务的人员,包括在各级国家权力机关、行政机关、司法机关和军事机关中从事公务的人员。
根据有关立法解释的规定,在依照法律、法规规定行使国家行政管理职权的组织中从事公务的人员,或者在受国家机关委托代表国家行使职权的组织中从事公务的人员,或者虽未列入国家机关人员编制但在国家机关中从事公务的人员,视为国家机关工作人员。在乡(镇)以上中国共产党机关、人民政协机关中从事公务的人员,司法实践中也应当视为国家机关工作人员。
(2) 国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员的认定
所谓委派,即委任、派遣,其形式多种多样,如任命、指派、提名、批准等。不论被委派的人身份如何,只要是接受国家机关、国有公司、企业、事业单位委派,代表国家机关、国有公司、企业、事业单位在非国有公司、企业、事业单位、社会团体中从事组织、领导、监督、管理等工作,都可以认定为国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员,如国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到国有控股或者参股的股份有限公司从事组织、领导、监督、管理等工作的人员,应当以国家工作人员论。国有公司、企业改制为股份有限公司后原国有公司、企业的工作人员和股份有限公司新任命的人员中,除代表国有投资主体行使监督、管理职权的人外,不以国家工作人员论。
(3) 关于国家出资企业中国家工作人员的认定
经国家机关、国有公司、企业、事业单位提名、推荐、任命、批准等,在国有控股、参股公司及其分支机构中从事公务的人员,应当认定为国家工作人员。具体的任命机构和程序,不影响国家工作人员的认定。
经国家出资企业中负有管理、监督国有资产职责的组织批准或者研究决定,代表其在国有控股、参股公司及其分支机构中从事组织、领导、监督、经营、管理工作的人员,应当认定为国家工作人员。
国家出资企业中的国家工作人员,在国家出资企业中持有个人股份或者同时接受非国有股东委托的,不影响其国家工作人员身份的认定。
(4) 关于改制前后主体身份发生变化的犯罪的处理
国家工作人员在国家出资企业改制前利用职务上的便利实施犯罪,在其不再具有国家工作人员身份后又实施同种行为,依法构成不同犯罪的,应当分别定罪,实行数罪并罚。
国家工作人员利用职务上的便利,在国家出资企业改制过程中隐匿公司、企业财产,在其不再具有国家工作人员身份后将所隐匿财产据为己有的,依照《刑法》第382条、第383条的规定,以贪污罪定罪处罚。
国家工作人员在国家出资企业改制过程中利用职务上的便利为请托人谋取利益,事先约定在其不再具有国家工作人员身份后收受请托人财物,或者在身份变化前后连续收受请托人财物的,依照《刑法》第385条、第386条的规定,以受贿罪定罪处罚。
(5) 关于国家出资企业的界定
“国家出资企业”,包括国家出资的国有独资公司、国有独资企业,以及国有资本控股公司、国有资本参股公司。
是否属于国家出资企业不清楚的,应遵循“谁投资、谁拥有产权”的原则进行界定。企业注册登记中的资金来源与实际出资不符的,应根据实际出资情况确定企业的性质。企业实际出资情况不清楚的,可以综合工商注册、分配形式、经营管理等因素确定企业的性质。
(6) “其他依照法律从事公务的人员”的认定
《刑法》第93条第2款规定的“其他依照法律从事公务的人员”应当具有两个特征:一是在特定条件下行使国家管理职能;二是依照法律规定从事公务。具体包括: ① 依法履行职责的各级人民代表大会代表; ② 依法履行审判职责的人民陪审员; ③ 协助乡镇人民政府、街道办事处从事行政管理工作的村民委员会、居民委员会等农村和城市基层组织人员; ④ 其他由法律授权从事公务的人员。
(7) 关于“从事公务”的理解
从事公务,是指代表国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体等履行组织、领导、监督、管理等职责。公务主要表现为与职权相联系的公共事务以及监督、管理国有财产的职务活动。如国家机关工作人员依法履行职责,国有公司的董事、经理、监事、会计、出纳人员等管理、监督国有财产等活动,属于从事公务。那些不具备职权内容的劳务活动、技术服务工作,如售货员、售票员等所从事的工作,一般不认为是公务。
2. 受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员。所谓“受委托管理、经营国有财产”,是指因承包、租赁、临时聘用等管理、经营国有财产。这类人员作为贪污罪的主体,有以下几个特点: (1) 被委托人原本不是管理、经营国家财产的国家工作人员,他们也不因接受委托而具有国家工作人员的身份; (2) 委托单位必须是国有单位; (3) 委托单位必须有委托他人以某种方式管理、经营国有财产的明确的意思表示,并赋予一定的职权和职责,同时,被委托人也必须有接受委托的明确的意思表示; (4) 委托行为具有合法性。
本罪在主观方面表现为故意,并具有非法占有公共财物的目的。
区分罪与非罪的界限,要注意把握以下几点:
1. 构成贪污罪的起刑点为3万元。
2. 关于贪污数额的认定,应注意以下三点:
(1) 对多次贪污未经处理的,按照累计贪污数额处罚。“多次贪污未经处理”,是指两次以上的贪污行为,以前既没有受过刑事处罚,也没有受过行政处理。
(2) 被贪污公款所生利息,不应作为贪污的犯罪数额计算。
(3) 在共同贪污案件中,如何认定刑法所规定的“贪污数额”?根据《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》的规定,“贪污数额”是指个人所参与或者组织、指挥共同贪污的数额,不能只按个人实际分得的赃款数额来认定。对共同贪污犯罪中的从犯,应当按照其所参与的共同贪污的数额确定量刑幅度,并依照《刑法》第27条第2款的规定,从轻、减轻处罚或者免除处罚。
3. 根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见》,办理国家出资企业中的职务犯罪案件时,要综合考虑历史条件、企业发展、职工就业、社会稳定等因素,注意具体情况具体分析,严格把握犯罪与一般违规行为的区分界限。对于主观恶意明显、社会危害严重、群众反映强烈的严重犯罪,要坚决依法从严惩处;对于特定历史条件下、为了顺利完成企业改制而实施的违反国家政策法律规定的行为,行为人无主观恶意或者主观恶意不明显,情节较轻,危害不大的,可以不作为犯罪处理。
对于国家出资企业中的职务犯罪,要加大经济上的惩罚力度,充分重视财产刑的适用和执行,最大限度地挽回国家和人民利益遭受的损失。不能退赃的,在决定刑罚时,应当作为重要情节予以考虑。
关于本罪的既遂标准,理论上有失控说、控制说等学说。但根据《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》的规定,贪污罪是一种以非法占有为目的的财产性职务犯罪,与盗窃、诈骗、抢夺等侵犯财产罪一样,应当以行为人是否实际控制财物作为区分贪污罪既遂与未遂的标准。对于行为人利用职务上的便利,实施了虚假平账等贪污行为,但公共财物尚未实际转移,或者尚未被行为人控制就被查获的,应当认定为贪污未遂。行为人控制公共财物后,是否将财物据为己有,不影响贪污既遂的认定。
根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见》,国家工作人员或者受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员利用职务上的便利,在国家出资企业改制过程中故意通过低估资产、隐瞒债权、虚设债务、虚构产权交易等方式隐匿公司、企业财产,转为本人持有股份的改制后公司、企业所有,所隐匿财产在改制过程中已为行为人实际控制,或者国家出资企业改制已经完成的,以犯罪既遂处理。
没有国家工作人员身份的人与国家工作人员共同犯本罪,应当按照下列规则处理:
1. 行为人与国家工作人员勾结,利用国家工作人员的职务便利,共同侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的,以贪污罪共犯论处。
2. 公司、企业或者其他单位中,不具有国家工作人员身份的人与国家工作人员勾结,分别利用各自的职务便利,共同将本单位财物非法据为己有的,按照主犯的犯罪性质定罪。
一、本罪与职务侵占罪的界限
二者的区别主要在于: (1) 犯罪对象不同。职务侵占罪的对象必须是行为人职权范围内或者是工作范围内经营的本单位的财物,它既可能是公共财物,也可能是私有财物;而贪污罪的对象则只能是公共财物。 (2) 主体要件不同。职务侵占罪的主体是公司、企业或者其他单位的工作人员,无论是股份有限公司、有限责任公司,还是国有公司、企业、中外合资、中外合作、集体性质企业、外商独资企业、私营企业等中不具有国家工作人员身份的一切职工都可成为本罪的主体;贪污罪的主体则只限于国家工作人员,其中包括在国有公司、企业或者其他公司、企业中行使管理职权,并具有国家工作人员身份的人员,包括受国有公司、国有企业委派或者聘请,作为国有公司、国有企业代表,在中外合资、合作、股份制公司、企业等非国有单位中,行使管理职权,并具有国家工作人员身份的人员。
国家工作人员或者受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员以外的人员,利用职务上的便利,在国家出资企业改制过程中故意通过低估资产、隐瞒债权、虚设债务、虚构产权交易等方式隐匿公司、企业财产,转为本人持有股份的改制后公司、企业所有,应当依法追究刑事责任的,依照《刑法》第271条的规定,以职务侵占罪定罪处罚。
二、本罪与盗窃罪的界限
二者都是以非法占有财物为目的的侵犯财产所有权的犯罪。二者的主要区别是: (1) 犯罪对象不同。本罪对象是公共财物;而盗窃罪的对象是他人财物,包括公私财物,而且多为犯罪行为前不被自己所控制的他人财物。 (2) 犯罪手段不同。本罪是指国家工作人员利用职务上的便利,侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物;而盗窃罪则是采用秘密窃取的手段获取他人财物的行为。 (3) 主体要件不同。本罪的主体是特殊主体;盗窃罪的主体为一般主体。
三、本罪与诈骗罪的界限
两种犯罪都是以非法占有为目的的侵犯财产所有权的行为。两者的主要区别就在于: (1) 犯罪对象不同。本罪对象是公共财物;而诈骗罪的对象是他人财物,包括公私财物,而且多为犯罪行为前不被自己所控制的他人财物。 (2) 犯罪手段不同。本罪是指国家工作人员利用职务上的便利,侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物;而诈骗罪则是用虚构的事实或者隐瞒事实真相的方法骗取他人的财物。 (3) 主体要件不同。本罪的主体是特殊主体;盗窃罪的主体为一般主体。
四、本罪与国有公司、企业、事业单位人员失职罪,国有公司、企业、事业单位人员滥用职权罪,徇私舞弊低价折股、出售国有资产罪的界限
在企业改制过程中未采取低估资产、隐瞒债权、虚设债务、虚构产权交易等方式故意隐匿公司、企业财产的,一般不应当认定为贪污;不具有非法占有目的,因滥用职权或者玩忽职守造成国有资产重大损失,依法构成《刑法》第168条或者第169条规定的犯罪的,依照该规定定罪处罚。