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定罪标准

犯罪客体

本罪侵犯的客体是国家工作人员职务行为的廉洁性和公共财产的占有、使用、收益权。

犯罪的对象是公款,包括用于救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济的款物。挪用金融凭证、有价证券用于质押,使公款处于风险之中,与挪用公款为他人提供担保没有实质的区别。符合刑法关于挪用公款罪规定的,以挪用公款罪定罪处罚,挪用公款数额以实际或者可能承担的风险数额认定。国家工作人员利用职务上的便利,挪用公有或本单位的国库券的行为以挪用公款论。但是“公款”不包括非特定公物;国家工作人员挪用非特定物归个人使用的行为,不以挪用公款罪论处,如构成其他犯罪的,依照刑法的相关规定定罪处罚。

犯罪客观方面

本罪在客观方面表现为利用职务上的便利,私自将公款挪作个人使用。具体包括以下几个构成要素:

1. 行为人利用了职务上的便利。“利用职务上的便利”,是指利用职务上主管、管理、经手公共财物的权力和便利条件。既包括行为人直接经手、管理公款的便利条件,也包括行为人因其职务关系而具有的调拨、支配、使用公款的便利条件。

2. 行为人挪用了公款。挪用,是指未经合法批准或者违反财经纪律,擅自使公款脱离单位的行为。挪用公款包括“挪而未用”的情形:挪用公款后尚未投入实际使用的,只要同时具备“数额较大”和“超过3个月未还”的构成要件,应当认定为挪用公款罪,但可以酌情从轻处罚。行为人不一定要亲手挪用公款,如国有单位领导利用职务上的便利指令具有法人资格的下级单位将公款供个人使用的,属于挪用公款行为,构成犯罪的,应以挪用公款罪定罪处罚。

3. 行为人将挪用的公款归个人使用。根据《全国人民代表大会常务委员会关于〈中华人民共和国刑法〉第三百八十四条第一款的解释》,有下列情形之一的,属于挪用公款“归个人使用”: (1) 将公款供本人、亲友或者其他自然人使用的; (2) 以个人名义将公款供其他单位使用的; (3) 个人决定以单位名义将公款供其他单位使用,谋取个人利益的。在司法实践中,对于将公款供其他单位使用的,认定是否属于“以个人名义”,不能只看形式,要从实质上把握。对于行为人逃避财务监管,或者与使用人约定以个人名义进行,或者借款、还款都以个人名义进行,将公款给其他单位使用的,应认定为“以个人名义”。“个人决定”既包括行为人在职权范围内决定,也包括超越职权范围决定。“谋取个人利益”,既包括行为人与使用人事先约定谋取个人利益实际尚未获取的情况,也包括虽未事先约定但实际已获取了个人利益的情况。其中的“个人利益”,既包括不正当利益,也包括正当利益;既包括财产性利益,也包括非财产性利益,但这种非财产性利益应当是具体的实际利益,如升学、就业等。

挪用公款归个人使用,具体包括以下几种情形:

(1) 挪用公款归个人使用,进行非法活动。“非法活动”,既包括犯罪活动,如走私;也包括非犯罪的违法活动,如赌博。挪用公款归个人使用,进行非法活动的,不受“数额较大”和挪用时间的限制。但根据司法解释,以挪用公款3万元为追究刑事责任的数额起点。

(2) 挪用公款数额较大、进行营利活动。挪用公款数额较大,归个人进行营利活动的,构成挪用公款罪,不受挪用时间和是否归还的限制。根据司法解释,以挪用公款5万元为“数额较大”的起点。行为人在案发前部分或者全部归还本息的,可以从轻处罚;情节轻微的,可以免除处罚。挪用公款存入银行、用于集资、购买股票、国债等,属于挪用公款进行营利活动。所获取的利息、收益等违法所得,应当追缴,但不计入挪用公款的数额。申报注册资本是为进行生产经营活动作准备,属于成立公司、企业进行营利活动的组成部分;因此,挪用公款归个人用于公司、企业注册资本验资证明的,应当认定为挪用公款进行营利活动。

(3) 挪用公款数额较大、超过3个月未还。根据司法解释,以挪用公款5万元为“数额较大”的起点。挪用正在生息或者需要支付利息的公款归个人使用,数额较大,超过3个月但在案发前全部归还本金的,可以从轻处罚或者免除处罚。给国家、集体造成的利息损失应予追缴。挪用公款数额巨大,超过3个月,案发前全部归还的,可以酌情从轻处罚。

挪用公款给他人使用,不知道使用人用公款进行营利活动或者用于非法进行营利活动或者用于非法活动,数额较大、超过3个月未还的,构成挪用公款罪;明知使用人用于营利活动或者非法活动的,应当认定为挪用人挪用公款进行营利活动或者非法活动。

挪用公款归还个人欠款的,应当根据产生欠款的原因分别认定属于挪用公款的何种情形。归还个人进行非法活动或者进行营利活动产生的欠款,应当认定为挪用公款进行非法活动或者进行营利活动。

(4) 国家出资企业的工作人员在公司、企业改制过程中为购买公司、企业股份,利用职务上的便利,将公司、企业的资金或者金融凭证、有价证券等用于个人贷款担保的,依照《刑法》第272条或者第384条的规定,以挪用资金罪或者挪用公款罪定罪处罚。

犯罪主体

本罪的主体是特殊主体,只有具有法定特殊身份或者资格的人才能构成本罪。具体而言,包括以下两种不同身份的自然人:

1. 国家工作人员。根据《刑法》第93条的规定,国家工作人员是指国家机关中从事公务的人员,国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员,以及其他依照法律从事公务的人员。根据《全国人民代表大会常务委员会关于〈中华人民共和国刑法〉第九十三条第二款的解释》,村民委员会等村基层组织人员协助人民政府从事下列行政管理工作时,属于前述的“其他依照法律从事公务的人员”: (1) 救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物的管理; (2) 社会捐助公益事业款物的管理; (3) 国有土地的经营和管理; (4) 土地征收、征用补偿费用的管理; (5) 代征、代缴税款; (6) 有关计划生育、户籍、征兵工作; (7) 协助人民政府从事的其他行政管理工作。

在认定行为人是否为国家工作人员时,需要注意把握以下几点:

(1) 国家机关工作人员的认定

刑法中所称的国家机关工作人员,是指在国家机关中从事公务的人员,包括在各级国家权力机关、行政机关、司法机关和军事机关中从事公务的人员。

根据有关立法解释的规定,在依照法律、法规规定行使国家行政管理职权的组织中从事公务的人员,或者在受国家机关委托代表国家行使职权的组织中从事公务的人员,或者虽未列入国家机关人员编制但在国家机关中从事公务的人员,视为国家机关工作人员。在乡(镇)以上中国共产党机关、人民政协机关中从事公务的人员,司法实践中也应当视为国家机关工作人员。

(2) 国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员的认定

所谓委派,即委任、派遣,其形式多种多样,如任命、指派、提名、批准等。不论被委派的人身份如何,只要是接受国家机关、国有公司、企业、事业单位委派,代表国家机关、国有公司、企业、事业单位在非国有公司、企业、事业单位、社会团体中从事组织、领导、监督、管理等工作,都可以认定为国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员,如国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到国有控股或者参股的股份有限公司从事组织、领导、监督、管理等工作的人员,应当以国家工作人员论。国有公司、企业改制为股份有限公司后原国有公司、企业的工作人员和股份有限公司新任命的人员中,除代表国有投资主体行使监督、管理职权的人外不以国家工作人员论。

(3) 关于国家出资企业中国家工作人员的认定

经国家机关、国有公司、企业、事业单位提名、推荐、任命、批准等,在国有控股、参股公司及其分支机构中从事公务的人员,应当认定为国家工作人员。具体的任命机构和程序,不影响国家工作人员的认定。

经国家出资企业中负有管理、监督国有资产职责的组织批准或者研究决定,代表其在国有控股、参股公司及其分支机构中从事组织、领导、监督、经营、管理工作的人员,应当认定为国家工作人员。

国家出资企业中的国家工作人员,在国家出资企业中持有个人股份或者同时接受非国有股东委托的,不影响其国家工作人员身份的认定。

(4) 关于改制前后主体身份发生变化的犯罪的处理

国家工作人员在国家出资企业改制前利用职务上的便利实施犯罪,在其不再具有国家工作人员身份后又实施同种行为,依法构成不同犯罪的,应当分别定罪,实行数罪并罚。

国家工作人员利用职务上的便利,在国家出资企业改制过程中隐匿公司、企业财产,在其不再具有国家工作人员身份后将所隐匿财产据为己有的,依照《刑法》第382条、第383条的规定,以贪污罪定罪处罚。

国家工作人员在国家出资企业改制过程中利用职务上的便利为请托人谋取利益,事先约定在其不再具有国家工作人员身份后收受请托人财物,或者在身份变化前后连续收受请托人财物的,依照《刑法》第385条、第386条的规定,以受贿罪定罪处罚。

(5) 关于国家出资企业的界定

“国家出资企业”,包括国家出资的国有独资公司、国有独资企业,以及国有资本控股公司、国有资本参股公司。

是否属于国家出资企业不清楚的,应遵循“谁投资、谁拥有产权”的原则进行界定。企业注册登记中的资金来源与实际出资不符的,应根据实际出资情况确定企业的性质。企业实际出资情况不清楚的,可以综合工商注册、分配形式、经营管理等因素确定企业的性质。

(6) “其他依照法律从事公务的人员”的认定

《刑法》第93条第2款规定的“其他依照法律从事公务的人员”应当具有两个特征:一是在特定条件下行使国家管理职能;二是依照法律规定从事公务。具体包括: 依法履行职责的各级人民代表大会代表; 依法履行审判职责的人民陪审员; 协助乡镇人民政府、街道办事处从事行政管理工作的村民委员会、居民委员会等农村和城市基层组织人员; 其他由法律授权从事公务的人员。

(7) 关于“从事公务”的理解

从事公务,是指代表国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体等履行组织、领导、监督、管理等职责。公务主要表现为与职权相联系的公共事务以及监督、管理国有财产的职务活动。如国家机关工作人员依法履行职责,国有公司的董事、经理、监事、会计、出纳人员等管理、监督国有财产等活动,属于从事公务。那些不具备职权内容的劳务活动、技术服务工作,如售货员、售票员等所从事的工作,一般不认为是公务。

2. 受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员。所谓“受委托管理、经营国有财产”,是指因承包、租赁、临时聘用等管理、经营国有财产。这类人员不属于前述的“国家工作人员”,作为贪污罪的主体,他们有以下几个特点: (1) 被委托人原本不是管理、经营国家财产的国家工作人员,他们也不因接受委托而具有国家工作人员的身份; (2) 委托单位必须是国有单位; (3) 委托单位必须有委托他人以某种方式管理、经营国有财产的明确的意思表示,并赋予一定的职权和职责,同时,被委托人也必须有接受委托的明确的意思表示; (4) 委托行为具有合法性。

犯罪主观方面

本罪主观方面为故意,即明知是公款而故意挪归个人使用。行为人主观目的是暂时地取得公款的使用权,用后归还;如果行为人具有非法占有的目的,则构成贪污罪。

罪与非罪

区分罪与非罪的界限,要注意把握以下几点:

1. 经单位领导集体研究决定将公款挪给个人使用,或者单位负责人为了单位的利益,决定将公款挪给个人使用的,不以挪用公款罪定罪处罚。上述行为致使单位遭受重大损失,构成其他犯罪的,依照刑法的有关规定对责任人员定罪处罚。

2. 要区分借用公款行为与挪用公款罪的界限。借用公款,是指按财务管理制度,经主管人员批准办理合法借款手续的行为。区分本罪与借用公款,关键看是否办理了合法的借款手续以及是否经过主管人员的同意;本人是主管人员的,应该经过集体研究。即使借用公款行为本身违反了财务管理制度的,也不能对行为人以本罪论处。但是,如果行为人本人是主管领导,违反有关规定,擅自决定将公款借给其他人使用,数额较大的,则构成挪用公款罪。

3. 行为人挪用公款的数额是定罪的重要标准。挪用公款归个人使用,“数额较大、进行营利活动的”或者“数额较大、超过3个月未还的”,以挪用公款5万元为“数额较大”的起点;“挪用公款归个人使用,进行非法活动的”,以挪用公款3万元为追究刑事责任的数额起点。

行为人如果多次挪用公款的,应该区分不同情况,计算出挪用公款的数额: (1) 多次挪用公款进行非法活动或者营利活动,应当累计其挪用数额,包括案发前已归还的部分。 (2) 多次挪用公款,没有进行非法活动或者营利活动,并且用后次挪用的公款归还前次挪用的公款,计算其挪用公款数额时应以最后未还的数额认定。 (3) 多次挪用公款归个人使用,其中有的用于非法活动、有的用于营利活动、有的用于其他活动的,应当采取分别计算的方法计算数额。但是,当用于某种活动的数额未达到定罪标准,但挪用公款的总额达到某项定罪标准时,可以按照以下方法计算: 非法活动同时也是“营利活动”时,用于非法活动的数额可以计入用于营利活动的数额中。 用于非法活动、营利活动的数额均可以计入用于其他活动的数额中。

共同犯罪

实践中,往往会出现挪用公款给他人使用的情况。至于使用人是否构成挪用公款罪,根据最高人民法院的司法解释,如果使用人与挪用人共谋,指使或者参与策划取得挪用款的,应以挪用公款罪的共犯定罪处罚。

此罪与彼罪

一、本罪与挪用资金罪的界限

根据《刑法》第272条的规定,挪用资金罪是指公司、企业或者其他单位的工作人员,利用职务上的便利,挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人,数额较大、超过3个月未还的,或者虽未超过3个月,但数额较大、进行营利活动的,或者进行非法活动的行为。二者在客观上都表现为利用职务上的便利挪用资金的行为,在主观上都有挪用的故意,有时犯罪对象也可能都是公司、企业或者其他单位的资金。但是,二者也有以下主要区别: (1) 犯罪对象不同。挪用公款罪的犯罪对象原则上限于公款,法定的例外情形下包括特定公物;而挪用资金罪的犯罪对象是非国有单位的资金。 (2) 犯罪主体不同。挪用公款罪的主体是国家工作人员;而挪用资金罪的主体则是公司、企业或者其他单位的工作人员。

二、本罪与挪用特定款物罪的界限

根据《刑法》第273条的规定,挪用特定款物罪是指挪用用于救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物,情节严重,致使国家和人民群众利益遭受重大损害的行为;而根据《刑法》第384条第2款的规定,国家工作人员挪用用于救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物归个人使用的,构成挪用公款罪且需要从重处罚。可见,挪用特定款物罪与从重处罚的挪用公款罪之间具有相似之处。本罪与挪用特定款物罪的区别在于: (1) 犯罪对象不同。本罪的对象为包括用于救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物在内的公款;而挪用特定款物罪的犯罪对象仅仅限于用于救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物。 (2) 挪用的含义不同。本罪的挪用是挪归个人使用;挪用特定款物罪则是违反专款专用的财经制度,将其挪作其他公共用途,如建造办公楼、购买公车等。 (3) 犯罪主体不同。本罪的主体是国家工作人员;挪用特定款物罪的主体是一般主体,虽然实践中常常由国家工作人员构成,但不排除非国家工作人员构成挪用特定款物罪的可能性。

三、本罪与贪污罪的界限

本罪与贪污罪之间具有许多相似之处,如犯罪对象都包括公款,客观都利用职务上的便利,主体都是国家工作人员,主观方面都是故意,二者的主要区别在于: (1) 犯罪对象不完全相同。本罪的对象是公款,包括7种特定款物,但一般不包括公物;而贪污罪的犯罪对象既可以是公款,也可以是公物。 (2) 犯罪客观方面的行为方式不一样。本罪在客观方面表现为挪用;贪污罪在客观方面则表现为非法占有,即利用职务上的便利,以侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的行为。 (3) 犯罪目的不同。本罪的行为人在主观上并不存在永久占有公款的目的,并准备用后归还公款;而贪污罪的行为人在主观上就有非法占有公共财物的目的。

在实践中,具有以下情形之一的,可以认定行为人具有非法占有公款的目的,应以贪污罪定罪处罚: (1) 行为人携带挪用的公款潜逃的,对其携带挪用的公款部分,以贪污罪定罪处罚; (2) 行为人挪用公款后采取虚假发票平账、销毁有关账目等手段,使所挪用的公款已难以在单位财务账目上反映出来,且没有归还行为的,应当以贪污罪定罪处罚。 (3) 行为人截取单位收入不入账,非法占有,使所占有的公款难以在单位财务账目上反映出来,且没有归还行为的,应当以贪污罪定罪处罚。 (4) 有证据证明行为人有能力归还所挪用的公款而拒不归还,并隐瞒挪用的公款去向的,应当以贪污罪定罪处罚。 aqbrXhPlnA1l0lefPr/f+SjEiQ964UpZF99AR6WqsPH0yWPpdJrOHbIsFrbLoTnE

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