围绕我国《民法典》规定人格权编发生的争论,既有政治基础问题,又有立法技术问题。把编纂《民法典》的问题归结到政治上是错误的,但是,主张《民法典》人格权编的立法脱离政治,主张只是纯粹的民法学术问题和立法技术问题,也是不正确的。
编纂《民法典》人格权编必须考虑的政治基础,主要包括以下四个问题。
《民法典》加强对人格权的保护所体现的政治基础,可以从以下三个方面来认识。
第一,历史上不断发展的人格权,无不体现的是当时社会提出的政治要求。在历史的发展过程中,历来就有人格权保护问题。人类社会自从有法律的那天始,就有对人格权的保护。例如,在任何一个历史时代,几乎都规定杀人为犯罪行为,保护人的生命权,保障社会生产力的发展,因为任何统治者进行统治,都必须有人作为被统治者,如果不保护人的生命权、健康权,国家就没有基本的劳动力。即使历史上的同态复仇,也是那个蒙昧时代保护生命权、健康权的具体制度。在随后出现的自由赔偿时期,受害人在受到人身损害时享有选择权,选择同态复仇或者赔偿,是因为救济侵权行为造成的人身损害若选择同态复仇,对统治者和社会发展并不有利,而选择赔偿救济,则既能够保存劳动力,又有利于受害人的经济利益。这正是立法对人格权保护政治后果考量的结果。到了强制赔偿时期,统治者一律废除同态复仇,受害人须请求赔偿救济自己的人格权损害,这种立法改革更是为了统治者的利益和社会发展,其基础都在于人格权立法的政治需求。
不仅对物质性人格权的保护,而且对精神性人格权也有保护的必要,例如,“十二铜表法”第八表第1条就有关于“假如有人编造或歌唱含有毁谤或侮辱他人的歌词时,则认为必须执行死刑”的规定。
在人类历史上的这些人格权保护立法,无不体现着政治考量和政治因素,与其社会的政治基础密切相关。
第二,人类在经历了“二战”的浩劫之后,面对数亿人被卷入战争中,几千万人被打死、被践踏、被蹂躏的残酷事实,人们终于发现,之所以会出现这样践踏人格的大屠杀,就是因为没有重视对人格权的保护,因而提出了全面加强人格权立法的诉求。历史上的人格权振兴就是在“二战”结束之后,通过对“二战”的深刻反思而振兴起来的。“二战”以前,民法重视对财产关系的调整,忽视对人格权的保护。“二战”以后,民法重视对人格权的立法,当代民法典对人格权差不多都有专章或者专节的规定,例如《魁北克民法典》《越南民法典》等,更不要说2003年的《乌克兰民法典》对人格权的专编规定。
第三,我国在“文化大革命”后加强人格权的立法,正是对十年浩劫践踏人格权惨痛教训的痛定思痛之作。不加强人格权的保护,那些等严重损毁人格尊严的大帽子,随时都可以强加在人们的头上,无数人被迫害致死。正视中国人格权保护的历史就可以看到,人格权立法的哪一个问题都摆脱不掉其政治基础。
生产力与生产关系的总和构成社会的经济基础。建立在一定经济基础之上,并且与其相适应的政治、法律制度和设施的总和以及政治法律思想、道德、艺术、宗教、哲学等社会意识形式,构成社会的上层建筑。
经济基础和上层建筑之间的关系,是经济基础决定上层建筑,上层建筑又对经济基础的发展发挥反作用。“人们在自己生活的社会生产中发生一定的、必然的、不以他们的意志为转移的关系,即同他们的物质生产力的一定发展阶段相适应的生产关系。这些生产关系的总和构成社会的经济结构,既有法律的和政治的上层建筑竖立其上,并有一定的社会意识形态与之相适应的现实基础。物质生活的生产方式,制约着整个社会生活、政治生活和精神生活的过程。”
这是解决人格权立法政治基础的基本规律。
法律属于上层建筑,是由经济基础决定的,在与经济基础相适应的上层建筑确定之后,又反过来对经济基础发挥反作用,推动经济基础向前发展。人格权立法属于上层建筑的范畴,当然要服从经济基础的需要。同时,当与社会经济基础相适应的人格权立法确定之后,又会反过来,对经济基础和整个社会的发展产生巨大的反作用。
正是基于这样的社会发展规律,1986年制定《民法通则》以及实施之后我国对人格权保护的长足进展,说明在人格权惨遭践踏历史悲剧结束之后的我国人格权立法,正是社会经济基础发生变革对法律等上层建筑改革提出的要求,人格权立法正确地反映了经济基础与上层建筑相适应的社会发展规律的要求后,又对社会经济基础的发展起到了巨大的反作用,推动了我国社会的巨大进步,使人们在今天才能够活得如此体面和有尊严。在《民法通则》的人格权立法还不够完善的情况下,就能够对社会进步发挥这样的重要作用,制定完善的《民法典》人格权编,适应社会经济基础和社会发展规律的要求,就能对社会发展起到更大的推动作用,能够让我们每一个人都活得更有尊严。
当代社会的主要社会矛盾,是人民日益增长的美好生活需要和不平衡不充分的发展之间的矛盾。
人民日益增长的美好生活需要不仅包括物质生活和精神生活,也包括政治生活,人民对这些日益增长的所有的生活需要都应当是美好的。在人民日益增长的美好生活需要中,美好的政治生活需要,就包括完善的人格权立法和完善的人格权保护,并且在所有的美好生活需要中的地位特别重要,因为人民的美好生活的需要是以全面尊重人格尊严为基础的,人民对美好的社会生活的需要只有以人格尊严的完善保护为基础,才能去向往和追求更美好的生活需要。所以,加强人格权立法,保护好人民的人格权,是在人民追求的美好生活需要的范畴之中。目前我国民事立法中的人格权立法“碎片化”表达的状态,体现的就是“人民日益增长的美好生活需要和不平衡不充分的发展之间的矛盾”的具象,人格权立法还不完善,人格权保护还不充分,人的尊严还没有得到更好的尊重,是立法不平衡不充分的发展的具体表现。在人民日益增长的美好生活需要和不平衡不充分的发展之间的矛盾中,加强人格权的立法,制定《民法典》人格权编,就是解决这一矛盾、推动社会发展的重要内容。《民法典》人格权编提高了对人格权的保障,改变了人格权立法不平衡不充分的发展现状,使其在保障民主、改善民生、推动社会基本矛盾协调发展方面,发挥重要作用。
人民当家作主的地位是人民的政治地位。国家的一切权力属于人民,“人民当家作主是社会主义民主政治的本质特征”
,人民是国家的主人,保护人民当家作主的需求,就必须保护好人民的地位。如果没有人民,国家就没有存在的价值。当代国家要把人民放在第一位,真正实现人民当家作主,就必须保证人的地位、人的尊严和人格权。尽管人格权是民事权利,但是在这方面涉及的却是政治问题。只要人民的人格权得不到完善的保护,人民当家作主的地位就不会得到全面保障,这种需求就无法得到全面实现。最重要的一条,就是要尊重人的尊严,保护人的主体地位,让人民享有充分的人格权,使人在各个方面都能够得到妥善的保护,人民才能真正当家作主。就此而言,《民法典》人格权编的立法就关乎人民当家作主的需求,不能不特别对待。
编纂《民法典》人格权编,在立法技术等方面也有重大争论。整理起来,主要的争论焦点有如下几个问题。
为了否认《民法典》人格权编的立法决策,学者对人格权概念提出了具有防御性、先在性、不可言说性、不可定义性的属性,进而得出人格权无须独立成编,甚至无须由法律规定的结论。对于人格权的防御性和先在性,作者在前文已经进行了说明。对于人格权概念的不可言说性、不可定义性的说法,作以下分析说明。
对于人格权概念,确实存在定义的困难,因为人格权在世界范围内被重视还不到一百年,比起其他民事权利概念的数百年甚至更长的历史,显然还是太年轻了。但是,对其定义的困难并不等于不可定义,假如人格权的概念具有不可定义性,那它根本就不是一个法律概念,因为任何法律概念都是可以被定义的,只不过是准确定义的难度较大而已。至于说人格权具有不可言说性,那是因为有的人对人格权概念的研究还没有达到一定的程度。法律对人格权概念的界定,也是言说具有一定难度而已,而不是不可言说,不可言说的概念也不是法律概念。对人格权概念提出这样两个所谓的权利属性,并不是对人格权概念法律属性的科学说明,而是缺乏深入研究所致。人格权作为民事权利的一种,是指民事主体依法固有的,为维护自身独立人格所必备,以人格利益为客体的民事权利。
在对人格利益作出正确解读的基础上,即可对人格权的概念作出准确定义。正如郑玉波先生所言:“人格权者,乃存在于权利人自己人格之权利,申言之,即吾人与其人格之不分离的关系所享有之社会的利益,而受法律保护者是也。例如生命、身体、自由、贞操、名誉、肖像、姓名、信用等权利均属之。”
以人格权的不可定义性和不可言说性为由,否定《民法典》人格权编的立法决策,由于其论据的不真实,因而没有可以令人信服的说服力。
有学者认为,《民法典》如何表达人格权概念的不确定性,规范碎片化或许是相对科学的方法,在没有消除人格权规范的碎片化状态的成因之前,不具备条件去设想人格权的民法表达之体系化发展趋势。
人格权民法典表达的碎片化,似乎是指民法典在表达人格权时的非体系化和分散性,即不能集中规定而须分散在民法的各个部分的表达方法。这确实是涉及《民法典》人格权编立法的一个最基本的立法技术问题。
碎片化与体系化相对应。目前各国民事立法,对人格权规范的立法体系化只在少数民法典中实现,大多数民法典对人格权的规范表达都是所谓的碎片化状态。前者如《乌克兰民法典》等,专设“人格非财产权”一编;后者如《德国民法典》,第18条规定了姓名权,第823条规定了生命权、身体权、健康权、自由权,第825条规定了贞操权,呈现的就是碎片化形态。
不过,大多数民法典特别是《德国民法典》规定人格权的碎片化状态,并不是人格权民法表达的必然方式,而是因历史原因形成的,即由于文明程度的不断发达和科学技术的不断进步,人们对于自己的人格构成要素的价值不断有新的认识,进而使人格权处于不断发展的状态,处在不断的变动之中。而民法典在其制定的当时,受制于当时的历史限制,以及对人格权规定的不断更新,继而形成了人格权表达方法的碎片化。
人格权民法表达的碎片化,不利于加强对人格权的保护。《民法通则》尽管没有对人格权的规定形成碎片化的表达方式,但是由于当时的立法经验和理论准备不足,规定的人格权内容比较粗疏,因而才须由最高人民法院制定详细的司法解释,使人格权的保护能够落到实处。一方面,《民法通则》规定人格权是基于当时的形势,还不能认为是碎片化表达;另一方面,司法机关在司法解释中对人格权的补充,是立法欠缺所致,立法和司法解释合起来称之为碎片化,尚有道理。《民法典》对人格权作出了详细规定,最高人民法院就不用再制定那么多司法解释,以至于像德国法院那样以制定法无法全面保护人格权而须借助法官法来确定对更多的民法典没有规定的人格权予以保护。在今天,编纂《民法典》提供了改变人格权民法表达碎片化状态的极好机会,不能偏偏追求所谓的人格权的碎片化表达,这是不对的。《民法典》规定人格权编,人格权立法实现科学化、体系化,对人格权立法实现法典化,是完全正确的。
这是很多学者提出来的问题,认为人格权编的条文数量少而使民法典的结构丧失整齐美,苏永钦教授也提出了人格权编在规范的数量上不会很多,独立成编就会有点牵强,最好的摆放位置还是总则,而视其规范数量而决定是否独立为一章的看法。
事实上,整齐是一种美,参差也是一种美。民法典分则各编不可能都规定为500条或者100条,合同编草案的条文达到500多条,物权编草案为240多条,而继承编只有31条,比人格权编的51条还要少,能因为继承编的条文数量较少而在分则中不规定继承编吗?其实,民法典分则各编的条文数量多少不是能否作为独立分编的因素,只有民事权利类型是否具有独立性,才是决定是否成为分则一编的基本要素。人格权是一种独立的民事权利类型,与其他民事权利类型具有同等地位,分则规定人格权编为独立一编,是有充分理由的。
否定《民法典》人格权编立法决策的理由还包括,评价一个国家的人格权保护水平,关键看这个国家(保护人格权的)侵权法是否发达,是否进步。人格权的类型划分只是方便对于侵害人格权的侵权纠纷案件按照案由进行归类(类型化)而已。
这两个论点,前一个看起来似乎没有错误,但是将这两个论点结合在一起,就能够看出其不正确的问题所在。不过,前一个观点其实也不完整,原因是,对人格权的保护,不仅要看侵权法是否发达,是否进步,更要看人格权立法是否发达,因为对人格权的保护不仅要有侵权请求权的保护,还须有人格权请求权的保护,就像物权不仅要有侵权法的保护,还要有物权请求权的保护一样。同时,对于人格权的立法,不仅是要保护,还要规定人格权的类型、内容、行使规则等。因此,仅有侵权法的保护,没有丰满的人格权法立法,也是不完善的。对人格权的类型划分,是确定不同类型的人格权所具有的不同内容以及具体行使权利的规则,只将其看作是方便对于侵害人格权的侵权纠纷案件按照案由进行归类(类型化),显然是片面的认识,因为当代人格权法并不只是对权利的保护,更重要的是对人格权权利内容和行使规则等的规范。将人格权的类型化规定简单地认定为只有对侵害人格权纠纷案件划分案由的价值,是对人格权法价值的贬低。侵权法可以对人格权提供保护,但是,侵权法不能替代人格权法,因为侵权责任法不能对人格权的确认和行使作出规定,无法代替人格权法。
学者在否定人格权编立法中,批评人格权编草案很多条文的内容,其中有的批评是对的,也有无端指责。例如,对草案多处使用的民事主体“享有人格利益”的说法进行批评,认为人格权益也不必然是一种人格利益,因为有时候生命对于人而言是痛苦,而不能称之为享受人格利益。对于痛不欲生的人,生命对他已经不是一种利益。这样的说法,完全不应当出自一位著名的民法学家之口。因为不论人格权的客体所包含的是痛苦还是快乐,都是人格权人享有的人格利益的内容,都属于民事利益的范畴。
人格利益作为人格权的客体,不是指民事主体的某种具体感受。难道对于痛不欲生的人,生命对他而言就不是他的生命权客体了吗?权利人尽管可以选择安乐死而解脱痛苦,但这正是权利人对自己享受的人格利益的支配,而且这种支配权就是享受人格利益的体现。
《民法典》主要规定的是交易规则还是权利行使规则,也是对《民法典》人格权编立法争论的一个重要问题,认为人格权无法进行交易,因此采取宣告即可达到立法目的。
对这种观点应当从两个方面进行分析。
第一,《民法典》不完全是关于交易规则的规定。《民法典》规定的规则是行使权利的具体规则,包括行为规则和裁判规则。交易规则只是其中的一部分,即真正讲交易规则的是交易行为,物权的取得和商事规则多数是交易行为,并且产生交易行为的后果,例如让渡物权是交易行为的后果而不是交易本身。《民法典》适用交易规则的行为主要是合同法领域,而且合同法中也有一些不属于交易行为,例如赠与就不完全是交易行为。婚姻家庭法领域更不存在交易行为,也不存在交易规则。
第二,在人格权领域中也存在交易行为和交易规则。在肖像许可使用合同中,权利人将自己的肖像使用权部分转让给他人使用,也是一种交易,通行的规则就是交易规则。《民法典》人格权编在肖像许可使用合同中规定,当事人对肖像许可使用合同中关于肖像使用条款的理解有争议的,应当作出有利于肖像权人的解释。当事人对肖像许可使用期限没有约定或者约定不明确的,任何一方当事人可以随时解除肖像许可使用合同,但是应当在合理期限之前通知对方。当事人对肖像许可使用期限有明确约定,肖像权人有正当理由的,可以解除肖像许可使用合同,但是应当在合理期限之前通知对方。因解除合同造成对方损失的,除不可归责于肖像权人的事由外,应当赔偿损失。姓名、名称等的许可使用合同,参照适用关于肖像许可使用的规定。
这些规定都是肖像权、姓名权、名称权的权利行使规则,都具有交易规则的性质,是人格权具有积极功能的规范。因此,认为人格权领域没有交易规则,不应当作具体规定,只要进行宣示即可,也是不正确的结论。
《民法典》规定的是市民社会的行为规范和裁判规范,集中表现为赋予主体民事权利、规范民事权利行使规则和确定民事权利保护方法,交易规则仅仅是其中的一小部分,以人格权不具有交易规则的性质而作为否定人格权法独立成编的理由,显然不充分,也不具有说服力。