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第二节
《民法典》人格权编立法学术观点与立法技术之争的要点

一、我国《民法典》人格权编立法学术观点之争的主要内容

讨论人格权立法的学术观点,主要集中在人格权法是否独立成编上,争论的焦点是以下几个问题。在这些问题上提出的反对意见,都不能成立。

(一)“基于人格权与人格的本质联系而不能独立成编”及反驳理由

反对人格权法独立成编的学者认为:“作为人格权客体的自然人的生命、身体、健康、自由、姓名、肖像、名誉、隐私等,是人格的载体,因此,人格权与人格相始终,不可须臾分离,人格不消灭,人格权不消灭。” 这是将人格权规定在《民法典》总则编“自然人”一章的法理根据。

这种意见既有正确的一面,也有不正确的一面。人格权与人格相始终的意见是正确的,但是,对人格的正确解读,应当是民事权利能力,而不是人格权的客体。人格权的客体是人格利益,而不是抽象的人格,即不是民事权利能力,而是构成民事权利能力的各种人格要素。人格权确实与人格相始终,但是,人格权和人格权的客体即具体的人格利益之间,并不完全相始终。有的人格利益与人格相始终,例如人的生命、健康和身体等,但是有的人格利益却不是这样,会发生一定程度的分离。最典型的是肖像权,肖像权的客体即肖像,来源于自然人面部的形象,是具体的人格利益;但是,肖像一经形成,就成为自然人的面部形象的再现,总要依附于物质载体而存在,并且要脱离人格本身,甚至可以流转。 肖像的可流转性,形成了肖像权的易受侵犯性,因而侵害肖像权就变得频繁和容易,形成多发的侵害精神性人格权纠纷案件。姓名权和姓名也是这样。《德国民法典》特别重视姓名权及其保护,其重要原因之一,就是因为姓名权和人格为一体,然而姓名和主体却可以分离,能够被他人使用,也容易被他人侵害。隐私权也有这样的性质。这些人格权与身体权、健康权、生命权不一样,身体存在,有生命,有健康;生命没有了,健康就没有了,身体也就变成遗体,人格也就不存在了。不过,自然人死亡后,还有很多人格利益仍然存在,仍然需要继续保护,正是因为这个原因,姓名权、肖像权、隐私权等人格权保护的人格要素,是可以与人格本身部分分离的。正因为如此,美国出现公开权的权利概念,我国《侵权责任法》第20条也规定了人身权益受到损害造成财产利益损失的赔偿规则。问题是,一方面坚持说人格权与人格的本质联系,不可分离,但是,另一方面又认为侵害王军霞的肖像应当赔偿其财产利益的损失,认可“该判决承认了人格权具有财产价值并解决了财产损失额的计算问题。该案判决确立的规则,被立法机关上升为法律条文,规定在现行《侵权责任法》第20条” 。这样前后矛盾的表述,不知因何而生,当是学者不应犯的逻辑错误。应当指出的是,《侵权责任法》第20条并非仅依据王军霞案件判决上升为法律条文,只是依据的经验之一,美国法的公开权,德国法的承认人格权具有财产价值,日本法的商业形象权等,与王军霞案等无数案件积累的司法经验和我国公开权的理论研究成果均出自同一法理,都是该法第20条所依据的法理。 立法借鉴外国法理,结合中国理论研究成果和司法实践经验,是立法必采方法,清末变法修律遵循的“注重世界最普通之法则,原本后出最精确之法理,求最适于中国民情之法则,期于改进上最有利益之法则” ,为立法借鉴的经典之论,不存在“外国的月亮总是比中国圆”的偏见问题。

主张人格权法不能独立成编,因而应当规定在总则编的“自然人”部分,似乎是唯一的选择。不过,人格权不仅自然人享有,法人也享有,例如法人享有名称权和名誉权等,《民法通则》对此已经作了规定,《民法总则》也予以确认,是成功的。如果仅仅将人格权规定在总则编的“自然人”部分,在法人、非法人组织部分不规定又不行,要规定只能再另行规定在“法人”“非法人组织”部分,必然形成《民法典》关于人格权法立法的叠床架屋。

(二)“基于人格权与其他民事权利的本质区别而不能独立成编”及反驳理由

反对人格权法独立成编的主张,还认为基于人格权与其他民事权利的本质区别:“人格权的客体是存在于自然人自身的生命、身体、健康、自由、姓名、肖像、隐私等人格利益。因此,人格权是存在于主体自身的权利,不是存在于人与人之间的关系上的权利。人格权就像权利能力、行为能力、出生、死亡一样,属于主体自身的事项,因此,民法无所谓‘人格权’法律关系。只在人格权受侵害时才涉及与他人的关系”,故人格权不能作为民法典的分则,不能与物权编、债权编、亲属编、继承编并列。

这样的认识也是不正确的。人格权属于民事权利,而构成民事权利,必然就有民事义务相伴,因而构成人格权法律关系,怎么能说无所谓“人格权”法律关系呢?人格权的权利主体是特定的自然人、法人、非法人组织,而该自然人、法人、非法人组织之外的其他任何人,都是这个法律关系的义务主体,双方之间构成人格权的绝对性法律关系,就支配自己的人格利益而言,是绝对权、支配权,任何其他人都负有不可侵的法定义务。正如王泽鉴教授所言:“人格权人得直接享受其人格利益(支配性),并禁止他人的侵害(排他性),就此点而言,人格权类似于物权。”“人格权与物权同具有绝对排他性的结构”,因而“人格权是一种具支配性的绝对权。” 人格权法律关系是绝对性法律关系,当人格权受到侵害造成损害时,构成侵权法律关系,性质属于侵权之债这种相对性法律关系。这两个法律关系的性质不同,但都是客观存在的。因此,人格权也是民事权利,与其他民事权利虽然有一定区别,却没有本质区别,特别是没有人格权不能构成法律关系这种所谓的本质区别。

(三)“基于人格权不能依权利人的意思、行为而取得或处分,不适用总则编关于法律行为、代理、时效和期日期间的规定而不能独立成编”及反驳理由

反对意见还认为,人格权因自然人的出生而当然取得,因权利人的死亡而当然消灭,其取得与人的意思、行为无关,原则上不能处分,不能转让,不能赠与,不能抵销,不能抛弃。因此,民法总则的法律行为、代理、时效、期日和期间等制度,对于其他民事权利均有适用的余地,而唯独不能适用于人格权。因此,人格权不能规定在分则与物权、债权、亲属、继承并列,割裂人格权与人格的本质联系,混淆了人格权与其他民事权利的区别,而且破坏了民法典内部的逻辑关系。

这个意见听起来似乎有道理的,但实际上是不对的。原因在于,尽管人格权的性质确实属于固有权利,不因人的行为而取得,但是,这并不能说明人格权的客体即人格利益不能适用法律行为等民法制度。很多人格权的客体即人格利益是可以通过法律行为而处分、转移、赠与甚至抛弃的。例如,转移肖像权的许可使用权,法律是认可的;法人、非法人组织处分自己的名称权,部分转让甚至全部转让,也为法律所允许。即使自然人对自己身体的组成部分,即器官、组织以及自己的遗体,也可以捐赠他人,治病救人,不仅可行,而且是值得赞许的高尚行为。如果这些权利主体处分自己人格利益没有法律行为等规则的适用,如何能够实现呢?同时,人格权人处分自己的部分人格利益,也适用代理制度,未成年人处分自己的身体组成部分,须由法定代理人代理,即使成年人处分自己的人格利益,也可以适用委托代理制度。所以,说人格权不是支配权,只是一种确认权,是说不通的,人格权具有支配权的当然属性。不过,人格权确实有不适用法律行为等制度的部分,但是,只要有一部分人格权的行使适用法律行为、代理等制度,就不能作出“唯独不能适用于人格权”这样的错误结论。可见,反对人格权法独立成编的这个理论依据,在逻辑上不成立,以此论证“人格权法单独设编,就违反了民法典‘总则与分则’的逻辑关系”的论点,就更不能成立。

(四)“法人不享有人格权,因此人格权必须规定在自然人之中”及反驳理由

反对意见认为,人格权是自然人的权利,和法人没有关系,不是所有的民事主体都享受这个权利。 这种说法也是不正确的。

应当说,自然人享有的人格权是完整的,因为自然人有人格,需要对其人格利益进行全面保护。但是,法人、非法人组织也是民事主体,也有拟制的人格。尽管法人、非法人组织的人格和自然人的人格不一样,但是《民法通则》《民法典》也确认法人、非法人组织享有人格权,法人、非法人组织的名誉权、名称权须依法保护。王泽鉴教授认为,法人得为人格权的主体,但受有二种限制:一为法令限制,二为性质上限制。关于法令的限制多见于法人享有财产权,现行法上并无限制法人人格权的规定。性质上的限制,指法人不得享有专属于自然人的人格权,如生命、身体、健康、自由、肖像。其非专属于自然人的,则得享有之,例如姓名、名誉(商誉)、信用、隐私(商业秘密等)。 上海法院判了一件法人名誉权保护的典型案例,判决侵权人对受到名誉权侵害的企业法人赔偿150万元的损失 ,是目前判决侵害名誉权案件赔偿数额最高的典型案件,非常有说服力。 法人、非法人组织的名誉权必须保护,认为法人没有人格权,进而将其作为反对人格权法独立成编的一个理由,也不能成立。

以上反对《民法典》人格权法独立成编的学术观点,都存在逻辑上的缺陷和事实上的缺陷,不是充分的论证依据,不足以论证其观点的成立。相反,王利明、刘士国等对人格权法单独成编的论证更充分,更有说服力。王利明认为,人格权与主体制度存在明显区别,人格权规定的具体性和民法总则规定的抽象性并不兼容,人格权的发展趋势表明其无法为民法总则所完全涵盖,人格权置于总则之中将影响对人格权的充分保护和利用。 刘士国认为,人格尊严关系是人格权编独立成编的基础。 这些意见是正确的。否定人格权法独立成编的论述,无法推翻肯定说的学术根据。

对这些问题的争论,其实都是民法的学术争论。学术界存在这样的争论是正常的,不同的学术见解都可以进行争论,“理直而声婉”才最有说服力,最后自有判断学术是非的标准;“理直而气壮”地宣称他人的意见都是错误的,唯有自己的观点是正确的,都不作数;“理屈而色厉”更为不妥。正常的学术争论是有益的,能够推动学术发展和立法、司法进步,可以继续争论。

二、我国人格权法立法技术之争的主要内容

《民法典》如何规定人格权法的立法技术之争,实际上是学术观点之争在立法形式上的表现。在立法技术上,有关《民法典》如何规定人格权法的主要争论意见表现在以下五个方面。

(一)《民法典》应当在总则编“自然人”部分规定人格权法

有学者主张《民法典》在总则编民事主体的“自然人”部分规定人格权。其基础,主要是自然人才享有人格权,法人没有人格权;其他的依据如前所述。这种立法主张存在的最大问题是,如果在总则编的“自然人”部分规定人格权,就没有办法规定法人、非法人组织的人格权;若规定法人、非法人组织的人格权,须在“法人”“非法人组织”的规定中再规定法人、非法人组织的人格权。这种做法,在立法上重复,显然是叠床架屋,不符合立法的精简原则,不如《民法通则》规定人格权的体例好。

(二)《民法典》应当在侵权责任编规定人格权

把人格权规定在侵权责任编,是有些学者的意见。 这种意见比较落伍,因为这是《德国民法典》1896年的立法模式。《德国民法典》在侵权责任的规定中,第823条只规定了生命、身体、健康、自由等人格权,第824条规定了信用权,第825条规定了性自主权,在总则第12条规定了姓名权,人格权种类规定较少。应当看到,《德国民法典》是“二战”之前产生的法律,当时对人格权的立法和保护远没有“二战”以后那样重视。在当时的情况下,用侵权法保护人格权,是可以理解的,但是,在21世纪的今天,再采取这样的立法方法是不现实的。应当特别强调的是,我国的《侵权责任法》是权利保护法,是权利受到损害的救济法,而不是赋权性的法律,无法规定人格权的体系、种类和具体内容。实际上,《德国民法典》规定人格权其实也是权利救济法,并不是赋权的规定,主要内容仍然是权利受到侵害的救济规则。在当代,用侵权责任法来规定人格权,有重大困难。如果采用《德国民法典》规定人格权法的模式,我国《侵权责任法》已经把人格权规定得够多了,比《德国民法典》的规定要好得多,因为该法第2条第2款中已经列举了诸多具体人格权,按照这种意见衡量,应当认为我国的人格权立法已经完善了。人格权法主要是赋权的规定,应该规定抽象人格权和具体人格权的种类和具体内容,因此,在侵权责任编中规定人格权法的做法不应当采用。

(三)应当在《宪法》中规定人格权

主张在《宪法》中规定人格权法是较早的意见,主要理由是在《宪法》中规定人格权,使人格权具有更高的地位,能够得到更好的保护。但问题是,如果把人格权规定在《宪法》中,就使人格权这种私权利变成了公权利,改变了人格权的性质,将会使人格权的义务主体从不特定的他人变成国家。因为《宪法》规定的权利是公权利,权利主体是公民,义务主体为国家,国家必须予以保护。而人格权的性质是私权,在民法中规定人格权,就是要用民法的手段来予以保护。如果民法没有规定人格权,而要用《宪法》的规定作为保护人格权的法律基础,就会面临着法院不能适用《宪法》规范作出民事判决的障碍。最高人民法院关于以侵害姓名权的手段侵害受教育权案件的批复作出后 ,受到广泛批评,已经被撤销,理由就是违反了上述规则。笔者尽管不赞成这个看法,认为宪法权利如果具有私权利的性质,可以适用宪法规范作出民事判决,且德国引用宪法保护一般人格权的司法模式就是最好的说明。但是,在我国,这样的做法却面临困难和障碍,因为主流立场是不得在民事判决引用宪法规范。因此,将人格权写在《宪法》中不是好的方法。

(四)在民法总则的“民事权利”部分或者单立一章规定人格权法

还有一种解决人格权法立法的方法,是把人格权法规定到民法总则的“民事权利及客体”部分。 这其实就是《民法通则》的立法模式。

认为在总则编单独设立一章规定人格权的意见也有道理,参照的模式是加拿大《魁北克民法典》的做法。不过,这种立法例还是不如在民法典分则中单独规定人格权编的做法更好。

(五)《民法典》单独规定人格权编

人格权是民事权利,尽管与其他民事权利存在一些区别,但是,基本权利性质是相同的,因此,应当在民法典分则中专门规定人格权编,并且放在分则的第一编,充分体现民法典的人文性。笔者和王利明都认为,这是最好的人格权法的立法选择,最能够把人格权的体系规定完整,把具体人格权的内容规定充分,使人的地位和人格受到更好的尊重,为人格权保护规定好权利基础。遗憾的是,尽管赞同这种意见的学者越来越多,却还没有形成普遍的共识,立法机关当机立断编纂了《民法典》人格权编,实现了人格权法独立成编的学术主张和立法计划,只是将其规定在第四编而不是第二编。 sSGvVrQwVB1bigKsMeWk1HcC2E9VLhpsWHZOKs4k4ULXnpiioMpTpnQkUnXJXN7B

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