下载掌阅APP，畅读海量书库
立即打开
罪体排除事由是指虽然具备罪体的构成要素，但实质上不具有法益侵害性，因而在罪体的认定过程中予以排除的情形。由此可见，罪体排除事由具有以下几方面的特征。
罪体排除事由是一种非罪行为，既然不是犯罪，本不应在刑法中加以规定。但罪体排除事由不同于一般的非罪行为，它具备罪体中的行为事实。例如正当防卫杀人，就杀人而言，客观上实施了杀人行为，具备故意杀人罪的罪体构成要素。又如，在紧急避险情况下毁坏他人财物。就毁坏他人财物而言，客观上实施了毁坏他人财物的行为，具备故意毁坏财物罪的罪体构成要素。正是这种相似性，容易将其与犯罪相混淆。因此，形式上与犯罪的相似性，是罪体排除事由的前提条件之一。
罪体排除事由虽然形式上具备罪体的构成要素，但它与犯罪之间存在本质的区别，这就是罪体排除事由不具有法益侵害性。在正当防卫的情况下，基于保护本人生命而实施的杀害不法侵害人的行为，是一种制止不法侵害的自卫行为，即使造成不法侵害人死亡，也不能认为存在法益侵害性。因为法律对于不法侵害人的生命法益在一定限度内是不予保护的，这也是正当防卫权存在的根据。在紧急避险的情况下，被牺牲的较小权益虽然是受法律保护的，但通过牺牲较小法益可以保护较大法益，至于较小法益可以通过民事或者其他途径得到补偿，因而从总体上来看也不存在法益侵害性。
罪体排除事由法律上规定不认为是犯罪，或者虽然在法律上没有明文规定，但在司法实践中不以犯罪论处，因而在罪体认定过程中应予排除。
罪体排除事由的根据是指罪体排除事由不负刑事责任的正当理由。在刑法理论上，关于罪体排除事由的根据，主要存在以下三种学说：一是法益衡量说，认为罪体排除事由是法益冲突的结果，在法益冲突的情况下，应当进行法益比较，保全重要法益而牺牲次要法益。二是目的说，认为罪体排除事由之所以正当，就在于它是为达到国家所承认的共同生活的目的而采取的适当手段。三是社会相当性说，认为罪体排除事由的正当根据在于社会相当性。这里的社会相当性是指行为符合历史所形成的社会伦理秩序。以上三种学说各有利弊，相对而言，社会相当性说具有更大的包容性，因而我认为它可以成为罪体排除事由的根据。
那么，社会相当性如何加以判断呢？我认为，社会相当性应当从以下三个方面加以判断：（1）目的的正当性。在社会生活中，存在各种利益冲突。行为人基于本人立场，追求本人的目的，只要这种目的符合社会生活的一般伦理秩序，即应视为正当。例如在正当防卫中，出于防卫的意图，就是一种正当的目的。因此，对于目的的正当性应从行为人的动机、行为人对正当价值的认识等主观的层面予以把握。（2）手段的正当性。这里的手段，是指实现正当目的的方法。目的正当，是正当化事由的成立前提，而非其唯一标准。换言之，不能以目的的正当性证明手段的正当性，否则，将允许行为人不惜采取一切手段实现其正当目的，从而有悖于社会伦理观念。因此，手段的正当性具有独立于目的的正当性的判断价值。如果目的虽然正当，但采取的手段不正当，仍然为社会观念所不允许，因而欠缺社会相当性。（3）法益的均衡性。在判断社会相当性的时候，法益具有重要意义。因此，社会相当性并不排斥法益衡量，而是主张应对保护之法益与损害之法益进行综合判断。通过上述内容，可以使社会相当性的判断标准具体化。
在一个法治社会里，罪体排除事由是基于法秩序的统一而加以确立的。社会相当性作为罪体排除事由的一般根据，只是提供了一个基本原理，还要以社会的相当性为指导，将各种罪体排除事由类型化。
根据刑法对罪体排除事由是否有规定，可以把罪体排除事由分为法定的罪体排除事由和超法规的罪体排除事由。法定的罪体排除事由是指刑法有明文规定的罪体排除事由。超法规的罪体排除事由是指刑法无明文规定，从法秩序的精神引申出来的罪体排除事由。某种正当化事由是法定的还是超法规的罪体排除事由，取决于刑法的规定。我国刑法对正当防卫和紧急避险这两种罪体排除事由作了明文规定，因此，正当防卫和紧急避险是我国刑法中的法定的罪体排除事由。对于自救行为、义务冲突、职务行为、执行命令行为、被害人承诺、正当业务行为等，刑法均未作规定，因此这些行为是超法规的罪体排除事由。
《刑法》第20条第1款规定：“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。”刑法关于正当防卫的这一法定概念，正确地揭示了正当防卫的内容，对于司法机关认定正当防卫行为，科学地区分正当防卫与防卫过当具有重要意义。
在刑法教义学中，正当防卫存在狭义、广义和最广义之分。狭义上的正当防卫是指自我防卫，简称自卫。自卫是指本人的人身权利、财产权利遭受正在进行的不法侵害的情况下，为保护本人利益而对不法侵害人所实行的反击。因此，自卫是以防卫权为根据的，它具有天然的正当性。广义上的正当防卫除自卫以外，还包括紧急救助。紧急救助是指为保护他人的人身权利、财产权利而对正在实施不法侵害的行为人所采取的救助。因此，紧急救助是以他人防卫权为依据的，具有代行他人防卫权的性质。最广义上的正当防卫，除自卫和紧急救助以外，还包括为保护国家利益、公共利益而对正在实施不法侵害的行为人所采取的防卫措施。相对于自卫和紧急救助是为个人利益的防卫，最广义上的正当防卫则为保护国家利益、公共利益的防卫，属于为社会利益的防卫，可以简称为社会防卫。各国刑法典对正当防卫的规定各不相同，大部分国家刑法典都规定了自卫和紧急救助，而我国刑法则同时规定了自卫、紧急救助和社会防卫。十分明显，紧急救助和社会防卫具有见义勇为的性质，它是与犯罪行为作斗争的行为。
根据刑法的规定，对于正当防卫的内容可以从以下三个方面来理解：
根据刑法规定，目的的正当性是指正当防卫行为的目的在于使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产等合法权利免受正在进行的不法侵害。正当防卫的目的明确地揭示了正当防卫的社会政治内容：我国刑法中的正当防卫不仅是免除正当防卫行为的刑事责任的法律依据，而且是公民和正在进行的不法侵害作斗争的法律武器。正当防卫的目的在正当防卫的概念中占有主导地位，它对于理解我国刑法中的正当防卫的本质以及确定正当防卫的构成要件都具有重要的意义。行为的防卫性是指正当防卫具有防卫的性质，它对于正在进行不法侵害的违法犯罪分子的人身或者财产所实施的暴力手段，是基于保护国家、公共利益和其他合法权益的需要而采取的，是对正在进行的不法侵害的反击。正当防卫目的的正当性和行为的防卫性之间具有密切的联系。首先，目的的正当性制约着行为的防卫性，它表明正当防卫不是报复侵害，更不是对不法侵害人的惩罚，而是一种有限度的防卫行为。其次，行为的防卫性体现着目的的正当性，是目的的正当性的客观体现，它充分说明了正当防卫行为仅仅是一种在紧急情况下，为保护国家、公共利益和其他合法权利而采取的救济措施，因而具有一定的限度，这一限度就是正当防卫的目的得以实现的必要限度。离开了行为的防卫性，也就没有目的的正当性可言。
在正当防卫的情况下，防卫人主观上具有防卫意图。这里所谓防卫意图，是指防卫人意识到正在进行的不法侵害，而为使国家、公共利益、本人或者他人的人身和其他权利免受正在进行的不法侵害，对不法侵害人实行正当防卫的心理状态。因此，正当防卫行为在主观上区别于一般的违法行为。正当防卫行为在客观上对不法侵害人造成了一定的人身或者财产的损害，因此具有犯罪的外观。但是，正当防卫行为和犯罪行为在性质上有着内在本质的区别。我们只有透过正当防卫对不法侵害人造成一定的人身和财产的损害，因而具有不法或者犯罪的外观这一现象，看到正当防卫制止不法侵害，保护国家、公共利益和其他合法权利的本质，才能真正把握正当防卫不负刑事责任的根据。正当防卫的主观上的防卫意图和客观上的防卫行为的统一，清楚地表明它不具备犯罪构成，这正是正当防卫不负刑事责任的理论根据。
正当防卫的目的是使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产等合法权利免受正在进行的不法侵害，而且客观上具有制止不法侵害、保护合法权益的性质。正当防卫没有法益侵害性，这是我国刑法对正当防卫的肯定的社会政治评价；正当防卫不具备犯罪构成，没有刑事违法性，因此，正当防卫行为不负刑事责任，这是我国刑法对正当防卫的肯定的法律评价。在这个意义上说，正当防卫是排除社会危害性和阻却刑事违法性的统一。
正当防卫的本质是指正当防卫的正当性根据，对此，在我国刑法学界存在个人法益保护说和社会秩序维护说的一元论与二元论之争。其中，一元论是指在个人法益保护原则与法秩序维护原则中选择其一，以此揭示正当防卫的本质。二元论则认为，个人法益保护原则与法秩序维护原则两者都是正当防卫的本质。只不过，应当以个人法益保护原则为主，以法秩序维护原则为辅。我国刑法学界的通说是二元论，认为我国刑法中的正当防卫不仅具有保护个人法益的功能，而且具有维护社会秩序的功能。
1.个人法益保护
个人法益保护是指正当防卫具有对公民个人的人身权利、财产权利和其他合法权利的保护功能，并且以此作为正当防卫的正当性根据。正当防卫是法律赋予公民的权利，这是从公民角度观察所得出的结论。正当防卫通常是指一直行为，然而，它同时又是指一种权利，即防卫权。在法治社会，公民的人身权利和财产权利受到法律保护，这就是所谓公力救济。对于犯罪行为，应当根据刑事诉讼程序予以刑罚惩治，由此保护被害人的合法权益。只有在公民受到突发的不法侵害，来不及获得公力救济的情况下，法律赋予公民以防卫权，借此保护公民个人的法益免受不法侵害。这种防卫行为具有一定的自力救济的属性，同时它还是一种排除不法侵害的权利行为。权力行为赋予了正当防卫法律上的正当性，它受到法律的保障。
2.社会秩序维护
社会秩序维护是指正当防卫具有对社会秩序的维护功能，并且以此作为正当防卫的正当性根据。我国刑法中的社会防卫，就是以维护社会利益为目的而设立的，因而它不同于个人防卫。在我国刑法中，因为将保护国家利益和公共利益的正当防卫与自卫防卫和防卫他人相并列，所以法秩序维护就不再是隐身于个人法益保护之后，而是直接成为决定正当防卫本质的要素。这也反映出我国刑法中正当防卫立法规定的特殊性，只有从这种特殊性出发，才能正确地揭示正当防卫的本质。
3.个人法益保护与社会秩序维护的二元论。个人法益保护和社会秩序维护都只是论证了正当防卫指导性根据的某个侧面，不能全面地说明正当防卫的本质。其实，在正当防卫中个人法益保护和社会秩序维护是不可分离的。例如，自卫作为最为典型的保护个人法益的正当防卫，具有一般预防功能。正当防卫通过对不法侵害的反击，在保护个人法益的同时，也确证了法秩序。如果说，正当防卫对不法侵害人是个人预防性保护，那么，对于其他意欲实施不法侵害的人，同时也就施加了一般预防的效果。在这个意义上说，在自卫的情况下，个人法益保护与社会秩序维护这两者并不是并列的，社会秩序维护隐身在个人法益保护之后发生作用。至于紧急救助和社会防卫具有见义勇为、与犯罪作斗争的性质，其社会秩序维护功能显而易见。而在维护社会秩序的同时，它也具有保护个人法益的间接作用。如果说，个人法益保护只是反映了正当防卫所具有的个别公正，那么，法秩序维护就是反映了正当防卫所具有的一般公正。只有从个人与社会两个维度，才能正确揭示正当防卫的正当性根据，这是对正当防卫本质的全面诠释。
正当防卫是公民依法享有的权利，行使正当防卫权利的诸条件的统一，就是正当防卫的构成。根据《刑法》第20条关于正当防卫概念的规定，我认为正当防卫的构成是客观条件和主观条件的统一。现分述如下：
不法侵害是正当防卫的起因，没有不法侵害就谈不上正当防卫。因此，防卫起因是正当防卫构成的客观条件之一。作为防卫起因的不法侵害，必须具备两个基本特征：（1）法益侵害性。这里所谓法益侵害性，是指某一行为直接侵害国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产等合法权益，具有不法的性质。（2）侵害紧迫性。这里所谓侵害紧迫性，一般来说是指那些带有暴力性和破坏性的不法行为，对我国刑法所保护的国家、公共利益和其他合法权益造成的侵害具有一定的紧迫性。只有同时具备以上两个特征，才能成为正当防卫的起因。行为的法益侵害性，是正当防卫起因的质的特征。没有法益侵害性就不存在正当防卫的现实基础，因此不发生侵害紧迫性的问题。侵害紧迫性是正当防卫起因的量的特征，它排除了那些没有紧迫性的不法侵害成为防卫起因的可能性，从而使正当防卫的起因限于为实现正当防卫的目的所允许的范围。总之，作为正当防卫起因的不法侵害，是具有法益侵害性的不法侵害，确切地说，是危害国家、公共利益和其他合法权益，并且达到了一定的紧迫程度的不法侵害。
不法侵害是正当防卫的起因，没有不法侵害，也就没有正当防卫可言。根据《指导意见》的规定，“正当防卫的前提是存在不法侵害。不法侵害既包括侵犯生命、健康权利的行为，也包括侵犯人身自由、公私财产等权利的行为；既包括犯罪行为，也包括违法行为。不应将不法侵害不当限缩为暴力侵害或者犯罪行为。对于非法限制他人人身自由、非法侵入他人住宅等不法侵害，可以实行防卫。不法侵害既包括针对本人的不法侵害，也包括危害国家、公共利益或者针对他人的不法侵害。对于正在进行的拉拽方向盘、殴打司机等妨害安全驾驶、危害公共安全的违法犯罪行为，可以实行防卫。成年人对于未成年人正在实施的针对其他未成年人的不法侵害，应当劝阻、制止；劝阻、制止无效的，可以实行防卫。”因此，只有在不法侵害是真实地发生的情况下，才存在正当防卫的问题。在现实生活中，往往发生这样的情形，即一个人由于主观认识上的错误，实际上并不存在不法侵害，却误认为存在，因而对臆想中的不法侵害实行了所谓的正当防卫，造成他人的无辜损害，这就是刑法理论上的假想防卫。我认为，假想防卫属于刑法中的认识错误，具体地说，是行为人在事实上的认识错误，是行为人对自己行为的实际性质发生错误认识而产生的行为性质的认识错误。因此，对于假想防卫应当按照对事实认识错误的一般原则解决其刑事责任问题，即：（1）假想防卫不可能构成故意犯罪。（2）在假想防卫的情况下，如果行为人主观上存在过失，应以过失犯罪论处。（3）在假想防卫的情况下，如果行为人主观上没有罪过，其危害结果是由于不能预见的原因引起的，那是意外事件，行为人不负刑事责任。
正当防卫是通过对不法侵害人造成一定损害的方法，使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产等合法权利免受正在进行的不法侵害的行为。正当防卫的性质决定了它只能通过对不法侵害人的人身或者财产造成一定损害的方法来实现防卫意图。因此，防卫客体的确定对于正当防卫的认定具有重要意义。我认为，防卫客体主要是不法侵害人的人身。因为不法侵害是人的积极作为，它通过人的一定的外部身体动作来实现其侵害意图。为了制止这种正在进行的不法侵害，必须对其人身采取强制性、暴力性的防卫手段。应当指出，在某些特定情况下，物也可以成为防卫客体。根据《指导意见》的规定，“正当防卫必须针对不法侵害人进行。对于多人共同实施不法侵害的，既可以针对直接实施不法侵害的人进行防卫，也可以针对在现场共同实施不法侵害的人进行防卫。明知侵害人是无刑事责任能力人或者限制刑事责任能力人的，应当尽量使用其他方式避免或者制止侵害；没有其他方式可以避免、制止不法侵害，或者不法侵害严重危及人身安全的，可以进行反击。”
正当防卫的性质决定了其防卫客体只能是不法侵害人本身，而缺乏防卫客体的防卫第三者的行为，不得被视为正当防卫。所谓防卫第三者，就是对第三者实行了所谓的正当防卫，即加害于没有进行不法侵害的其他人，使之遭受损害。我认为，对于防卫第三者应当根据以下三种情况处理：（1）防卫第三者而符合紧急避险的条件的，应以紧急避险论，行为人不负刑事责任。（2）防卫第三者而出于侵害之故意的，应以故意犯罪论。（3）防卫第三者而出于对事实的认识错误，但主观上具有过失的，应以过失犯罪论。
正当防卫的时间是正当防卫的客观条件之一，它所要解决的是在什么时候可以进行正当防卫的问题。正当防卫是为制止不法侵害而采取的还击行为，必须面临着正在进行的不法侵害才能实行。所谓不法侵害之正在进行，是指侵害处于实行阶段，这个实行阶段可以表述为已经发生并且尚未结束。因此，防卫时间可以从以下两个方面进行认定：（1）开始时间。这里的关键是要正确地认定不法侵害行为的着手。我认为在确定不法侵害的着手，从而判断正当防卫的开始时间的时候，不能苛求防卫人，而是应该根据当时的主观和客观的因素全面分析。例如，对于入室犯罪来说，只要已经开始入室，未及实施其他侵害行为，也应当视为已经开始不法侵害。在个别情况下，不法侵害虽然还没有进入实行阶段，但其实施却已逼近，侵害在即，形势十分紧迫，不实行正当防卫不足以保护国家、公共利益和其他合法权益。在这种情况下，可以实行正当防卫。（2）终止时间。在不法侵害终止以后，正当防卫的前提条件已经不复存在。因而一般不再发生防卫的问题。所以，必须正确地确定不法侵害的终止，以便确定正当防卫权利的消灭时间。我认为，我国刑法中正当防卫的目的是使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产等合法权利免受正在进行的不法侵害，因此，不法侵害的终止应以不法侵害的危险是否排除为其客观标准。在以下三种情况下，应当认为不法侵害已经终止，不得再实行正当防卫：第一，不法行为已经结束；第二，不法侵害行为确已自动中止；第三，不法侵害人已经被制伏或者已经丧失侵害能力。在以上三种情况下，正当防卫人之所以必须停止防卫行为，是因为客观上已经不存在危险，或者不需要通过正当防卫排除其危险。
不法侵害之正在进行是正当防卫的时间。正确认定不法侵害的着手和终止，对于判断正当防卫是否适时具有重大意义。关于如何准确把握正当防卫的时间条件，《指导意见》指出：“正当防卫必须是针对正在进行的不法侵害。对于不法侵害已经形成现实、紧迫危险的，应当认定为不法侵害已经开始；对于不法侵害虽然暂时中断或者被暂时制止，但不法侵害人仍有继续实施侵害的现实可能性的，应当认定为不法侵害仍在进行；在财产犯罪中，不法侵害人虽已取得财物，但通过追赶、阻击等措施能够追回财物的，可以视为不法侵害仍在进行；对于不法侵害人确已失去侵害能力或者确已放弃侵害的，应当认定为不法侵害已经结束。对于不法侵害是否已经开始或者结束，应当立足防卫人在防卫时所处情境，按照社会公众的一般认知，依法作出合乎情理的判断，不能苛求防卫人。对于防卫人因为恐慌、紧张等心理，对不法侵害是否已经开始或者结束产生错误认识的，应当根据主客观相统一原则，依法作出妥当处理。”所以凡是违反防卫时间条件的所谓防卫行为，在刑法理论上称为防卫不适时。防卫不适时可以分为两种形式：（1）事前防卫，指在不法侵害尚未发生的时候所采取的所谓防卫行为。由于在这种情况下，不法侵害没有现实地发生，因此，其行为不得被视为正当防卫。（2）事后防卫，指不法侵害终止以后，对不法侵害人的所谓防卫。公民实施防卫行为，已使不法侵害人丧失了侵害能力，有效地制止了不法侵害以后，又对不法侵害人实施侵害的，属于不法行为。这种不法侵害行为构成犯罪的，行为人应当负刑事责任。
正当防卫是公民和正在进行的不法侵害作斗争的行为。因此，防卫人主观上必然具有某种防卫意图，这就是正当防卫构成的主观条件。所谓防卫意图，是指防卫人意识到不法侵害正在进行，为了保护国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产等合法权利，而决意制止正在进行的不法侵害的心理状态。因此，防卫意图可以包括两个方面的内容：（1）对于正在进行的不法侵害的认识，即正当防卫的认识因素。这里所谓对不法侵害的认识，是防卫人意识到国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产等合法权利受到正在进行的不法侵害。因此认识内容包括防卫起因、防卫人产生正当防卫意志的主观基础，是对客观存在的不法侵害的正确反映。没有正当防卫的认识，就不可能产生正当防卫的意志，也就没有防卫意图可言。（2）对于制止正在进行的不法侵害的决意，即正当防卫的意志因素。正当防卫意志体现在对防卫行为的自觉支配或者调节作用，推动防卫人实施防卫行为，并且积极地追求保护国家、公共利益和其他合法权利等正当防卫的目的。因此，防卫意图是正当防卫的认识因素和意志因素的统一。
防卫意图作为正当防卫构成的主观条件，对于正当防卫的成立具有十分重要的意义。最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于依法适用正当防卫制度的指导意见》（以下简称《指导意见》）指出：“正当防卫必须是为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受不法侵害。对于故意以语言、行为等挑动对方侵害自己再予以反击的防卫挑拨，不应认定为防卫行为。”由此可见，根据行为人主观上是否具有防卫意图，可以将那些主观上没有防卫意图的行为排除在正当防卫之外。
某些行为，从形式上看似乎符合正当防卫的客观条件，但由于主观上不具备防卫意图，其不能被视为正当防卫。这可以包括以下三种情况：（1）偶然防卫。在刑法理论上，偶然防卫是指行为人出于一定的犯罪故意实施其行为，但该行为在客观上发生了防卫效果的情形。例如，甲在枪杀乙时，恰好丙出于杀害甲的意图向甲开枪将其杀死，从而在客观上使乙免遭甲的杀害。在这种偶然防卫的情况下，丙的行为客观上具有防卫效果，但由于主观上不存在防卫意图，因而其行为不得被视为正当防卫。（2）防卫挑拨。在刑法理论上，把故意地挑逗对方进行不法侵害而借机加害于不法侵害人的行为，称为防卫挑拨。在防卫挑拨中，虽然存在着一定的不法侵害，挑拨人也实行了所谓的正当防卫，形式上符合正当防卫的客观条件，但由于该不法侵害是在挑拨人的故意挑逗下诱发的，其主观上具有犯罪意图而没有防卫意图，客观上实施了犯罪行为，因而依法构成犯罪，其行为不得被视为正当防卫。（3）互相斗殴。在刑法理论上，互相斗殴是指参与者在其主观上的不法侵害故意的支配下，客观上所实施的连续的互相侵害的行为。在互相斗殴的情况下，由于行为人主观上没有防卫意图，其行为也不得被视为正当防卫。《指导意见》对准确界分防卫行为与相互斗殴论述如下：“防卫行为与相互斗殴具有外观上的相似性，准确区分两者要坚持主客观相统一原则，通过综合考量案发起因、对冲突升级是否有过错、是否使用或者准备使用凶器、是否采用明显不相当的暴力、是否纠集他人参与打斗等客观情节，准确判断行为人的主观意图和行为性质。因琐事发生争执，双方均不能保持克制而引发打斗，对于有过错的一方先动手且手段明显过激，或者一方先动手，在对方努力避免冲突的情况下仍继续侵害的，还击一方的行为一般应当认定为防卫行为。双方因琐事发生冲突，冲突结束后，一方又实施不法侵害，对方还击，包括使用工具还击的，一般应当认定为防卫行为。不能仅因行为人事先进行防卫准备，就影响对其防卫意图的认定。”
正当防卫的必要限度是它和防卫过当相区别的一个法律界限。根据我国《刑法》第20条第1款规定，认定防卫过当应当同时具备“明显超过必要限度”和“造成重大损害”两个条件，缺一不可。因此，正当防卫的必要限度，可以从防卫行为是否过当和防卫结果是否过当这三个方面进行考察。
第一，防卫行为是否过当。《指导意见》规定，防卫是否“明显超过必要限度”，应当综合不法侵害的性质、手段、强度、危害程度和防卫的时机、手段、强度、损害后果等情节，考虑双方力量对比，立足防卫人防卫时所处情境，结合社会公众的一般认知作出判断。在判断不法侵害的危害程度时，不仅要考虑已经造成的损害，还要考虑造成进一步损害的紧迫危险性和现实可能性。不应当苛求防卫人必须采取与不法侵害基本相当的反击方式和强度。通过综合考量，对于防卫行为与不法侵害相差悬殊、明显过激的，应当认定防卫明显超过必要限度。关于如何理解正当防卫的必要限度，在刑法理论上主要存在以下三种观点：（1）基本适应说，认为防卫行为不能超过必要的限度，就是说，防卫行为和侵害行为必须基本相适应。怎样才算基本相适应？这要根据侵害行为的性质和强度以及防卫利益的性质等来决定。（2）客观需要说，认为防卫行为只要是为制止不法侵害所需要的，就是没有超过限度。因此，只要防卫在客观上有需要，防卫强度既可以大于，也可以小于，还可以相当于侵害的强度。（3）基本适应和客观需要统一说，认为考察正当防卫行为是否超过必要限度，关键是要看是否为有效制止不法侵害行为所必需，必要限度也就是必需限度。但是，如何认定是否必需，脱离不了对侵害行为的强度、其所保卫权益的性质以及防卫行为的强度作综合的分析研究。我基本上同意上述第三种观点，正当防卫必要限度实际上可以分为两个互相联系而又互相区别的问题：一是何为正当防卫的必要限度，二是如何确定正当防卫的必要限度。关于前者，显然应当以为有效地制止正在进行的不法侵害所必需为限度。这是我们考察必要限度的出发点，是确定必要限度的基本原则。对于后者，应当采取一个综合的标准，从以下三个方面进行考察：
（1）不法侵害的强度。
在确定必要限度时，首先需要考察不法侵害的强度。所谓不法侵害的强度，是指行为的性质、行为对客体已经造成的损害结果的轻重，以及造成这种损害结果的手段、工具的性质和打击部位等因素的统一。对于不法侵害实行正当防卫，如果用轻于或相当于不法侵害的防卫强度不足以有效地制止不法侵害的，可以采取大于不法侵害的防卫强度。当然，如果大于不法侵害的防卫强度不是为制止不法侵害所必需，那就超过了正当防卫的必要限度。
（2）不法侵害的缓急。
不法侵害的强度虽然是考察正当防卫是否超过必要限度的重要因素，但我们不能把侵害强度在考察必要限度中的作用绝对化，甚至认为这是唯一的因素。在某些情况下，不法侵害已经着手，形成了侵害的紧迫性，但侵害强度尚未发挥出来，因此无法以侵害强度为标准，只能以侵害的缓急为标准，确定是否超过了正当防卫的必要限度。所谓不法侵害的缓急，是指侵害的紧迫性，即不法侵害所形成的对国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产等合法权益的危险程度。不法侵害的缓急对于认定防卫限度具有重要意义，尤其是在防卫强度大于侵害强度的情况下，考察该大于不法侵害的防卫强度是否为制止不法侵害所必需，更应以不法侵害的缓急等因素为标准。
（3）不法侵害的权益。
不法侵害的权益，就是正当防卫保护的权益，它是决定必要限度的因素之一。根据不法侵害的权益在确定是否超过必要限度中的作用，为保护重大的权益而将不法侵害人杀死，可以认为是为制止不法侵害所必需，因而没有超过正当防卫的必要限度。而为了保护轻微的权益，即使是非此不能保护，造成了不法侵害人的重大伤亡，仍可以认为是超过了必要限度。
第二，防卫结果是否过当。根据《指导意见》的规定，防卫结果超过必要限度是指造成重大损害。这里的重大损害，是指造成不法侵害人重伤、死亡。造成轻伤及以下损害的，不属于重大损害。防卫行为虽然明显超过必要限度但没有造成重大损害的，不应认定为防卫过当。因此，只有在防卫行为超过必要限度，同时造成重大损害的情况下，才能认定为超过必要限度。
根据《刑法》第20条第2款的规定，正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，是防卫过当。由此可见，防卫过当之成立，必须同时具备以下两个条件：一是明显超过正当防卫的必要限度。这里的明显，是指超过必要限度的程度较大，而不是一般地超过必要限度。二是造成重大损害。这里的重大，是指造成损害十分严重，而不是造成一般的损害。根据我国刑法规定，防卫过当应当负刑事责任。在我国刑法中，防卫过当并不是一个独立的罪名。因此，在司法实践中，对于防卫过当应当根据行为人的主观罪过与客观后果，援引相应的刑法分则条文定罪。
根据我国刑法规定，对于防卫过当的，应当减轻或者免除处罚。防卫过当之所以应当减轻或者免除处罚，是因为：（1）从主观上看，防卫人具有保护国家、公共利益和其他合法权益的防卫动机。虽然对于过当行为所造成的重大的危害具有罪过，但和一般犯罪相比，其主观恶性要小得多。（2）从客观上看，在防卫过当的全部损害结果中，由于存在正当防卫的前提，所以这种损害结果实际上可以分解为两部分：一是应有的损害，二是不应有的损害。防卫过当人只对不应有的危害结果承担刑事责任，而不对全部损害结果承担刑事责任。以上就是我国刑法明文规定防卫过当应当减轻或者免除处罚的主观和客观的根据，这一规定是罪刑均衡的基本原则的体现。
那么，对防卫过当如何减轻或者免除处罚呢？根据《指导意见》的规定，在对防卫过当适用刑罚的时候，要综合考虑案件情况，特别是不法侵害人的过错程度、不法侵害的严重程度以及防卫人面对不法侵害的恐慌、紧张等心理，确保刑罚裁量适当、公正。对于因侵害人实施严重贬损他人人格尊严、严重违反伦理道德的不法侵害，或者多次、长期实施不法侵害所引发的防卫过当行为，在量刑时应当充分考虑，以确保案件处理既经得起法律检验，又符合社会公平正义观念。根据我国刑法的规定和司法实践的经验，我认为在对防卫过当量刑时，应考虑以下情节：（1）过当程度。过当程度的大小体现了社会危害性程度，因而影响到防卫过当的量刑。（2）防卫动机。在过当程度相同的情况下，其防卫行为是出于何种动机，例如是为保护国家、公共利益，还是保护本人利益，显然影响对防卫过当的量刑。（3）权益性质。正当防卫所保护的权益的性质，在对防卫过当量刑时，应该加以考虑。（4）社会舆论。在对防卫过当量刑时，还应考虑社会影响，既要不挫伤公民正当防卫的积极性，又要维护社会主义法制的严肃性。
被告人于欢的母亲苏某在山东省冠县工业园区经营山东源大工贸有限公司（以下简称源大公司），于欢系该公司员工。2014年7月28日，苏某及其丈夫于某1向吴某、赵某1借款100万元，双方口头约定月息10%。至2015年10月20日，苏某共计还款154万元。其间，吴某、赵某1因苏某还款不及时，曾指使被害人郭某1等人采取在源大公司车棚内驻扎、在办公楼前支锅做饭等方式催债。2015年11月1日，苏某、于某1再向吴某、赵某1借款35万元。其中10万元，双方口头约定月息10%；另外25万元，通过签订房屋买卖合同，用于某1名下的一套住房作为抵押，双方约定如逾期还款，则将该住房过户给赵某1。2015年11月2日至2016年1月6日，苏某共计向赵某1还款29.8万元。吴某、赵某1认为该29.8万元属于偿还第一笔100万元借款的利息，而苏某夫妇认为是用于偿还第二笔借款。吴某、赵某1多次催促苏某夫妇继续还款或办理住房过户手续，但苏某夫妇未再还款，也未办理住房过户。2016年4月1日，赵某1与被害人杜某2、郭某1等人将于某1上述住房的门锁更换并强行入住，苏某报警。赵某1出示房屋买卖合同，民警调解后离去。同月13日上午，吴某、赵某1与杜某2、郭某1、杜某7等人将上述住房内的物品搬出，苏某报警。民警处警时，吴某称系房屋买卖纠纷，民警告知双方协商或通过诉讼解决。民警离开后，吴某责骂苏某，并将苏某头部按入座便器接近水面位置。当日下午，赵某1等人将上述住房内物品搬至源大公司门口。其间，苏某、于某1多次拨打市长热线求助。当晚，于某1通过他人调解，与吴某达成口头协议，约定次日将住房过户给赵某1，此后再付30万元，借款本金及利息即全部结清。4月14日，于某1、苏某未去办理住房过户手续。当日16时许，赵某1纠集郭某2、郭某1、苗某、张某3到源大公司讨债。为找到于某1、苏某，郭某1报警称源大公司私刻财务章。民警到达源大公司后，苏某与赵某1等人因还款纠纷发生争吵。民警告知双方协商解决或到法院起诉后离开。李某3接赵某1电话后，伙同么某、张某2和被害人严某、程某到达源大公司。赵某1等人先后在办公楼前呼喊，在财务室内、餐厅外盯守，在办公楼门厅外烧烤、饮酒，催促苏某还款。其间，赵某1、苗某离开。20时许，杜某2、杜某7赶到源大公司，与李某3等人一起饮酒。20时48分，苏某按郭某1要求到办公楼一楼接待室，于欢及公司员工张某1、马某陪同。21时53分，杜某2等人进入接待室讨债，将苏某、于欢的手机收走放在办公桌上。杜某2用污秽言语辱骂苏某、于欢及其家人，将烟头弹到苏某胸前衣服上，将裤子褪至大腿处裸露下体，朝坐在沙发上的苏某等人左右转动身体。在马某、李某3劝阻下，杜某2穿好裤子，又脱下于欢的鞋让苏某闻，被苏某打掉。杜某2还用手拍打于欢面颊，其他讨债人员实施了揪抓于欢头发或按压于欢肩部不准其起身等行为。22时07分，公司员工刘某打电话报警。22时17分，民警朱某带领辅警宋某、郭某3到达源大公司接待室了解情况，苏某和于欢指认杜某2殴打于欢，杜某2等人否认并称系讨债。22时22分，朱某警告双方不能打架，然后带领辅警到院内寻找报警人，并给值班民警徐某打电话通报警情。于欢、苏某想随民警离开接待室，杜某2等人阻拦，并强迫于欢坐下，于欢拒绝。杜某2等人卡于欢颈部，将于欢推拉至接待室东南角。于欢持刃长15.3厘米的单刃尖刀，警告杜某2等人不要靠近。杜某2出言挑衅并逼近于欢，于欢遂捅刺杜某2腹部一刀，又捅刺围逼在其身边的程某胸部、严某腹部、郭某1背部各一刀。22时26分，辅警闻声返回接待室。经辅警连续责令，于欢交出尖刀。杜某2等四人受伤后，被杜某7等人驾车送至冠县人民医院救治。次日2时18分，杜某2经抢救无效，因腹部损伤造成肝固有动脉裂伤及肝右叶创伤导致失血性休克死亡。严某、郭某1的损伤均构成重伤二级，程某的损伤构成轻伤二级。裁判结果：山东省聊城市中级人民法院于2017年2月17日作出（2016）鲁15刑初33号刑事附带民事判决，认定被告人于欢犯故意伤害罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并赔偿附带民事原告人经济损失。
一审宣判后，被告人于欢及部分原审附带民事诉讼原告人不服，分别提出上诉。山东省高级人民法院经审理于2017年6月23日作出（2017）鲁刑终151号刑事附带民事判决：驳回附带民事上诉，维持原判附带民事部分；撤销原判刑事部分，以故意伤害罪改判于欢有期徒刑5年。裁判理由如下。法院生效裁判认为：被告人于欢持刀捅刺杜某2等四人，属于制止正在进行的不法侵害，其行为具有防卫性质；其防卫行为造成一人死亡、二人重伤、一人轻伤的严重后果，明显超过必要限度造成重大损害，构成故意伤害罪，依法应负刑事责任。鉴于于欢的行为属于防卫过当，于欢归案后如实供述主要罪行，且被害方有以恶劣手段侮辱于欢之母的严重过错等情节，对于欢依法应当减轻处罚。原判认定于欢犯故意伤害罪正确，审判程序合法，但认定事实不全面，部分刑事判项适用法律错误，量刑过重，遂依法改判于欢有期徒刑5年。
本案的裁判理由指出：本案在法律适用方面的争议焦点主要有两个方面：一是于欢的捅刺行为性质，即是否具有防卫性、是否属于特殊防卫、是否属于防卫过当；二是如何定罪处罚。
（1）关于于欢的捅刺行为性质。《刑法》第20条第1款规定：“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。”由此可见，成立正当防卫必须同时具备以下五项条件：一是防卫起因，不法侵害现实存在。不法侵害是指违背法律的侵袭和损害，既包括犯罪行为，又包括一般违法行为；既包括侵害人身权利的行为，又包括侵犯财产及其他权利的行为。二是防卫时间，不法侵害正在进行。正在进行是指不法侵害已经开始并且尚未结束的这段时期。对尚未开始或已经结束的不法侵害，不能进行防卫，否则即是防卫不适时。三是防卫对象，即针对不法侵害者本人。正当防卫的对象只能是不法侵害人本人，不能对不法侵害人之外的人实施防卫行为。在共同实施不法侵害的场合，共同侵害具有整体性，可对每一个共同侵害人进行正当防卫。四是防卫意图，出于制止不法侵害的目的，有防卫认识和意志。五是防卫限度，尚未明显超过必要限度造成重大损害。这就是说，正当防卫的成立条件包括客观条件、主观条件和限度条件。客观条件和主观条件是定性条件，确定了正当防卫“正”的性质和前提条件，不符合这些条件的不是正当防卫；限度条件是定量条件，确定了正当防卫“当”的要求和合理限度，不符合该条件的虽然仍有防卫性质，但不是正当防卫，属于防卫过当。防卫过当行为具有防卫的前提条件和制止不法侵害的目的，只是在制止不法侵害过程中，没有合理控制防卫行为的强度，明显超过正当防卫必要限度，并造成不应有的重大损害后果，从而转化为有害于社会的违法犯罪行为。根据本案认定的事实、证据和我国刑法有关规定，于欢的捅刺行为虽然具有防卫性，但属于防卫过当。首先，于欢的捅刺行为具有防卫性。案发当时杜某2等人对于欢、苏某持续实施着限制人身自由的非法拘禁行为，并伴有侮辱人格和对于欢推搡、拍打等行为；民警到达现场后，于欢和苏某想随民警走出接待室时，杜某2等人阻止二人离开，并对于欢实施推拉、围堵等行为，在于欢持刀警告时仍出言挑衅并逼近，实施正当防卫所要求的不法侵害客观存在并正在进行；于欢是在人身自由受到违法侵害、人身安全面临现实威胁的情况下持刀捅刺，且捅刺的对象都是在其警告后仍向其靠近围逼的人。因此，可以认定其是为了使本人和其母亲的人身权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害行为，具备正当防卫的客观和主观条件，具有防卫性质。其次，于欢的捅刺行为不属于特殊防卫。《刑法》第20条第3款规定：“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。”根据这一规定，特殊防卫的适用前提条件是存在严重危及本人或他人人身安全的暴力犯罪。本案中，虽然杜某2等人对于欢母子实施了非法限制人身自由、侮辱、轻微殴打等人身侵害行为，但这些不法侵害不是严重危及人身安全的暴力犯罪。其一，杜某2等人实施的非法限制人身自由、侮辱等不法侵害行为，虽然侵犯了于欢母子的人身自由、人格尊严等合法权益，但并不具有严重危及于欢母子人身安全的性质。其二，杜某2等人按肩膀、推拉等强制或者殴打行为，虽然让于欢母子的人身安全、身体健康权遭受了侵害，但这种不法侵害只是轻微的暴力侵犯，既不是针对生命权的不法侵害，又不是发生严重侵害于欢母子身体健康权的情形，因而不属于严重危及人身安全的暴力犯罪。其三，苏某、于某1系主动通过他人协调、担保，向吴某借贷，自愿接受吴某所提10%的月息。既不存在苏某、于某1被强迫向吴某高息借贷的事实，又不存在吴某强迫苏某、于某1借贷的事实，与司法解释以借贷为名采用暴力、胁迫手段获取他人财物以抢劫罪论处的规定明显不符。可见杜某2等人实施的多种不法侵害行为，符合可以实施一般防卫行为的前提条件，但不具备实施特殊防卫的前提条件，故于欢的捅刺行为不属于特殊防卫。最后，于欢的捅刺行为属于防卫过当。《刑法》第20条第2款规定：“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。”由此可见，防卫过当是在具备正当防卫客观和主观前提条件下，防卫反击明显超越必要限度，并造成致人重伤或死亡的过当结果。认定防卫是否“明显超过必要限度”，应当从不法侵害的性质、手段、强度、危害程度，以及防卫行为的性质、时机、手段、强度、所处环境和损害后果等方面综合分析判定。本案中，杜某2一方虽然人数较多，但其实施不法侵害的意图是给苏某夫妇施加压力以催讨债务，在催债过程中未携带、使用任何器械；在民警朱某等进入接待室前，杜某2一方对于欢母子实施的是非法限制人身自由、侮辱和对于欢拍打面颊、揪抓头发等行为，其目的仍是逼迫苏某夫妇尽快还款；在民警进入接待室时，双方没有发生激烈对峙和肢体冲突，当民警警告不能打架后，杜某2一方并无打架的言行；在民警走出接待室寻找报警人期间，于欢和讨债人员均可透过接待室玻璃清晰看见停在院内的警车警灯闪烁，应当知道民警并未离开；在于欢持刀警告不要逼过来时，杜某2等人虽有出言挑衅并向于欢围逼的行为，但并未实施强烈的攻击行为。因此，于欢面临的不法侵害并不紧迫和严重，而其却持刃长15.3厘米的单刃尖刀连续捅刺四人，致一人死亡、二人重伤、一人轻伤，且其中一人系被背后捅伤，故应当认定于欢的防卫行为明显超过必要限度造成重大损害，属于防卫过当。
（2）关于定罪量刑。首先，关于定罪。本案中，于欢连续捅刺四人，但捅刺对象都是当时围逼在其身边的人，未对离其较远的其他不法侵害人进行捅刺，对不法侵害人每人捅刺一刀，未对同一不法侵害人连续捅刺。可见，于欢的目的在于制止不法侵害并离开接待室，在案证据不能证实其具有追求或放任致人死亡危害结果发生的故意，故于欢的行为不构成故意杀人罪，但他为了追求防卫效果的实现，对致多人伤亡的过当结果的发生持听之任之的态度，已构成防卫过当情形下的故意伤害罪。认定于欢的行为构成故意伤害罪，既是严格司法的要求，又符合人民群众的公平正义观念。其次，关于量刑。《刑法》第20条第2款规定：“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。”综合考虑本案防卫权益的性质、防卫方法、防卫强度、防卫起因、损害后果、过当程度、所处环境等情节，对于欢应当减轻处罚。被害方对引发本案具有严重过错。本案案发前，吴某、赵某1指使杜某2等人实施过侮辱苏某、干扰源大公司生产经营等逼债行为，苏某多次报警，吴某等人的不法逼债行为并未收敛。案发当日，杜某2等人对于欢、苏某实施非法限制人身自由、侮辱及对于欢间有推搡、拍打、卡颈部等行为，于欢及其母亲苏某连日来多次遭受催逼、骚扰、侮辱，导致于欢实施防卫行为时难免带有恐惧、愤怒等因素。尤其是杜某2裸露下体侮辱苏某对引发本案有重大过错。案发当日，杜某2当着于欢之面公然以裸露下体的方式侮辱其母亲苏某。虽然距于欢实施防卫行为已间隔约二十分钟，但于欢捅刺杜某2等人时难免带有报复杜某2辱母的情绪，故杜某2裸露下体侮辱苏某的行为是引发本案的重要因素，在刑罚裁量上应当作为对于欢有利的情节重点考虑。杜某2的辱母行为严重违法、亵渎人伦，应当受到惩罚和谴责，但于欢在民警尚在现场调查，警车仍在现场闪烁警灯的情形下，为离开接待室摆脱围堵而持刀连续捅刺四人，致一人死亡、二人重伤、一人轻伤，且其中一重伤者系于欢从背部捅刺，损害后果严重，且除杜某2以外，其他三人并未实施侮辱于欢母亲的行为，其防卫行为造成的损害远远大于其保护的合法权益，防卫明显过当。于欢及其母亲的人身自由和人格尊严应当受到法律保护，但于欢的防卫行为明显超过必要限度并造成多人伤亡严重后果，超出法律所容许的限度，依法也应当承担刑事责任。根据我国刑法规定，故意伤害致人死亡的，处10年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑；防卫过当的，应当减轻或者免除处罚。如上所述，于欢的防卫行为明显超过必要限度造成重大伤亡后果，减轻处罚依法应当在3至10年有期徒刑的法定刑幅度内量刑。鉴于于欢归案后如实供述主要罪行，且被害方有以恶劣手段侮辱于欢之母的严重过错等可以从轻处罚情节，综合考虑于欢犯罪的事实、性质、情节和危害后果，遂判处于欢有期徒刑5年。
本案的裁判要点指出：（1）对正在进行的非法限制他人人身自由的行为，应当认定为《刑法》第20条第1款规定的“不法侵害”，可以进行正当防卫。（2）对非法限制他人人身自由并伴有侮辱、轻微殴打的行为，不应当认定为《刑法》第20条第3款规定的“严重危及人身安全的暴力犯罪”。（3）判断防卫是否过当，应当综合考虑不法侵害的性质、手段、强度、危害程度，以及防卫行为的性质、时机、手段、强度、所处环境和损害后果等情节。对非法限制他人人身自由并伴有侮辱、轻微殴打，且并不十分紧迫的不法侵害，进行防卫致人死亡重伤的，应当认定为《刑法》第20条第2款规定的“明显超过必要限度造成重大损害”。（4）防卫过当案件，如系因被害人实施严重贬损他人人格尊严或者亵渎人伦的不法侵害引发的，量刑时对此应予充分考虑，以确保司法裁判既经得起法律检验，也符合社会公平正义观念。
于欢故意伤害案从一审判决无期徒刑到二审改判为正当防卫宣告无罪，是我国正当防卫制度适用中具有影响力的一个案件。本案的裁判要点与正当防卫有关的主要涉及以下三个问题：第一，不法侵害的认定。以往我国司法实践中，通常都将作为正当防卫对象的不法侵害理解为严重暴力，而本案中不法侵害的主要表现形态是长时间的非法拘禁，其间虽然发生辱母、轻微殴打，但都没有达到较为严重的暴力程度，因而一审判决认为本案不存在不法侵害，这是否定本案于欢的故意伤害行为具有防卫性质的主要根据。本案的裁判理由明确指出，对正在进行的非法限制他人人身自由的行为，应当认定为不法侵害，可以对其进行正当防卫。这一裁判要点不仅肯定了非法拘禁行为可以认定为不法侵害，而且其他正在进行的侵害人身权利的行为，即使没有达到严重暴力程度，也可以对其进行正当防卫，因而具有重要指导意义。第二，特殊防卫的认定。本案于欢的行为是否属于《刑法》第20条第3款规定的特殊防卫，关键在于如何认定“严重危及人身安全的暴力犯罪”。本案的裁判要点认为，在于欢案中，虽然存在轻微殴打等不法侵害行为，但尚未达到严重危及人身安全的暴力犯罪，因而不属于特殊防卫。第三，防卫过当的认定。在本案中于欢的防卫行为造成一人死亡、二人重伤、一人轻伤的严重后果，已经构成防卫过当。裁判要点认为，对于防卫行为是否超过正当防卫的必要限度，应当从防卫行为和不法侵害这两个方面进行综合考察。
《刑法》第20条第3款规定：“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。”这是对防卫过当的一种例外规定，相对于普通防卫而言，它是一种无过当之防卫。对此，我国刑法学界通常称之为特殊防卫。特殊防卫的特殊性表现在以下两个方面。
特殊防卫的客体是行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪。《指导意见》在论及这里的“行凶”时指出，根据《刑法》第20条第3款的规定，下列行为应当认定为“行凶”：（1）使用致命性凶器，严重危及他人人身安全的；（2）未使用凶器或者未使用致命性凶器，但是根据不法侵害的人数、打击部位和力度等情况，确已严重危及他人人身安全的。虽然尚未造成实际损害，但已对人身安全造成严重、紧迫危险的，可以认定为“行凶”。
《指导意见》还规定，《刑法》第20条第3款规定的“杀人、抢劫、强奸、绑架”，是指具体犯罪行为而不是具体罪名。在实施不法侵害过程中存在杀人、抢劫、强奸、绑架等严重危及人身安全的暴力犯罪行为的，如以暴力手段抢劫枪支、弹药、爆炸物或者以绑架手段拐卖妇女、儿童的，可以实行特殊防卫。有关行为没有严重危及人身安全的，应当适用一般防卫的法律规定。根据上述规定，这里的行凶，是指使用凶器的暴力行凶，即对被害人进行暴力袭击，严重危及被害人的人身安全。在这种情况下，防卫人可以对之实行无过当之防卫。杀人，是指故意杀人，而且在一般情况下是指使用凶器，严重危及防卫人的生命安全的情形。对于那些采取隐蔽手段的杀人，例如投毒杀人等，事实上也不存在防卫的问题，更谈不上无过当之防卫。抢劫和强奸，是无过当防卫的客体。我认为，这里的抢劫和强奸只限于使用暴力方法的抢劫和强奸。使用非暴力方法的抢劫和强奸不能成为无过当防卫的客体。如果超过正当防卫必要限度的，仍应以防卫过当追究刑事责任。至于绑架，一般情况下都是采用暴力方法的，因而可以实行无过当的防卫。在个别情况下，采用非暴力方法绑架的，也不允许实行特殊防卫。
刑法规定的其他严重危及人身安全的暴力犯罪，是一种概括性规定。我认为，这里的其他严重危及人身安全的暴力犯罪，是指与行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架具有相当性的暴力犯罪。
在一般情况下，正当防卫存在限度条件，超过必要限度的是防卫过当。根据《指导意见》的规定，《刑法》第20条第3款规定的“其他严重危及人身安全的暴力犯罪”，应当是与杀人、抢劫、强奸、绑架行为相当，并具有致人重伤或者死亡的紧迫危险和现实可能的暴力犯罪。根据我国刑法规定，防卫过当应当负刑事责任。但对于特殊防卫来说，即使防卫行为造成不法侵害人伤亡，也不构成防卫过当，不负刑事责任。由此可见，特殊防卫的法律后果具有特殊性，这种特殊性实际上是对防卫人的一种豁免，使防卫人解除后顾之忧，从而更为有效地保护本人或者他人的合法权益。
张那木拉与其兄张某1二人均在天津市西青区打工。2016年1月11日，张某1与案外人李某某驾驶机动车发生交通事故。事故发生后，李某某驾车逃逸。在处理事故过程中，张那木拉一方认为交警处置懈怠。此后，张那木拉听说周某强在交警队有人脉关系，遂通过鱼塘老板牛某找到周某强，请周某强向交警“打招呼”，周某强应允。3月10日，张那木拉在交警队处理纠纷时与交警发生争吵，这时恰巧周某强给张那木拉打来电话，张那木拉以为周某强能够压制交警，就让交警直接接听周某强的电话，张那木拉此举引起周某强不满，周某强随即挂掉电话。次日，牛某在电话里提醒张那木拉小心点，周某强对此事没完。
3月12日早上8时许，张那木拉与其兄张某1及赵某在天津市西青区鱼塘旁的小屋内闲聊，周某强纠集丛某、张某2、陈某2新，由丛某驾车，并携带了陈某2新事先准备好的两把砍刀，至天津市西青区张那木拉暂住处（分为里屋外屋）。四人首次进入张那木拉暂住处确认张那木拉在屋后，随即返回车内，取出事前准备好的两把砍刀。其中，周某强、陈某2新二人各持砍刀一把，丛某、张某2分别从鱼塘边操起铁锨、铁锤再次进入张那木拉暂住处。张某1见状上前将走在最后边的张某2截在外屋，二人发生厮打。周某强、陈某2新、丛某进入里屋内，三人共同向屋外拉拽张那木拉，张那木拉向后挣脱。此刻，周某强、陈某2新见张那木拉不肯出屋，持刀砍向张那木拉后脑部，张那木拉随手在茶几上抓起一把尖刀捅刺了陈某2新的胸部，陈某2新被捅后退到外屋，随后倒地。其间，丛某持铁锨击打张那木拉后脑处。周某强、丛某见陈某2新倒地后也跑出屋外。张那木拉将尖刀放回原处。此时，其发现张某2仍在屋外与其兄张某1相互厮打，为防止张某1被殴打，其到屋外，随手拿起门口处的铁锨将正挥舞砍刀的周某强打入鱼塘中，周某强爬上岸后张那木拉再次将其打落水中，最终致周某强左尺骨近段粉碎性骨折，其所持砍刀落入鱼塘中。此时，张某1已经将张某2手中的铁锤夺下，并将张某2打落鱼塘中。张那木拉随即拨打电话报警并在现场等待。陈某2新被送往医院后，因单刃锐器刺破心脏致失血性休克死亡；张那木拉头皮损伤程度构成轻微伤；周某强左尺骨损伤程度构成轻伤一级。
天津市西青区人民法院于2017年12月13日作出（2016）津0111刑初576号刑事附带民事判决，以被告人张那木拉犯故意伤害罪，判处有期徒刑12年6个月。被告人张那木拉以其系正当防卫、不构成犯罪为由提出上诉。天津市第一中级人民法院于2018年12月14日作出（2018）津01刑终326号刑事附带民事判决，撤销天津市西青区人民法院（2016）津0111刑初576号刑事附带民事判决，宣告张那木拉无罪。
法院生效裁判认为，张那木拉的行为系正当防卫行为，而且是《刑法》第20条第3款规定的特殊防卫行为。本案中，张那木拉是在周某强、陈某2新等人突然闯入其私人场所，实施严重不法侵害的情况下进行反击的。周某强、陈某2新等四人均提前准备了作案工具，进入现场时两人分别手持长约50厘米的砍刀，一人持铁锨，一人持铁锤，而张那木拉一方是并无任何思想准备的。周某强一方闯入屋内后径行对张那木拉实施拖拽，并在张那木拉转身向后挣脱时，使用所携带的凶器砸砍张那木拉后脑部。从侵害方人数、所持凶器、打击部位等情节看，以普通人的认识水平判断，应当认为不法侵害已经达到现实危害张那木拉的人身安全、危及其生命安全的程度，属于《刑法》第20条第3款规定的“行凶”。张那木拉为制止正在进行的不法侵害，顺手从身边抓起一把平时生活所用刀具捅刺不法侵害人，具有正当性，属于正当防卫。另外，监控录像显示陈某2新倒地后，周某强跑向屋外后仍然挥舞砍刀，此时张那木拉及其兄张某1人身安全面临的危险并没有完全排除，其在屋外打伤周某强的行为仍然属于防卫行为。
根据《刑法》第20条第3款的规定，对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。本案中，张那木拉的行为虽然造成了一死一伤的后果，但是属于制止不法侵害的正当防卫行为，依法不负刑事责任。
本案的裁判要点指出：（1）对于使用致命性凶器攻击他人要害部位，严重危及他人人身安全的行为，应当认定为《刑法》第20条第3款规定的“行凶”，可以适用特殊防卫的有关规定。（2）对于多人共同实施不法侵害，部分不法侵害人已被制伏，但其他不法侵害人仍在继续实施侵害的，仍然可以进行防卫。
张那木拉正当防卫案涉及特殊防卫的认定。特殊防卫之所以不存在过当问题，主要是因为它是针对严重危及人身安全的暴力犯罪。这里的严重危及人身安全的暴力犯罪，《刑法》第20条第3款列举了杀人、抢劫、强奸、绑架等情形，这些行为都属于我国《刑法》所规定的暴力犯罪，因而可以根据《刑法》的规定进行认定。然而，《刑法》第20条第3款还规定了“行凶”。在我国《刑法》中，行凶并不是一个独立的罪名，对其如何理解在司法实践中和刑法理论上存在一定的争议。对此，本案的裁判要点指出，对于使用致命性凶器攻击他人要害部位，严重危及他人人身安全的行为，应当认定为《刑法》第20条第3款规定的“行凶”。在此，裁判要点强调了使用致命性凶器和攻击他人要害部位这两个问题。然而，值得注意的是，2020年8月28日，最高人民法院、最高人民检察院、公安部《指导意见》第15条关于准确理解和把握“行凶”，指出：根据《刑法》第20条第3款的规定，下列行为应当认定为“行凶”：（1）使用致命性凶器，严重危及他人人身安全的；（2）未使用凶器或者未使用致命性凶器，但是根据不法侵害的人数、打击部位和力度等情况，确已严重危及他人人身安全的。虽然尚未造成实际损害，但已对人身安全造成严重、紧迫危险的，可以认定为“行凶”。由此可见，根据《指导意见》的规定，不仅使用凶器可以成立行凶，而且未使用凶器也可以成立行凶。因此，《指导意见》所确定的行凶范围较为宽泛。
根据我国《刑法》第21条第1款的规定，紧急避险是指在法律所保护的权益遇到危险而不可能采用其他措施加以避免时，不得已而采用的损害另一个较小的权益以保护较大的权益免遭损害的行为。我国刑法规定，紧急避险行为不负刑事责任。
紧急避险之所以不负刑事责任，是因为，从主观上看，实行紧急避险的目的，是使国家利益、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在发生的危险。从客观上看，它是在处于紧急危险的状态下，不得已采取的以损害较小的合法权益来保全较大的合法权益的行为。因此，紧急避险行为不具备犯罪构成，不负刑事责任。在一般情况下，国家利益、公共利益和个人利益在根本上是一致的，因此，公民在法律所保护的权益遇到危险时，有权损害较小的权益以保护较大的权益，从而使合法权益可能遭受的损失减少至最低限度。所以，紧急避险对于保护国家利益、公共利益和其他合法权益具有重大的意义。
紧急避险是采用损害一种合法权益的方法来保全另一种合法权益，因此，必须符合法定条件，才能排除其社会危害性，真正成为对社会有利的行为。其条件如下。
避险起因是指只有存在着对国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利的危险，才能实行紧急避险。不存在一定的危险，也就无避险可言。一般来说，造成危险的原因是以下这些：首先是人的行为，而且必须是危害社会的违法行为。前面已经说过，对于合法行为，不能实行紧急避险。其次是自然界的力量，例如火灾、洪水、狂风、大浪、山崩、地震等。最后是来自动物的侵袭，例如牛马践踏、猛兽追扑等。在以上原因对国家利益、公共利益和其他合法权益造成危险的情况下，可以实行紧急避险。
如果实际并不存在着危险，由于对事实的认识错误，行为人善意地误认为存在这种危险，因而实行了所谓紧急避险，在刑法理论上称为假想避险。关于假想避险的责任，适用对事实认识错误的解决原则。
紧急避险是采取损害一种合法权益的方法保全另一种合法权益。因此，紧急避险所损害的客体是第三者的合法权益。明确这一点，对于区分紧急避险和正当防卫具有重大的意义。在行为人的不法侵害造成对国家利益、公共利益和其他合法权益的危险的情况下，如果通过损害不法侵害人的利益的方法来保护合法权益，那就是正当防卫；如果通过损害第三者的合法权益的方法来保护合法权益，那就是紧急避险。损害的对象不同，是紧急避险与正当防卫的重要区别之一。
紧急避险的时间条件，是指正在发生的危险必须是迫在眉睫，对国家利益、公共利益和其他合法权益已直接构成了威胁。对于尚未到来或已经过去的危险，都不能实行紧急避险，否则就是避险不适时。例如，海上大风已过，已经不存在对航行的威胁，船长这时还命令把货物扔下海去，就是避险不适时。船长对由此而造成的重大损害，应负刑事责任。
避险意图是紧急避险构成的主观条件，指行为人实行紧急避险的目的在于使国家利益、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在发生的危险。因此，行为人实行紧急避险，必须是为了保护合法利益。为了保护非法利益，不允许实行紧急避险。例如，脱逃犯为了逃避公安人员的追捕而侵入他人的住宅，不能认为是紧急避险，仍应负非法侵入他人住宅的刑事责任。
紧急避险的可行性条件，是指只有在不得已，即没有其他方法可以避免危险时，才允许实行紧急避险。这也是紧急避险和正当防卫的重要区别之一。因为紧急避险是通过损害一个合法权益来保全另一合法权益，所以对于紧急避险的可行性不能不加以严格限制，只有当紧急避险成为唯一可以免遭危险的方法时，才允许实行。
我国《刑法》第21条第3款规定：关于避免本人危险的规定，不适用于职务上、业务上负有特定责任的人。这是因为在发生紧急危险的情况下，这些负有特定责任的人应积极参加抢险救灾，履行其特定义务，而不允许他们以紧急避险为由临阵脱逃，玩忽职守。
紧急避险的限度条件，是指紧急避险行为不能超过其必要限度，造成不应有的损害。那么，以什么标准来衡量紧急避险是否超过必要限度，造成不应有的损害呢？对此，法律没有明文规定。我认为，其标准是：紧急避险行为所引起的损害应小于所避免的损害。
紧急避险行为所引起的损害之所以应小于所避免的损害，就在于紧急避险所保护的权益同紧急避险所损害的第三者的权益，两者都是法律所保护的。只有在两利保其大、两弊取其小的场合，紧急避险才是对社会有利的合法行为。所以，紧急避险所保全的权益，必须明显大于紧急避险所损害的权益。
那么，在司法实践中如何衡量权益的大小呢？我认为，在衡量权益的大小时，应该明确以下三点：（1）在一般情况下，人身权利大于财产权利。所以，在通常情况下即使财产的价值再大，也不允许以牺牲他人的生命来保全本人的财产。（2）在人身权利中，生命权是最高的权利，通常不容许为了保护一个人的健康而牺牲另一个人的生命，更不容许以牺牲别人的生命来保全自己的生命。（3）在财产权益中，应该用财产的价格进行比较，通常不容许为了保护一个较小的财产权益而牺牲另一个较大的财产权益，尤其不允许牺牲较大的国家利益、公共利益以保全本人较小的财产权益。
现实生活中，往往存在紧急避险行为所引起的损害与所避免的损害相等的情形。例如，以牺牲他人生命的方式保全本人的生命。对于这种情形如何处理？在德国刑法中，将紧急避险分为两种：一是阻却违法的紧急避险；二是阻却责任的紧急避险。其中，紧急避险行为所引起的损害小于所避免的损害的，属于阻却违法的紧急避险；紧急避险所引起的损害与所避免的损害相等的，属于阻却责任的紧急避险。我国刑法对此未作规定。我认为，可以将紧急避险行为所引起的损害与所避免的损害相等的情形视为避险过当，但属于犯罪情节显著轻微危害不大的，不以犯罪论处。
我国《刑法》第21条第2款规定：“紧急避险超过必要限度造成不应有的损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。”在刑法理论上，把紧急避险超过必要限度而造成不应有的损害的行为，称为避险过当。避险过当不是一个罪名，在追究其刑事责任时，应当在确定其罪过形式的基础上，以其所触犯的我国刑法分则有关条文定罪量刑。在避险过当的罪过形式中，大多数是疏忽大意的过失，就是应当预见到紧急避险所损害的权益大于或相当于其所保全的权益，造成不应有的损害。当然，在少数或个别情况下，可能由间接故意或过于自信的过失构成避险过当。由于避险过当在主观上是出于保全合法权益的动机和目的，在客观上发生在紧迫的情况下，因而对于避险过当应当减轻或者免除处罚。
超法规的罪体排除事由是指刑法未作明文规定的罪体排除事由。超法规的罪体排除事由在罪体排除的性质上与法定的罪体排除事由是相同的，都是具备罪体构成要素，但不具有法益侵害性，因而在罪体认定过程中予以排除的情形。两者的差别只是在于刑法是否有明文规定：正当防卫、紧急避险等罪体排除事由在刑法中有明文规定，因为这些情形造成的后果（重伤或者死亡）较为严重，更多地需要通过司法程序来解决。而自救行为等罪体排除事由造成的后果并不严重，在日常生活中即可判断其所具有的非犯罪性，因而没有必要在刑法中加以详尽规定。当然，有些国家的刑法对于正当防卫、紧急避险以外的其他罪体排除事由，例如法令行为、被害人同意、行使权利等也作了规定。但大多数国家的刑法只规定了正当防卫和紧急避险。因此，在各国刑法中法定的罪体排除事由与超法规的罪体排险事由的范围是有所不同的。我国刑法像大多数国家的刑法一样，只规定了正常防卫和紧急避险这两种常见的罪体排除事由，其他均为超法规的罪体排除事由。
自救行为是指在本人的权利受到他人侵害的情况下，通过公力救济难以恢复权利时，而采取的自力救济行为。例如财物被他人盗窃，盗窃犯走出不远被财物所有人发觉，为保护自己的财产权利，财物所有人奋力将财物从盗窃犯手中夺回，就是一种自救行为。从外观上看，该夺回财物的行为具备抢夺罪的罪体构成要素，但由于是为保护本人的财产权利而夺取财物，不具有法益侵害性，因而排除罪体。
义务冲突是指行为人担负两项或者两项以上义务需要同时履行，根据当时的客观情况，只能履行其中一项义务，因而发生的义务竞合。在义务冲突的情况下，行为人未能履行另一项义务的行为，具备罪体的构成要素。在这种情况下，法定损害后果是义务冲突造成的，可以构成排除罪体的事由。例如正在值班的医生同时接到两个生命垂危的病人，由于只有一套抢救器材，医生对其中一位病人进行抢救，使其得以生还，另一位病人因延误抢救时间而死亡。从抢救义务上来说，医生对该两位病人都具有抢救义务，但根据当时的客观情况，只能择其中一人进行抢救，由此导致另一病人不治身亡，是义务冲突造成的。在义务冲突的情况下，医生对于另一病人的死亡不负刑事责任，因而义务冲突是排除罪体事由。
职务行为是指依据行为人所担任的职务而实施的行为。在执行职务过程中，可能造成一定的法益损害后果，行为人对此不负刑事责任。例如消防队员的职责是救火，为切断火源，防止大火蔓延，消防队员将火场临近的房屋予以强行拆除。这种拆除是对房主的财产权益的损害行为，但由于消防员是在履行其职责，因而排除罪体。
执行命令是指依照上级发布的命令而实施的行为。在执行命令过程中，可能造成一定的法益损害后果，行为人对此不负刑事责任。执行命令通常发生在军队等组织，军人具有服从命令的天职，不服从命令是违法的。因此，执行命令而造成法益损害结果的，应由命令发布者承担责任，命令执行者不承担责任。当然，执行命令作为罪体排除事由，也是有限制的，并且不能超过必要限度。当发布的命令具有明显的违法或者犯罪性质时，命令执行者应当具有抵制命令的义务。如果不抵制这种明显违法或者有犯罪性质的命令而造成法益损害后果的，不能排除罪体。
被害人承诺是指行为人经被害人同意而对其法益造成一定的损害。在这种情况下，行为人对造成的一定法益侵害后果不负刑事责任。被害人承诺之所以可以排除罪体，是因为某种法益属于他人可以支配，在其可支配范围内，可以阻却法益损害行为的违法性。例如，医生经病人同意将病人具有传染病菌的衣物予以烧毁，就是一种被害人承诺的行为。如果不属于他人可以支配的法益，即使经他人允许予以损害，也不能阻却违法性。例如生命和身体健康是受法律保护的，不属于本人可支配的法益，因此允许他人杀害或者伤害本人，行为人仍然应当承担故意杀人罪或者故意伤害罪的刑事责任。此外，被害人承诺的方式是多种多样的，既包括明示承诺，也包括暗示承诺，还包括推定的承诺。在推定承诺的情况下，是出于为被害人利益，在紧急情况下，来不及征得被害人同意而采取的损害被害人的某一较轻法益而保护被害人的某一较重法益的行为。例如邻居甲见邻居乙在早上10点还未起床，从门缝里闻到一股煤气臭味，敲门仍不见动静，判断乙煤气中毒而丧失知觉，为抢救乙而在来不及征得乙同意的情况下破门而入，将乙送往医院救治。破门造成防盗门等损坏，就是一种推定的被害人承诺的行为。
正当业务行为是指基于某种业务的要求，正当地从事某种业务活动。在这种情况下，只要在业务的正当范围内，这种业务行为就可以排除法益侵害性，因而属于罪体排除事由。例如正当医疗行为，出于治疗的需要，而对病人进行截肢等损害健康的活动，就是典型的正当业务行为。