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主体是指实施一定的构成要件行为的人，即行为人。因此，作为罪体要素的主体是行为主体。
行为主体揭示了行为是人的行为，将一定的行为归属于人，从而排除了人以外之物成为犯罪主体的可能性。因此，行为主体表明只有人才具有实施犯罪行为的某种资格。
主体在一般情况下是自然人，当然，在单位犯罪的情况下，法人也可以成为行为主体。由于单位犯罪已经成为我国刑法中的一种特殊形态，本书将列专章加以研究。在此，我将主体分为以下两种类型。
一般主体是指刑法对行为主体没有身份上特殊要求的主体。因此，所有的自然人都可以成为一般主体。凡是刑法分则条文对主体未作特殊规定的，均为一般主体。
特殊主体是指刑法对行为主体有身份上特殊要求的主体，没有某种特殊身份不能成为某一犯罪的主体。这种身份既包括自然身份，例如性别等，也包括法定身份，例如国家工作人员等。特殊主体是由刑法分则规定的，因此，应当依照刑法分则条文予以认定。
作为罪体构成要素的行为，是指主体基于其主观上的自愿性而实施的具有法益侵害性的身体举止。刑法中的行为是以意志自由为前提的，是行为人基于本人意愿选择的结果。因此，刑法中的行为是在具有他行为能力条件下的行为。在刑法理论中，他行为能力概念考察的是，行为人是否具有实施其他行为的能力。因此，当我们采用“他行为”这个概念时，就已经预设了“本行为”。而在讨论行为人是否具有他行为能力时，行为人显然已经实施了“本行为”，只是如何从刑法上评价“本行为”，还取决于行为人是否具有实施“他行为”的能力。因此，分析他行为能力其实是为了处理“本行为”的法律性质问题。在使用他行为能力概念时，行为人并没有实际实施其他行为。因此，他行为能力只是一种可能性，即实施其他行为的可能性。他行为能力与不可抗力有密切关系：只有正确界定不可抗力，才能为他行为能力在犯罪论体系中找到合适的位置。而只有从行为概念出发，才能发现他行为能力与不可抗力的连接点。
在行为的概念上，存在行为论的行为和构成要件论的行为之分。行为论的行为是未经刑法规范评价的行为，或者说是“裸”的行为。构成要件论的行为，则是符合构成要件的行为。虽然前田雅英认为，脱离构成要件该当性的判断来讨论行为本身（裸的行为论），几乎没有什么意义
，即使在日本，刑法学者仍然注重对一般行为的研究，提出了“行为概念是犯罪论的基石”的命题。大塚仁指出：“处于犯罪概念基底的，首先是行为。是直视其现实意义来把握行为，还是认为行为具有行为人性格的征表意义，暂且不论，古典学派、近代学派从来都赋予行为在确定犯罪概念上以重要意义。在今日的刑法学中，无疑也必须以行为观念为核心来确立犯罪概念。犯罪定义中以‘符合构成要件的违法而且有责的行为’为犯罪，刑罚法规规定的各种犯罪都由一定的行为来赋予特征。”
这里所谓“各种犯罪都由一定的行为来赋予特征”，是指在犯罪概念中行为是主语，“符合构成要件的”“违法的”“有责的”都不过是修饰行为的。当然，在区分裸的行为和构成要件行为的基础上，首先应当确定，他行为能力中的“行为”并非构成要件行为而是行为论的行为，即裸的行为。行为论主要讨论的是行为的性质与特征，其为构成要件行为的前提与基础，从而限定犯罪的成立范围。这就是行为所具有的界限要素机能。
根据因果行为论，行为是意思活动的实现，是在意思支配下改变外部世界的因果历程。因此，行为包含两个要素：心素与体素。心素是指意思活动。李斯特指出：“每一个任意行为都是意思活动，也就是说，每一个行为都是由人的思想所决定的，与机械的或生理上的强制无关。意思活动可以存在于任意的作为或不作为之中。因此，在痉挛状态下毁坏他人财物，因昏厥而使其履行义务受阻，因绝对的不可抗力而迫使其主动或被动地行为的，均不是（刑法意义上的）行为。”
通过将意思活动确定为行为的主观要素，将那些非出于行为人意思决定的行为排除在行为概念之外，实现了行为概念的界限要素机能。大塚仁指出：“关于作为犯罪概念基底的行为，其中，特别应该作为问题对待的，是作为界定要素的机能。它不外乎是刑法评价为犯罪的前提，是作为界定要素的行为。”
通过行为概念的界限要素机能，一般都会把无意识状态下的身体举止，在身体遭受物理强制（例如捆绑）或者在受到他人暴力强制的情况下所产生的身体举止，排除在行为之外。罗克辛指出：“行为必须具有把那些从一开始就与行为构成变化特性无关的、在刑法评价中不能考虑的事物全部加以排除的功能。这些事物包括由动物引起的事件，法人的动作，单纯的思想和态度，另外还有外部世界的影响，例如，痉挛性发作，神志昏迷等不在神经系统控制和支配下的情况。”
对于把这些事件从行为中予以排除，不会发生争议，但其他一些情形的排除就可能引发争议，例如，李斯特所论及的因绝对的不可抗力而被迫主动或被动地行为的情形。这就是所谓的不可抗力。
不可抗力涉及在外力强制下实施的行为，而如何理解强制的形式和强度，是一个有争议的问题。例如，意大利刑法第45条规定：“因意外事件或者不可抗力而实施行为的，不受处罚。”第46条规定：“因遭受他人采用的、不可抵抗的或者不能以其他方式避免的暴力而被迫实施行为的，不受处罚。”意大利学者指出：第45条规定的不可抗力是一种外在的自然力，它决定主体的身体不可能用其他方式行动。第46条规定的身体受强制实际上也是一种不可抗力，但是有一定的区别，即身体受强制是由他人实施的物质性暴力（如果是精神性暴力或威胁，则适用意大利刑法第54条第3款）。
也就是说，狭义的不可抗力是指自然的破坏力，而广义的不可抗力包括身体受强制在内，身体受强制则指向他人实施的物质性暴力。根据意大利刑法第46条的规定，身体强制的形式必须是暴力，并且是不可抗拒的暴力。这里有两个值得研究的问题：第一，如何理解这里的暴力；第二，如何理解这里的不可抗拒。应该说，暴力强制是物理强制，而且必须达到不可抗拒的程度。意大利学者指出：“根据通说，这种强制必须是绝对的，即主体不可能实施不同于其被强制实施的行为。在身体受强制的情况下，被强制的人non agit,sed agitur，纯粹是用暴力进行强制者的工具，因而刑事责任应由强制者来承担。”
“non agit,sed agitur”的含义是：“不是（自己）在行动，而是被（他人）强迫行动”。根据意大利的刑法理论，这里的身体强制是一种绝对的强制，使人丧失意志自由，因而属于排除意识与意志的行为。如果是相对的强制，则仍然存在刑法意义上的行为，强制只是排除罪过（责任）的原因，即可原谅的理由（le scus anti）。总之，在绝对强制的情况下，行为人不具有他行为能力；在相对强制的情况下，行为人具有他行为能力。前者属于不可抗力，后者属于罪责排除事由。
我国刑法中也有关于不可抗力的规定，即《刑法》第16条：行为在客观上虽然造成了损害结果，但是不是出于故意或者过失，而是由于不能抗拒的原因所引起的，不是犯罪。我国刑法学界一般认为，所谓不可抗力是指在特定的场合下，非人力所能抗拒的力量，它包括自然力和非自然力的强制。自然力通常有：（1）机械力量；（2）自然灾害；（3）动物的侵袭；等等。非自然力主要是指人力的作用。由于这些自然力和非自然力的强制与作用，行为人对于损害结果的发生无能为力，不能加以阻止或排除。例如，铁路扳道工被歹徒捆绑，不能履行扳道职责，致使列车相撞，造成重大事故。扳道工对于自己不履行扳道义务会导致事故发生，在主观上是有预见的，但是，身体受到外力强制而不能履行扳道义务，却不是出自其本意，而是由不可抗力决定的，所以扳道工不成立犯罪，不负刑事责任。
总之，不可抗力作为出罪根据，应该是基于无行为而非无罪过。
关于“不能抗拒的原因”，一般认为是指受到物理强制而不是受到精神强制。例如，冯军认为，人们通常把“不能抗拒”解释为一种物理强制（例如身体被捆住），而不是扩大解释为一种精神强制（例如，被人用手枪逼着）。
在此，冯军将物理强制认定为不可抗力是正确的，但能否把物理强制限制地解释为身体被捆绑从而完全失去人身自由等情形，却将用手枪逼迫只是归为精神强制，是值得商榷的。我国学者在论及不可抗力与被胁迫时认为：“所谓强制的不可抗力，应该是他人对行为人身体的绝对强制。这里的绝对强制包括限制与控制。所谓限制，就是对行为人人身的拘禁，使本身负有法定义务的行为人无法履行义务，而这种不作为行为与被胁迫的情况下的不作为的区别是，前者的不作为不具有刑法意义，而是被拘禁的自然后果，排除了行为的可能性；而后者的不作为则是虽然有可能作为，但是由于心理受到压力或者作为后可能导致严重的后果发生，因而不敢实施行为。所谓控制，就是在客观上绝对控制他人身体，如捆绑、用暴力导致昏迷等情况，在这种情况下，行为人的身体被强制人当作无意志之根据和机械来使用，造成后果的，也不能认为系出自行为人自身的行为。”
以上论述对不可抗拒的强制和胁迫的区分提出了个人见解，具有一定的参考价值。
如前所述，在行为人受到捆绑等使人无法行动的物理强制的情况下，认定成立不可抗力，从而否定行为人具有他行为能力，一般是没有疑问的。但问题在于，在精神强制的情况下，能否成立不可抗力从而否定行为人具有他行为能力？对此存在争议。我认为，完全否认在精神强制的情况下可以成立不可抗力的观点，是值得商榷的。精神强制并非只是精神性的胁迫，在许多情况下是以暴力为后盾的。因此，物理强制和精神强制的区分标准有待进一步厘清。如果直接以暴力为后盾相胁迫，则应归为物理强制而不是精神强制；间接以暴力为后盾相胁迫，则应归为精神强制而不是物理强制。前者以即时暴力为内容，如果不服从，暴力即刻降临；后者以未来暴力为内容，如果不服从，暴力不会即刻发生。一般认为，抢劫罪中的暴力胁迫即以即时暴力为后盾，被害人因此会丧失意志自由；敲诈勒索罪中的暴力威胁则以未来暴力为后盾，被害人并不会因此而完全丧失意志自由。
行为具有以下特征：
行为的举止性，是指行为人的身体动静，这是行为的体素。因果行为论曾经强调行为的有体性，即行为人在意欲的支配下，必须导致身体的运动，并引起外界的变动，具有知觉的可能性。这种有体性是单纯地从物理的意义上界定人的行为，追求行为的自然存在性。这对于作为可以作出科学说明，对于不作为则难以贯彻，由此得出否定不作为的行为性的结论。现在看来，认为有体性是行为的体素是不确切的，行为的体素应当是举止性，既包括身体的举动（作为），又包括身体的静止（不作为）。当然，不作为作为一种物理意义上的“无”，如何能够成为一种刑法意义上的“有”，需要引入社会评价的因素。
行为的有意性，是指行为人的主观意思，这是行为的心素。只有在意志自由的情况下实施的行为才可归属于行为人。因此，心素对于界定刑法中的行为具有重要意义。行为的有意性，可以把不具有主观意思的行为排除在刑法中的行为概念之外。所谓不具有主观意思的行为包括：（1）反射动作，指无意识参与作用的动作。（2）机械动作，指受他人物理强制，在完全无法抗拒的情况下的动作。（3）本能动作，指因疾病发作、触电或神经反射而产生的抽搐、痉挛，梦游等亦属此类。以下人类行为应视为在行为人意思支配下实施的，因而仍属于刑法中的行为：（1）自动化行为，指在一定的思维定式支配下反复实施而成为习惯的行为。（2）冲动行为，指在激情状态下实施的、超出行为人理智控制的行为。（3）精神胁迫行为，指在他人暴力的间接强制下实施的行为。（4）忘却行为，指被期待有所行为时，由于丧失行为意识而造成某种危害后果的情形。忘却行为构成的犯罪，在刑法理论上称为忘却犯。（5）原因上的自由行为，指故意或者过失地使本人处于心神丧失的状态而实施犯罪的情形。原因上的自由行为属于自招行为，是否能作为犯罪行为，关键是如何解释心素与体素的统一性问题。在大陆法系刑法学中，责任能力与实行行为同时并存是一条原则，但原因上的自由行为却有悖于这一原则，因而使得对这种行为的可罚性产生疑问。我认为，在原因上的自由行为中，虽然行为时没有意思决定，即内在意思决定与外在身体举止发生脱节，但这种脱节只是时间上的错位，而非绝对地分离。因此，原因上的自由行为仍然属于刑法中的行为。
行为的实行性，是指作为罪体之行为具有实行行为的性质，是刑法分则所规定的构成要件的行为。实行行为是刑法中的一个基本概念，对于理解犯罪构成具有重要意义。刑法一般意义上所称之行为，均指实行行为，它存在于罪状之中，是以具体的犯罪构成要件为其栖息地的。刑法理论中的行为概念，就是从罪状规定中抽象出来的。相对于实行行为而言，在刑法理论上还存在非实行行为，例如预备行为、共犯行为（包括组织行为、教唆行为和帮助行为）。这些非实行行为不是由刑法分则规定，而是由刑法总则规定，以此区别于实行行为。因此，只有在构成要件的意义上，才能正确地把握实行行为的性质。
作为是指表现为通过一定的身体动作违反法律的禁止性规定的情形。作为是通常意义上的行为，论及行为时，首先指的就是作为。作为具有以下特征。
（1）有形性。
作为，在客观上必然通过一定的身体外部动作表现出来，因而具有有形性。作为可以通过各种方式实施，但都离不开行为人一定的身体动作，这种身体动作对外界发生影响，并且产生一定的后果。有形性赋予作为以一定的可以识别的物理特征，使之成为一种显性的行为。
（2）违法性。
作为，在法律上表现为对禁止性法律规范的违反，是一种“不应为而为”的情形。作为之“为”是建立在“不应为”的前提之上的，这里的“不应为”是指刑法设定的不作为义务。因此，作为的违法性特征十分明显，其行为是以禁止的内容为内容的，例如违反禁止杀人的禁令而杀人，杀人就是其行为。对于这一行为的认定，不能脱离法律的规定。在这个意义上，人的身体动作只有经过法律的规范评价才能上升为一定的作为犯罪。因此，应当把一般的身体动作与刑法意义上的作为加以区别。
作为的形式是指作为的表现方式。作为虽然是行为人的一定的身体动作，但行为人在实施作为犯罪的时候，并不限于利用本人的肢体来实现一定的犯罪意图，而且还利用各种犯罪工具及手段，将本人的犯意付诸实施。作为具有以下各种表现形式。
（1）利用自身动作实施的作为。
一个人的身体动作是受大脑的高级神经支配的，因而是人的意识与意志的外在表现。人的四肢五官能够形成各种各样的身体动作，这些身体动作可以用来实施作为犯罪。例如，采用拳打脚踢的方法伤害他人，就是典型的利用自身动作实施的作为犯罪。除四肢移动以外，五官也可以用于作为犯罪。例如，口出秽言侮辱他人，眼神示意教唆他人犯罪等，同样是利用自身动作实施的作为犯罪。
（2）利用机械力实施的作为。
人的自身力量是有限的，为加强人的活动能力，人往往借助于一定的机械力。同样，行为人也可能利用机械力来实施作为犯罪。例如，借助炸药的爆炸力，杀伤人畜，毁坏公私财物，危害公共安全；或者利用枪支杀人等。在这些情况下，犯罪人的肢体本身虽然没有接触被害人，但由于一定的机械力是在犯罪人的操作下作用于被害人的，因而应当归罪于犯罪人。
（3）利用自然力实施的作为。
自然力与机械力在性质上是相同的，只不过前者出于天然，后者来自人工，因此，自然力也可能被犯罪人用来实施作为犯罪。例如，决水冲毁家舍农田，危害公共安全等。
（4）利用动物实施的作为。
动物本身没有意志，因而不能成为犯罪主体。但如果是犯罪人故意地唆使动物去伤害他人或者损害他人利益，犯罪人就是利用动物实施作为犯罪。
（5）利用他人实施的作为。
利用他人实施作为犯罪，是一个间接实行的问题。犯罪既可以是直接实行的，也可以是间接实行的。直接实行的是直接正犯，间接实行的则是间接正犯。间接正犯就是利用他人作为中介实施犯罪。
关于作为的类型问题，以往在我国刑法学界缺乏研究。实际上，根据其性质不同，作为可以分为纯正的作为与不纯正的作为。
（1）纯正的作为。
纯正的作为是指单纯地违反禁止性规范的情形。例如强奸，只能由作为构成，其所违反的是禁止性规范。
（2）不纯正的作为。
不纯正的作为是指形式上违反禁止性规范而实质上违反命令性规范的情形。例如抗税，就其行为方式而言是作为，但通过作为所要达到的是不作为的目的，即以暴力、威胁方法拒不履行纳税义务。这种不纯正的作为，也可以说是以作为方式犯不作为之罪。
不作为是相对于作为而言的，指行为人负有某种行为义务，并且能够履行而不履行的情形。不作为是行为的一种特殊方式，与作为具有一种相反关系。由于不作为的复杂性，它一直是行为理论上争论的焦点问题。不作为是不是一种行为，这本身就是一个有待论证的问题。各种行为理论都力图证明不作为的行为性，可以说，不作为的行为性是检测各种行为理论的试金石。
不作为的行为性在证明上的困难源自它是身体的静止，即不像作为那样存在身体的外部动作，在单纯物理意义上是一种“无”的状态。因此，从物理的意义上难以证明不作为的行为性。为此，在不作为的行为性的论证中，往往从目的性与规范性的视角观察评价，这种努力是有一定价值的，但又都不无片面性。我认为，对于不作为的行为性的解释，不能拘泥于某一方面，而应当采取一种综合的解释，其中，社会的规范评价与行为人的态度这两个方面是至关重要的。在一定的社会中，人与人结成一定的社会关系，这种社会关系经法律的确认而形成以权利义务关系为核心的法律关系。权利和义务是同一法律关系的两个不同侧面，两者互相依赖又互相转化。承担一定的法律义务实际上就是他人的权利赖以实现的前提，而行使本人的权利也必须以他人履行一定的义务为基础。因此，作为是一种公然侵害他人权利的行为，不履行自己应当并且能够履行的义务的不作为同样是一种侵害他人权利的行为。在这个意义上，不作为与作为具有等价性，即在否定的价值上是相同的，这是由社会的规范评价所得出的必然结论。不仅如此，不作为虽然在物理意义上是“无”，但这种“无”的状态本身是受行为人的主观意志支配的，因而从人的态度上来判断也是一种“有”：在故意的不作为的情况下，不作为正是行为人之所欲为；而在过失的不作为（忘却犯）的情况下，从表面上看行为人对于不作为没有意识到，但其存在意识的义务，因而仍然可以归结为是行为人的态度。根据上述论述，我认为不作为的行为性是可以成立的。
（1）具有一定的作为义务。
具有一定的作为义务，是不作为成立的逻辑前提。不作为犯之作为义务，是一种特定的法律义务。作为义务的这种特定性，是基于某种特定的条件而产生并且随着该条件的改变而改变的。在这个意义上，不作为的作为义务是一种特殊义务。特殊义务是相对于一般义务而言的，一般义务又称绝对义务、无条件义务。只要具有责任能力，一切人都应该遵守的义务就是一般义务。而特殊义务是特定的人应该履行的并且附有某种条件的义务。因此，在认定不作为的作为义务时，应当和一定的条件联系起来加以考察：如果具备这些条件，则负有特殊义务；如果不具备这些条件，则不负有特殊义务。如果先前具有这些条件，现在这些条件已经消失，则先前负有特殊义务，现在不负有特殊义务。
在作为义务来源问题上，存在一个从形式的作为义务论到实质的作为义务论的转变过程。形式的作为义务论之形式，是指法规范。因此，形式的作为义务论先是通过列举作为义务的法律渊源以确定作为义务的根据，即从法源中寻求作为义务的来源。在这个意义上，形式的作为义务论之形式又具有与实质相对应的含义，即只要具有这种法律上的根据，就认定为具有作为义务，而不再追究作为义务背后的实质根据。形式的作为义务论最初是费尔巴哈提出的。费尔巴哈提出以刑法以外的法律、契约作为不作为的作为义务来源。此后，德国学者斯鸠贝尔（Stubel）又提出了先行行为作为不作为义务的来源，从而形成了形式的作为义务三分说。
应该说，形式的作为义务论将作为义务予以体系化、类型化处理，对于把握作为义务的实体性存在具有重要意义。当然，形式的不作为论仍然存在不足之处，即基于某种法律、契约的形式确定不作为的作为义务，可能导致作为义务的范围过于宽泛。在形式的作为义务论的基础上，德国学者提出了实质的作为义务论。我国学者指出：本世纪（指20世纪——引者注）60年代以来，德国的刑法学者们便避开作为和不作为构成上的差别，而从不作为者与危害结果或不作为者与被害者之间的特殊关系出发来确认不作为犯的作为义务的实质根据，并取得了丰硕的成果。其中有阿米·考夫曼及亨克尔（Herkel）的同价值的作为义务说；安德鲁·那克斯（Androulakis）的社会保护关系说；乌尔夫（E.A.Wolf）的本来的依存关系说；威尔普（Welp）的特殊的依存说；贝尔汶格鲁（Barwinkel）的社会的作用说；鲁德尔夫（Rudolphi）的统括者说；等等。这些学说由于抛开作为与不作为存在结构上的差异而从不作为者所起的社会作用及所处的社会环境来研究作为义务的实质内容，而被称为社会的不作为犯论。其共同特点是对传统的义务违反说中规范的形式的方法进行反省而向存在论的实质性的研究方法过渡。这种研究方法论上的变化，给其他国家以很大的影响。
从形式的作为义务论到实质的作为义务论是一种研究方法的转变。我认为，实质的作为义务论并不是对形式的作为义务论的否定，毋宁说，在两者之间存在一种逻辑上的位阶关系：形式的作为义务论是对作为义务的形式判断，实质的作为义务论是对作为义务的实质判断。只有在对作为义务进行形式判断，确认形式的作为义务存在的基础上，才能进一步对作为义务进行实质判断。形式的作为义务是存在论意义上的作为义务。而实质的作为义务则是价值论意义上的作为义务。对于不作为的作为义务的判断，应当以形式的作为义务论所确定的义务类型为基础，然后对作为义务进行实质判断，由此而为不作为犯的司法认定提供科学根据。
不作为的作为义务可以分为各种类型，因此存在一个不作为的作为义务的分类问题，也可以称为来源问题。由于对不作为的作为义务的性质在理解上存在差别，刑法理论上对作为义务来源的确定也就有所不同。我以为，对于不作为的作为义务的来源，应当根据一定的社会现实加以确定。一般来说，在一个联系较为紧密、关系较为复杂的社会，作为义务将更为广泛一些，反之亦然。就我国目前来说，可将不作为之作为义务分为以下四种情形。
1）法律明文规定的作为义务。
法律明文规定的作为义务，是不作为之作为义务的主要来源，也是罪刑法定原则的必然要求。在纯正不作为中，作为义务都是由法律明文规定的。这里的法律规定，是指由其他法律规定而经刑法予以认可，如果只有其他法律规定而未经刑法认可，则不能成为不作为之作为义务。
2）职务或者业务要求的作为义务。
职务或业务要求的作为义务，是指一定的主体由于担任某项职务或者从事某种业务而依法要履行的一定作为义务。在不纯正不作为中，作为义务通常是职务或者业务要求的义务。它们一般都被规定在有关的规章制度中，这些规章制度具有法律上的效力，因此可以成为不作为的作为义务来源。
3）法律行为产生的作为义务。
法律行为是指在法律上能够设立一定权利和义务的行为。在社会生活中，人的法律行为是多种多样的。广义而言，不仅行为人按照有关法律规定实施的行为，而且凡是自愿承担了某种实施一定行为或者防止损害结果发生的义务，都会产生一定的法律义务，因而也属于法律行为。
4）先行行为引起的作为义务。
由于行为人先前实施的行为即先行行为，使某种合法权益处于遭受严重损害的危险状态，该行为人有了积极行动阻止损害结果发生的义务，就是由先行行为引起的作为义务。由于先行行为引起的作为义务具有不同于其他情形的特殊性，在认定由此构成的不作为时，应当充分关注先行行为与由此引起的危害结果之间的关联性。至于先行行为的性质，在所不问。
不作为之作为义务来源，只是一种形式的作为义务论，它为作为义务的判断提供了形式根据。在形式的作为义务基础上，还要对作为义务进行实质判断，这就是实质的作为义务论。在实质的作为义务的认定中，我认为应当坚持以下三种观点。
1）主体具有保证人的地位。
在对不作为犯之作为义务作实质判断的时候，主体是否具有保证人的地位是重要的根据之一。保证人说是德国学者纳格勒首倡的。纳格勒指出：所谓保证人（Garant），是指在发生某种犯罪结果的危险状态中，负有应该防止其发生的特别义务的人，保证人虽然能够尽其保证义务，却懈怠而不作为时，就能成为基于不作为的实行行为。因此，必须把不真正不作为犯中的作为义务理解为构成要件的要素。
不作为犯所处的这种保证人地位，使其承担防止结果发生的实质性义务，如果不履行这种义务，则应对法益侵害结果承担刑事责任。正如德国学者指出：在不纯正的不作为犯情况下，保证人被赋予避免结果发生的义务，结果的发生属于构成要件，违反避免结果发生义务的保证人，应当承担构成要件该当结果的刑法责任。
因此，主体是否具有保证人地位就成为实质的作为义务的一种判断标准。
2）行为具有等价值的性质。
这里的行为等价值，是指作为与不纯正的不作为之间具有等价值性。因为作为和不纯正的不作为是共用一个构成要件，刑法对不纯正不作为并未作出专门规定。在这种情况下，只有与作为具有等价值性的不纯正的不作为才能认定为犯罪。例如刑法只规定了杀人行为，如果是作为的杀人，当然可以被刑法关于杀人的规定所统摄。在不纯正的不作为杀人的情况下，应当考察与作为杀人的等价值性。这种构成要件的等价值性理论是日本学者日高义博教授提出来的，日高义博教授指出：填补不真正不作为犯与作为犯存在结构上的空隙而使两者价值相等，这种等价值性的判断标准必须在构成要件相符性阶段来考虑。也就是说，为了解决等量问题，首先在犯罪成立的第一步构成要件相符性阶段，不真正不作为犯和作为犯必须是等价值的。
等价值性理论为我们对作为义务进行实质判断提供了一个方向，对于认定不纯正的不作为具有重要意义。
3）原因设定与结果支配。
在认定不纯正的不作为犯的时候，对作为义务的实质判断中，是否具有原因设定和结果支配，是重要的根据。原因设定是指不作为者在该不作为成立之前，必须自己设定倾向侵害法益的因果关系，它是具有实质性意义的等价值的判断标准。这一观点是日本学者日高义博教授提出来的，也称为实质的原因设定性理论。
原因设定与作为和不作为的等价值性判断密切相关，但它也可以成为一种独立的判断根据。原因设定的观点与危险创制的观点具有相似性，它为作为义务的存在提供了实质性的根据。结果支配是指对结果发生具有支配性。德国学者许乃曼在1971年关于《不纯正不作为犯的基础和界限》一文中，提出了对造成结果的原因有支配的对等原则：仅有当不作为人针对造成法益受侵害之事实的法律地位，以对于结果归责具决定性的观点与作为行为人的法律地位可加比较时，那么以作为犯的构成要件处罚不作为才属适当。
日本学者进一步地强调这种对结果的支配是一种排他性支配。例如日本学者西田典之教授指出：不作为要与作为具有构成要件等价值，不作为者就必须将正在发生的因果流程控制在自己的手中，即获得基于意思的排他性支配。
这种结果支配的观点，对于认定不作为犯的行为义务具有重要指导意义。结果支配涉及行为对于结果发生的实质上的掌控，而不满足于形式是否具有作为义务，从而起到限定不作为的作为义务的作用。
（2）能够履行而没有履行。
没有履行是不作为成立的事实前提，已经履行作为义务就不发生不作为的问题。而没有履行又是以能够履行为前提的。能够履行是一个履行能力问题。如果行为人虽然没有履行作为义务，但根据实际情况，根本不可能履行，仍然不发生不作为的问题。
1）没有履行。
没有履行是指没有履行法律或者职责所要求履行的作为义务。因此，在认定有没有履行的时候，不能简单地以行为人的身体动静为标准，而是应该以法律或者职责所要求的作为是否能够实施为标准。在某些情况下，行为人虽然具有一定的身体活动，但这一身体活动并非法律或者职责所要求的作为，因而仍应视为不作为。
2）能够履行。
能够履行是指具有履行作为义务的可能性。是否具有履行作为义务的可能性，应当根据事实加以判断。
（3）造成一定的法益侵害。
不作为本身具有法益侵害性，这主要表现为不作为已经或者可能造成一定的法益侵害结果。不作为犯罪通常是结果犯，只有产生一定的法益侵害结果才能构成犯罪。当然，在直接故意的不作为犯罪中，存在犯罪未遂问题。在个别情况下，不作为犯罪也可以是行为犯。例如过失危险犯，在不作为犯罪的情况下就由行为犯构成。
关于不作为的类型，刑法理论的通说是分为纯正的不作为与不纯正的不作为。此外，我国刑法学界还存在一种同时包含作为与不作为两种形式的犯罪的观点。我认为，这种观点混淆了作为与不作为的关系。作为与不作为的区别并非简单地在于身体动静，而主要在于违反的义务法规的性质。作为是违反禁止性义务法规，而不作为是违反命令性义务法规。因此，凡是违反命令性义务法规，应为而不为的，就是不作为。不作为的内容是命令性义务法规规定的作为。如果应为而不为，尽管实施了其他身体动作，仍然是不作为。因此，对于作为与不作为的区分，应当从本质上去把握，否则，就可能导致对纯正不作为的否定。例如，公认为纯正不作为犯的遗弃罪，也并非没有任何身体动作。遗弃婴儿，往往将婴儿置放在街边路旁。在这个意义上，我主张作为与不作为是一种非此即彼的反对关系。
（1）纯正的不作为。
纯正的不作为是指刑法规定只能以不作为构成的犯罪。纯正不作为犯在刑法中都有明文规定，据此可以对纯正不作为犯予以正确的认定。例如，我国《刑法》第261条规定：“对于年老、年幼、患病或者其他没有独立生活能力的人，负有扶养义务而拒绝扶养，情节恶劣的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制。”这是纯正不作为犯的立法适例。遗弃罪就是由负有扶养义务的人有能力履行扶养义务而拒不履行这种扶养义务而构成的，是纯正的不作为的犯罪。
（2）不纯正的不作为。
不纯正的不作为是指形式上违反命令性规范而实质上违反禁止性规范的情形。不纯正的不作为在刑法上没有明文规定，因此司法机关在认定不纯正的作为犯时，应当注重考察不作为与作为是否具有等价性。只有在具有等价性的情况下，才能认定为不纯正的不作为犯罪。例如我国刑法关于故意杀人罪的规定，包括作为的故意杀人与不作为的故意杀人，这种不作为的故意杀人就是不纯正的不作为犯。例如，母亲故意不喂养婴儿，致使婴儿因饥饿而死亡。这一不喂养的行为作为一种不纯正的不作为，与作为的故意杀人具有价值上的等同性，应以不纯正的不作为犯罪论处。
持有是指行为人与某些法律所禁止的物品之间存在的支配关系。在我国刑法中规定了某些以持有为行为方式的犯罪。例如，《刑法》第128条规定的非法持有枪支、弹药罪，第172条规定的持有假币罪，第282条规定的非法持有国家绝密、机密文件、资料、物品罪，第348条规定的非法持有毒品罪，第352条规定的非法持有毒品原植物种子、幼苗罪等。随着我国刑法中广泛地规定持有型犯罪，对于持有行为到底是犯罪的作为还是犯罪的不作为，抑或是第三种行为方式，我国刑法学界存在争议，主要存在以下三种观点：第一种观点认为持有是作为，第二种观点认为持有是不作为，第三种观点则认为持有是有别于作为与不作为的第三种独立的行为方式。从行为的客观外在表现来看，持有是指行为人对物品的控制，这是一种静止状态，因而与处于运动状态的以积极身体动作实施的作为犯罪具有明显的区别。例如，对于持有毒品等犯罪来说，法律关注的不是如何取得，而是对毒品的控制状态。如何取得当然是作为，这已经是持有以外的犯罪，因此，作为说有所不妥。不作为虽然在没有积极的身体动作这一点上能够对持有行为作出正确的描述，但不作为与持有仍然是有区别的，这种区别主要表现在义务问题上。毒品等危险物品一般属于违禁品，持有者存在交出义务，这是没有疑问的。持有者应当交出而不交出，似乎符合不作为的特征，这是不作为说的逻辑判断。但仔细分析，持有之交出义务与不作为的作为义务，仍然存在差别。持有如果被视为不作为，则应是一种纯正的不作为，以具有特定的法律义务为前提。持有虽然也存在义务，但这仅是一般的法律义务，它与特定的法律义务的区分，关键是看某种义务是否是刑法所责难的对象。在纯正不作为的情况下，法律义务之不履行是为刑法所责难的对象，即法律期待的作为未出现，因而应予刑罚处罚；而在持有的情况下，刑法责难的对象是一定的持有状态。虽然在非法持有毒品罪的规定中，也有非法这样的刑法评价，但这里的非法是对持有状态的法律评价，而不是对法律上交出义务之不履行的法律评价。因此，这种并非刑法责难对象的义务，仅是一般的法律义务。由于持有具有上述既不同于作为，也有别于不作为的特征，因而应当把持有视为第三种行为形式。
客体是指行为所指向的有形的人或者物。客体是相对于主体而言的，并且是与行为紧密相连的，对于说明行为的性质具有十分重要的意义。因此，客体也可以表述为行为客体，它是罪体的重要内容。
正如在语言学上存在及物动词与不及物动词，行为也相应地存在及物行为与不及物行为。对及物行为之物应作广义理解，包括人与物，就是指行为客体；不及物行为，由其不及物性所决定，没有行为客体。因此，在客观上来说，并非任何行为都具有其客体。当及物行为在刑法上被规定为犯罪的时候，当然存在客体；而当不及物行为在刑法上被规定为犯罪的时候，当然不存在客体。
作为行为客体的人，是指行为所指向的一切人。例如，杀人罪中的人，就是最为典型的客体。没有人，也就不可能存在杀人这种犯罪。这里的人，既可能是行为所侵害的对象，也可能是行为所作用或者影响的对象。因此，对于作为行为客体的人，不应加以限制。应当指出，关于作为行为客体的人，在某些情况下，刑法规定的是一般之人，即对人的身份没有限制，例如杀人罪中的人即是如此；但在另一些情况下，刑法规定的是特定之人，即对人的身份加以限制，例如强奸罪中的客体——妇女，就具有特殊身份。对于这种以特定的人作为行为客体的犯罪，在司法认定中应予关注。
作为行为客体的物，是指行为所指向的一切物。例如，盗窃罪中的财物，就是最为典型的客体。没有财物，也就不可能存在盗窃这种犯罪。这里的物，既可能是行为所侵害的对象，也可能是行为所作用或者影响的对象。并且，物的法律性质并不妨害其成为行为客体。物作为行为客体，同样有一般之物与特定之物的区分。在司法认定中，对于特定之物应予注意。
人和物作为行为客体，在一般情况下，二者只选其一，即此种犯罪的行为客体是人，彼种犯罪的行为客体是物。但也不排除在某些犯罪中，人与物同时成为行为客体。例如抢劫罪，侵害的是双重法益：人身权利与财产权利。在这种情况下，行为客体也是双重的，包括人身和财物。因此，这种同时具有两种以上的客体，就是复合客体。
行为作用于一定的客体，从而导致发生一定的结果。显然，结果在刑法中具有重要意义，它往往是法益侵害程度的标志。因此，结果是罪体的内容。
结果是指行为对于客体所造成的客观影响。只有在及物行为的情况下，由于存在客体，才存在对这种客体的影响，并由此产生一定的结果。在没有发生这种结果而只是具有发生这种结果的危险，立法者将其规定为危险犯的情形下，不存在犯罪结果。此外，在行为犯以及不以犯罪结果发生为构成要件的犯罪未完成形态等情况下，都不存在犯罪结果。
物质性结果是指行为对客体造成的物质性影响，其表现形态是使客体发生物理上的变化。例如杀人，将人杀死；放火，将财物烧毁。在这种物质性结果的情况下，行为作用于客体，使客体发生物理性变化，因而这种结果是有形的，具有可测量性。
精神性结果是指行为对客体造成的精神性影响，其表现形态是使客体遭受精神上的侵害。刑法所保护的法益既包括物质性法益又包括精神性法益。例如作为刑法保护客体的人，是物质性与精神性的统一。杀人，造成人的死亡，是对人的一种物质性的侵害，具有物质性结果。侮辱，使人格和名誉被损害，是对人的一种精神性的损害，具有精神性结果。应当指出，相对于物质性结果而言，精神性结果是无形的，具有不可测量性。
因果关系是指行为和结果之间决定与被决定、引起与被引起的关系。在刑法中，将某一结果归咎于某人的时候，往往需要查明其行为与结果之间是否存在刑法上的因果关系。因此，因果关系和行为与结果等罪体构成要素在性质上是有所不同的，它本身不是罪体构成要素。因为行为与结果是一种事实特征，而因果关系是两者之间一种性质上的联系。因此，不应将因果关系与行为、结果相并列，作为罪体构成要素。当然，这丝毫也不能否定因果关系在犯罪构成中的地位。
因果关系是行为与结果之间的一种客观联系，这种联系具有事实性质。但是，刑法中的因果关系不仅是一个事实问题，更为重要的，是一个法律问题。在这种情况下，对于刑法中的因果关系，应当从事实和法律这两个方面加以考察。事实上的因果关系，是作为一种行为事实而存在的。我国传统刑法理论，在哲学上的因果关系的指导下，对于事实因果关系进行了深入的研究。然而，由于没有从价值层面上研究法律因果关系，使因果关系理论纠缠在必然性与偶然性等这样一些哲学问题的争论上，因而造成了相当的混乱。我曾经提出因果关系是行为事实与价值评判相统一的观点，认为作为行为事实的因果关系只有经过价值评判才能转化为刑法的因果关系。因此，对于刑法中的因果关系，仅仅当作一个事实问题来把握难以完成因果关系在犯罪构成中所担当的使命。在事实因果关系的基础上，还应当从刑法角度加以考察，使之真正成为客观归咎的根据。
事实上的因果关系如何确定？在英美法系刑法理论上是按照“but...for”公式来表达的，因此，事实上的原因极为广泛。在大陆法系刑法理论中则引入了哲学上的条件与原因两分说的思想，在条件和原因是否区分以及如何区分问题上展开其学说，由此出现了条件说与原因说的争论。
条件说，又称全条件同价值说。此说立足于逻辑的因果关系的立场，认为一切行为只要在逻辑上是发生结果的条件，就是结果发生的原因。此说主张在行为与结果之间，如果存在逻辑上必然的条件关系，即“如无前者，即无后者”的关系（Conditio Sine Qua Non，简称C.S.Q.N公式），则存在刑法上的因果关系。条件说的C.S.Q.N公式坚持的是一种广义上的因果概念，具有物理的因果关系的性质，将之直接运用于刑法上的因果关系，会使刑事责任的客观基础过宽。为此，主张条件说的学者为限制条件的范围，又提出了因果关系中断说。该说认为，当行为与结果之间介入第三者的故意行为时，可以中断原先的因果关系。此后，中断的原因又扩展到自然性事件以及过失行为。尽管如此，这种观点仍然坚持从物理的角度考察因果关系的立场，未能从根本上克服条件说的缺陷。
原因说，又称原因与条件区别说。此说区分原因与条件，将结果的发生与许多条件相对应，提出将特别有力而重要的条件作为发生结果的原因，其他条件则因不被认为其对于结果的发生具有原因力而称为条件（单纯条件）。原因说是为限制条件说不当扩大刑事责任的范围而产生的学说，故又称为限制条件说。那么，如何区分条件与原因呢？对于这一问题由于认识标准上的不同，又产生种种学说，主要有以下四种：（1）必生原因说（或必要条件说）。此说认为在引起结果发生的各种条件行为中，只有为结果发生所必要的、不可缺少的条件行为，才是刑法上的原因，其余的是单纯条件。（2）直接原因说（或最近原因说）。此说认为在引起结果发生的数个条件行为中，直接引起结果发生的条件行为是刑法上的原因，其余的为单纯条件。（3）最重原因说（或最有力条件说）。此说认为，在引起结果发生的数个条件行为中，对于结果发生最有效力的条件行为，是刑法上的原因，其余的为单纯条件。（4）决定原因说（或优势条件说）。此说认为在结果出现之前，积极引起结果发生的条件（起果条件）与消极防止结果发生的条件（防果条件）处于均势，后来，由于起果条件占了优势，压抑了防果条件，引起结果之发生。因此，凡是占有优势并使结果发生的条件行为，即刑法上的原因，其余的为单纯条件。原因说从客观上对条件说作了某种限制，在一定程度上缩小了因果关系的范围。当然，如何区分原因与条件仍然是一个悬而未决的问题。
条件说与原因说相比较，原因说是限制条件说，因而条件说所确定的因果关系范围大于原因说。对于条件说的批评正在于此，认为它会无限制地扩大追究刑事责任的范围。如果仅从事实上的因果关系考虑，这一批评似乎有理，但如果考虑到条件说只是为法律上的因果关系提供事实根据，其并不直接导致刑事责任，这一批评就失之偏颇。至于原因说，力图限制条件的范围，缩小刑事责任的范围，使行为与结果之间的刑法因果关系定型化，因而具有合理性。但原因说并未提供条件与原因相区分的可操作性标准。更为重要的是，它仍然只是在事实范围内确定刑法的因果关系，因此不能科学地解决刑法因果关系问题。条件说与原因说只是一种事实上的因果关系，从它们是为法律上的因果关系提供事实根据这一立场出发，目前大陆法系各国刑法理论通常采条件说。相当因果关系就是建立在条件说所确定的因果关系之上的。在这个意义上，相当因果关系说并不是对条件说的否定，而是使事实因果关系转化为法律因果关系。
法律因果关系是在事实因果关系的基础上，确定刑法因果关系。法律因果关系是以相当性为判断标准的，由此形成相当因果关系说。相当因果关系说是按照条件说的观点，当行为与结果被认为有因果关系时，进一步把人类全部经验知识作为基准，基于某种原因的行为引起某种结果的事实，一般人认为相当时，则认为它是刑法上重要的因果关系，属于这种相当性范围以外的结果被认为没有重要性，从而刑法上不予考虑。相当因果关系说的核心问题是相当性。相当性是法律设定的一种判断刑法因果关系的标准，因而是从事实上的因果关系转化为法律上的因果关系的关键。
那么，如何认定因果关系的相当性呢？对此，刑法理论上存在以下三种观点：（1）主观的相当因果关系说。此说认为，应当以行为人在行为时所认识或所能认识的事实为标准，确定行为与结果之间是否存在刑法因果关系。也就是说，凡是行为人在行为时所能认识到的因果关系事实，不论社会上一般人是否能认识到，皆认为存在刑法因果关系。可见，主观的相当因果关系说，完全是以行为人的主观认识能力为标准，确定刑法因果关系之有无。（2）客观的相当因果关系说。此说认为，刑法因果关系是否存在，应当由法官以社会一般人对结果能否认识为标准，作出客观的判断。凡是一般人已经认识或可能认识某种行为会引起某种结果的，就认为行为人的行为与结果之间存在刑法因果关系，否则，就不存在刑法因果关系。（3）折中的相当因果关系说。此说以行为时一般人所认识或可能认识之事实，以及虽然一般人不能认识而为行为人所认识或所能认识的特别事实为基础，判断刑法因果关系之有无。凡是一般人所认识或可能认识到的行为与结果之间的伦理上的条件关系，不论行为人是否认识，都认为存在刑法因果关系；凡是为一般人不能认识，但行为人能认识的，亦认为存在刑法因果关系。在上述三种相当性的判断标准中，在行为人的认识与社会上一般人的认识相一致的情况下，主观说与客观说并无区别。其区分在于：在社会一般人所能认识而行为人所不能认识，或者社会一般人不能认识而行为人所能认识的情况下，是依一般人标准还是依行为人标准？主观说认为应依行为人标准，而客观说则认为应依一般人标准。折中说采一般人标准，即在社会一般人所能认识而行为人所不能认识的情况下，承认其刑法上的因果关系的存在。但在社会一般人不能认识而行为人能认识的情况下，又依行为人标准，承认其刑法上的因果关系的存在。一般认为折中说是妥当的，因而折中说取得了通说的地位。
由于在相当因果关系说的判断中引入了人的认识能力，因而出现对相当因果关系说的批评，即是否否定了因果关系的客观性。我认为，这种批评恰恰是没有区分事实上的因果关系与法律上的因果关系。由于相当因果关系说是以条件说为基础的，因而是在事实因果关系的范围内确定法律因果关系，这就已经解决了因果关系的客观性问题。在事实因果关系的基础上，刑法还要设定一定的标准，从中选择某些事实因果关系成为刑法因果关系。这种刑法选择当然具有主观性，但并不违反因果关系的客观性，恰恰是刑法因果关系区别于哲学因果关系的法律特征的体现。更为重要的是，相当因果关系的相当性，不仅从社会经验法则上考察，而且从构成要件上考察，即对构成要件上的相当性作出判断。从构成要件上说，具有相当性的因果关系是以某一行为具有法益侵害性为前提的。只有具有法益侵害性的行为才可能被刑法确定为犯罪，从而将因果关系限定在法律规定的构成要件范围之内。
客观归责是在依条件说确定的因果关系范围的基础上，进一步考察其结果是否可以归责于行为主体。如果说，因果关系是解决是否具有可归因性的问题，那么，客观归责就是解决是否具有可归责性的问题。客观归责理论与相当因果关系理论存在一定的重合。相当因果关系说实际上已经不完全是归因的问题，在一定程度上涉及归责问题。但相当因果关系说仍然是以因果关系理论的形式出现的，其对归责问题的解决仍然受到归因逻辑的局限。客观归责理论则彻底将归因与归责加以区分：归因是一种事实判断，而归责是一种规范判断，后者以前者为前提，只有通过客观归责才能完成从归因到归责的转换。应该说，相当因果关系说与客观归责理论在判断方法上是存在重大差别的：相当因果关系说是在行为与结果分别确认以后，对行为与结果两者之间关系的事实性判断。因此，相当因果关系说的判断具有形式判断的性质。而客观归责理论虽然是在条件说所确认的因果关系基础上展开的，但为了考察某一结果是否可以归责于某一行为，它在对行为进行事实判断的基础上再加以规范判断，在形式判断的基础上再加以实质判断。在这个意义上说，客观归责理论不仅仅是因果关系理论，而且是一种行为理论，是对罪体构成要素进行实质考察的理论。客观归责理论包括以下三个规则。
在理解制造法所不容许的风险的时候，首先需要对风险加以界定。风险，亦称为危险，在任何一个社会里都是广泛存在的。法律并不禁止任何风险，因为风险与利益同在：没有风险也就没有利益。法所禁止的仅仅是不被容许的风险，某种风险是否为法所容许，关键在于行为人是否尽到了一定的注意义务。如果尽到了注意义务，即使风险发生也不能归责于行为人。反之，如果未尽到一定的注意义务，则应将风险归责于行为人。
法所不容许的风险如果是行为人所制造，当然具有客观上的可归责性。即使这种法所不容许的风险虽然不是行为人所制造，但行为人增加或者提高了风险，同样是具有客观上的可归责性的。但是，如果行为人实施了降低风险的行为，即使这种风险仍然发生，也是不具有客观上的可归责性的。例如甲看到一块石头砸向乙的头部，出手挡石头，以致砸伤乙的脚，在这种情况下，虽然风险没有避免，但甲的行为不是提高而是降低了风险，因而不具有客观归责性。
行为人的行为虽然没有降低风险，但也没有以在法律上值得关注的方式提高风险，因而同样不具有客观归责性。所谓没有制造风险，并非不存在任何风险，而是存在一种法律上不值得关注的风险，这是一种生活风险。例如甲在暴风雨就要来临的时候，把乙支使到森林里散步，希望他会被雷劈死。结果，乙真的被雷劈死。在这一案例中，能否将乙的死亡归责于甲的支使行为，就要对这一行为进行实质审查，看其是否制造了法所不容许的风险。显然，雷击不是甲的行为所制造的，因而不能将乙被雷劈死这一结果归责于甲。
假定的因果过程是指存在一个代替性的行为人，假如行为人不实施某一法所禁止的行为，他人也会合法或者非法地实施该行为。在这种情况下，仍然不能否认客观上的可归责性，对于代替性行为人的合法行为不能否认客观归责性。例如在死刑执行时，甲以私人身份撞开了死刑执行官，自己充当死刑执行官而对死刑犯执行死刑。对此，不能以如果甲不杀乙，反正乙也要被执行死刑而否认客观归责性，甲的行为仍然是故意杀人罪。代替性行为人的非法行为不能否认客观归责性，例如某人的财物疏于管理，被窃贼甲与乙盯上，甲捷足先登窃得该人的财物。在这种情况下，某人的财物尽管如果不被甲窃走，也会被乙窃走，但不能以某人的财物反正是要被窃走的而否认甲的行为客观上的可归责性。
在客观归责的判断中，不仅要关注是否制造了法所不容许的风险，还应当进一步考察法所不容许的风险是否实现。
虽然制造了法所不容许的风险，但这种风险并未实现。对此，如果是故意犯应当以未遂论处。但在某些情况下，制造了风险并且发生了某种法益侵害结果，但这一法益侵害结果是由于其他介入因素，包括自然力或者第三者的故意或过失行为所造成，则仍应认为风险未实现。例如受枪伤的被害人在医院救治期间被火烧死，就不能将这一死亡结果归责于枪击者。
未实现风险当然不具有客观上的可归责性，即使实现了风险，但这种风险并非不被容许，仍然不具有客观上的可归责性。例如一家画笔厂的厂长没有遵照规定事先消毒，就将山羊毛交给女工加工，4名女工因此被感染上炭疽杆菌而死亡。后来的调查表明，规定的消毒措施对这种杆菌本来是没有作用的。换言之，即使按照规定消毒，也不能避免这一结果的发生。一个人不能因违反了一项即使履行了也无法避免危险发生的义务而受到刑事惩罚，因此不具有客观上的可归责性。
结果虽然发生，也就是风险已经实现，但这一结果并不在注意规范保护范围之内，仍然不具有客观上的可归责性。例如甲、乙两人在路上骑着没有照明灯的自行车前后相随。骑在前面的甲由于缺乏照明而将迎面而来的行人丙撞成重伤。如果骑在后面的乙在自己的自行车上装了灯，这个事故本来是可以避免的。在这种情况下，甲当然应对其过失行为承担刑事责任，那么，乙是否也应对此承担刑事责任呢？根据客观归责理论，乙不可归责。因为照明要求的目的在于避免自己的车直接造成事故，而不在于让另一辆自行车避免相撞。在这种情况下，结果不在注意规范保护范围之内，因而这种结果不具有可归责性。
合法的替代行为讨论的是如果行为人未违反注意义务，也就是实施合法的行为，结果仍然会发生，在这种情况下，行为人是否具有可归责性。当合法的替代行为必然会导致结果时，应当排除客观上的可归责性。例如在前述山羊毛案例中，即使按照规定消毒，结果仍然发生，厂长可以排除归责。但如果合法的替代行为并非必然导致结果，换言之，违反注意义务的行为提高了风险，那就是可以归责的。例如一辆载重卡车司机要超越一辆自行车，但是没有遵守应当保持一定距离的要求，在超车过程中，骑车人因喝醉了酒反应迟钝而被卡车后轮轧死。事后查明，即使卡车司机遵守交通规则，与骑车人保持法定的距离，事故也可能发生。但根据客观归责理论，这个司机是可归责的。因为即使保持了法定距离，骑车人仍可能死亡，这表明在超车中存在一定的风险。但是，立法者通过自己的许可为开车人接受了这种风险。因此，这个结果本来是不可归责的。但是，行为人超越了允许性风险，并且出现了在超车中存在的危险所作用的结果，因而就是可归责的。因为在这种情况下提高了风险，风险超出了法律所容许的限度。
构成要件的效力范围讨论的是行为人在何种范围内应对其结果负责。行为人虽然实施了一定的构成要件行为，但如果结果超出了构成要件的效力范围，自然不可归责。
参与他人故意的自危是指故意或者过失地积极参加由一个具有完全行为能力的人所造成的自我损害，是否应当归责。例如追赶行为造成他人被汽车撞死，或者追赶行为使他人慌不择路，落河逃跑而被水淹死等。这一追赶行为是否属于杀人行为？根据客观归责理论，对于这种参与他人故意自危的行为应当排除归责。
同意他人造成危险是指一个人不是故意地给自己造成危险，而是在意识到这种风险的情况下，让别人给自己造成危险。例如一名乘客强迫掌握方向盘的人违反禁止性规定超速行驶，因为他想及时赶赴一个约会，由于车速太快导致车祸，造成这名乘客死亡。在这个案例中，超速行驶是违法的，由此造成他人的死亡后果，是否应以过失致人死亡罪论处？对此，客观归责理论认为，这名乘客完全认识到风险并且有意识地造成了风险，因而可以排除司机在客观上的可归责性。
第三人责任范围是指在他人责任范围之内应当加以防止的结果，对此行为人不具有客观上的可归责性。例如引发火灾的人是否应当对因救火而丧生的消防员负责？疏于注意致使小孩落水的母亲是否应对因救人而丧命的救生员负责？在这些情况下，消防员和救生员均有救火与救人的职责，因此，行为人对于其在履行职责中死亡不应承担过失致人死亡的刑事责任。
不可抗力是指行为在客观上虽然造成了损害结果，但不是出于故意或者过失，而是由于不能抗拒的原因所引起的情形。我国《刑法》第16条明确规定，行为在客观上虽然造成了损害结果，但是不是出于故意或者过失，而是由于不能抗拒或者不能预见的原因所引起的，不是犯罪。在不可抗力的情况下，行为人虽然已经认识到危害结果的发生但意志上受到外力的强制，丧失意志自由，因而客观上不具备罪体的构成要素，不负刑事责任。
客观的附随情状指犯罪的时间与地点。任何犯罪都存在于一定的时间与地点，犯罪的时间与地点是犯罪存在的基础。在通常情况下，犯罪的时间与地点对于犯罪的成立并无影响，因而不是罪体的构成要素。但在某些情况下，犯罪的成立以发生在特定的时间与地点为必要，因而这种犯罪的时间与地点就成为罪体的构成要素。因此，有必要论及犯罪的时间与地点。
犯罪的时间在某些情况下是定罪的根据。这里的某些情况，是指刑法规定行为只有发生在一定的时间才能构成犯罪的场合。例如，我国《刑法》第434条规定：“战时自伤身体，逃避军事义务的，处三年以下有期徒刑。”因此，对于战时自伤罪来说，战时这一特定时间就成为该罪的客观构成要素。
犯罪的地点在某些情况下是定罪的根据。这里的某些情况，是指刑法规定行为只有发生在一定的地点才能构成犯罪的场合。例如，我国《刑法》第444条规定：“在战场上故意遗弃伤病军人，情节恶劣的，对直接责任人员，处五年以下有期徒刑。”因此，对于遗弃伤病军人罪来说，战场这一特定地点就成为该罪的客观构成要素。