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第二节
定罪原则

定罪是以刑法规定的犯罪成立条件为根据的,因而定罪是对犯罪构成要件逐一认定的过程。定罪原则,就是定罪活动应当遵循的规则。我认为,定罪活动应当遵循以下三个原则:

一、法益原则

法益原则,又称法益保护原则。法益原则的基本含义是:无法益侵害则无犯罪。因此,根据法益原则,法益侵害性是犯罪的客观要素。不具有法益侵害性则因不具备犯罪的客观要素而不构成犯罪。在这个意义上说,是否具有法益侵害性的判断就成为定罪的应有之义。

(一)法益的概念

法益是指法律所保护的利益。在这个意义上说,法益是指合法利益。法益概念,是德国刑法学家毕伦巴姆首倡的,以此作为刑法保护的客体。社会生活是丰富多彩的,在社会生活中存在各种利益关系,这种利益可以说是生活利益,它是先于法律而存在的,是社会本身的产物。刑法在调整社会关系、干预社会生活的时候,是有其限制的,这就是为保护利益所必需。因此,在刑法理论中将需要通过刑法保护的生活利益上升为法益,保护法益就成为刑法的正当性根据。犯罪,正是通过法益概念而获得了实体性的存在,并为定罪提供了价值根据。应当指出,刑法所保护的并非一切生活利益,而是涉及人们基本生存的利益。因此,凡是纳入刑法保护范围的利益,都是重大利益,这也表明刑法所保护的法益在社会生活中的极其重要性。

刑法对法益的保护,采取的是一种规范性保护的方法,即将刑法保护的法益在刑法规范中加以明确规定。刑法对法益的规定通过设置犯罪的形式体现出来。换言之,刑法并不是抽象地列举法益,而是将侵害法益的行为规定为犯罪,通过对犯罪加以刑罚处罚体现对法益的保护。因此,行为具有对法益的侵害性就成为犯罪的本质内容。行为对法益的侵害,可以概括为法益侵害性,是犯罪的本质属性,也是定罪的实体根据。

(二)法益的判断

在定罪过程中,对于行为是否具有法益侵害性要作出正确的判断。法益侵害性的判断是对行为性质的一种实质判断,这种实质判断必须受到形式判断的限制。因此,形式判断先于实质判断是法益判断中应当遵循的一个基本规则,这也决定了法益判断在定罪中只有出罪机能,是一种否定性的消极判断。

在犯罪成立的客观要件中,包含行为事实与规范评价这两个层次的判断。行为事实是犯罪成立的客观方面的事实要素,在一般情况下,具备这些要素即可推定犯罪客观要素的成立,但若存在正当防卫、紧急避险等排除犯罪的事由,则可以否定犯罪客观要件的成立。排除犯罪的事由的认定就是一个法益的判断问题。也就是说,在具备行为事实的基础上,具有法益侵害性的,即应认定犯罪的客观要件的成立。如果不存在法益侵害性,则犯罪的客观要件不能成立。犯罪排除事由就是具备行为事实而不具有法益侵害性的情形,因而也是出罪事由。

在犯罪的客观要件中,行为事实具有推定机能,因为构成要件该当的行为是违法类型。在一般情况下,具备行为事实就可以推定犯罪客观要件的成立,除非存在正当防卫、紧急避险等犯罪排除事由。关于正当防卫、紧急避险等犯罪排除事由,在本书第一版中是作为正当化事由,在犯罪构成以外予以讨论的。当时这种刑法理论叙述体例的安排,主要是考虑到正当防卫和紧急避险在刑法规定上自成一体,具有相对独立性。而且这部分内容较为丰富,担忧将其纳入犯罪构成体系以后会冲淡犯罪构成的肯定性内容。在更为隐蔽的原因上,还是受到犯罪构成是犯罪成立的积极的、正面的要件这一观念的影响,将犯罪构成的消极的、否定的要件纳入以讨论犯罪成立为主的犯罪构成体系,似乎与犯罪构成是犯罪成立的要件体系这一观念不符。但从逻辑上考虑,将正当化事由放在犯罪构成体系之外讨论,存在着使犯罪构成要件形式化之虞。也就是说,犯罪构成齐备还不一定构成犯罪,还要看是否存在犯罪排除事由。这一逻辑矛盾在一定程度上损害了犯罪构成体系的科学性。因此,应当将犯罪构成理解为犯罪成立的积极要件与犯罪成立的消极要件的统一。唯此,才能将犯罪排除事由纳入犯罪构成体系而不是置于犯罪构成体系之外。因为正当防卫与紧急避险等犯罪排除事由,主要是形式上具备犯罪的客观要件,但实质上不具备法益侵害性,所以不构成犯罪的情形。因此,本书从第二版开始将正当防卫与紧急避险等正当化事由改为罪体排除事由,纳入犯罪构成体系。

二、责任原则

责任原则,又称责任主义。不具有客观上的法益侵害性的行为,当然是不构成犯罪的。但是,具有客观上的法益侵害性的行为也并不一定构成犯罪。是否构成犯罪,还要考察行为人主观上是否有责。因此,主观上的有责性,是责任原则所要解决的根本问题。

(一)责任的概念

责任是指对行为人的主观上的非难可能性。正如同无法益侵害则无犯罪是法益原则的要旨,无责任则无刑罚则是责任原则的精髓。

责任的概念存在一个从客观责任到主观责任的转变过程。最初的责任是客观责任,只要存在客观上的损害结果即要对行为人加以刑罚惩罚,因而客观责任是一种结果责任。我国《刑法》第16条明文规定在意外事件的情况下,即使行为在客观上造成了损害结果,但主观上不是出于故意或者过失,而是由于不能预见的原因所引起的,不是犯罪。这一规定表明,我国刑法是彻底否定客观责任的。主观责任的思想,在“违法是客观的,责任是主观的”这句格言中体现得十分明显。主观责任经历了一个从心理责任到规范责任的演变过程。心理责任论揭示了责任的主观性,把责任理解为行为人的心理关系。根据这种心理关系的不同把罪责形式分为:在现实中以对客观构成事实有认识并且是有意地实施为要素的故意,与以对客观事实缺乏认识或者虽然有认识但误以为其不会发生为要素的过失。只要行为人具有责任能力,同时具备故意或者过失,即应承担责任。因此,责任完全是由主观心理事实要素构成的。心理责任论只是揭示了非难可能性的主观基础,还没有涉及非难可能性本身。因此,心理责任论虽然较之客观责任的思想是具有进步意义的,但并未揭示责任的真谛。在心理责任论的基础上形成的规范责任论,才使责任主义得以完善。规范责任论认为,责任的本质是从规范的角度对心理事实加以非难的可能性。根据规范责任论的观点,即使存在心理意义上的故意或者过失,亦不一定构成犯罪,还要看是否存在主观上的归责可能性。因此,规范责任论的形成表明责任主义的最终确立。

责任的概念在现代刑法中具有重要意义,它使刑事责任合理化,消解了刑罚的残暴性。如果说,法益原则是从犯罪的客体是否受到犯罪的实际侵害来设置犯罪的构成要件,那么,责任原则就是从犯罪的主体是否具有可谴责性来设置犯罪的构成要件。

(二)责任的判断

在定罪过程中,犯罪的客观要件的肯定性判断为定罪提供了客观根据。在此基础上,还要进行犯罪的主观要件的判断。犯罪的主观要件的判断必然以犯罪的客观要件的肯定性判断为前提,为定罪提供主观根据。

责任的判断是在具备心理事实基础上的一种可归责性判断。在一般情况下,行为人对行为事实具有故意或者过失的心理,就可以推定责任的存在。但在存在责任排除事由的情况下,则责任同样不能成立。因此,责任的判断表现为一种否定性的判断,是一种出罪判断。关于归责要素在犯罪构成中的体系性地位问题,在刑法学中存在争议。例如关于期待可能性的体系性地位,在大陆法系刑法理论中存在以下三种观点:一是故意与过失的构成要素说,认为故意、过失是责任形式,故意责任与过失责任共同包含非难可能性要素而欠缺期待可能性时,阻却故意责任与过失责任。二是第三责任要素说,认为作为客观的责任要素的期待可能性,与作为主观责任要素的故意与过失区别开来,是和故意与过失并列的积极要素。三是阻却责任事由说,认为期待可能性的不存在是阻却责任事由,是例外妨碍犯罪成立的情形。在我国刑法学界,对于期待可能性是作为积极的归责要素还是作为消极的排除责任事由,也是存在争议的。在本书第一版中,我是将违法性认识和期待可能性等归责要素纳入犯罪故意与犯罪过失的概念,从正面加以肯定的,更类似于把归责要素作为积极的责任要素加以确认。从我国刑法关于犯罪故意与犯罪过失的定义性规定出发,建构心理事实与规范评价相统一的犯罪故意与犯罪过失的概念,具有一定的合理性。但考虑到故意与过失作为责任类型,本身具有推定机能。在一般情况下,只要存在故意与过失,就可以推定责任的成立,除非存在责任无能力、违法性认识错误和期待不可能等事由。而且,从举证责任上来说,故意与过失是需要控方加以举证的。在控方完成故意与过失的举证责任以后,被告人若要推翻罪责成立的推定,就要提出不具备归责要素的反证。责任无能力、违法性认识错误和期待不可能等罪责排除事由,应当由被告方承担举证责任。因此,这样一种一般—例外的逻辑安排,具有刑法理论体系表述上的便利。责任排除事由属于刑法总论性的、一般的消极构成要素,只要在刑法总论中加以研究即可。至于在刑法分论对具体犯罪构成要件的叙述中,没有必要再逐一地论及归责要素,除非刑法对责任要素有特别规定。基于以上考虑,在本书第二版中,把归责要素改为罪责排除事由,纳入犯罪论体系。

三、当罚原则

当罚原则,又称为可罚性原则,也是在犯罪认定中应当遵循的原则。当罚原则表明:法益侵害行为只有达到一定程度时才应受到刑罚处罚。犯罪情节显著轻微时,不具有可罚性,因而不能认定为犯罪。

(一)当罚的概念

我国《刑法》第13条关于犯罪概念的规定中,明确地提出了犯罪具有应当受到刑罚处罚的特征。尤其是我国刑法中的犯罪概念存在但书规定:情节显著轻微危害不大的,不认为是犯罪。因此,这里的当罚,就是指应当受到刑罚处罚。

在刑事司法活动中,并不是所有的犯罪都会受到刑罚处罚,情节显著轻微的犯罪是不具有可罚性的。只不过大陆法系国家一般都从刑事司法程序上加以排除,在刑法上还是认为只要具备犯罪构成要件都是成立犯罪的。因此,只要是盗窃,即便盗窃一张纸也是犯罪,至于是否按盗窃罪处罚那是另一个问题。可罚的违法性理论,为这个问题的解决提供了某种理论根据。在日本刑法理论上,最早承认可罚的违法性概念的是宫本,此后进一步发展了这一理论的是佐伯。根据可罚的违法性理论,各种犯罪都被预定了一定严重程度的违法性,即使行为符合犯罪构成要件,但如果其违法性极其轻微,没有达到法所预定的程度时,就不成立犯罪。至于可罚的违法性在犯罪论体系中的地位,日本刑法学界存在以下两种观点的分歧:第一种观点认为,可罚的违法性是一个构成要件该当性问题。因为犯罪构成要件以典型事态为中心,预定了一定类型程度的严重性,没有满足这种程度的违法行为缺乏构成要件该当性。例如盗窃罪,窃取的财物应当具有一定的财产价值。如果窃取一张纸,由于一张纸的财产价值极其轻微,不值得刑法保护,因而该行为因其欠缺作为盗窃罪客体的财物而不构成犯罪。根据这种观点,可罚的违法性应在构成要件该当性中讨论。第二种观点认为,可罚的违法性是一个违法性的程度问题。缺乏可罚的违法性,是指具备构成要件该当性的行为缺乏实质的违法性,不值得在刑法上予以处罚。根据这种观点,可罚的违法性应在违法性中讨论。这个问题涉及对构成要件是作形式解释还是作实质解释:若对构成要件作形式解释,则可罚的违法性应当在违法性中加以讨论;如果对构成要件作实质解释,则可罚的违法性应在构成要件该当性中加以讨论。

我国刑法关于犯罪概念的但书规定,明确地将轻微的犯罪行为排除在犯罪概念之外。并且在我国刑法分则中,都有关于数额犯与情节犯的规定。因此,在定罪的时候,应当考虑行为的可罚性,这是具有刑法根据的。对此,我国刑法学界并不存在争议。在我国目前耦合式的犯罪论体系中,当罚要素一般被作为犯罪客观要件讨论,也有个别学者认为其是四要件以外的综合要件。我认为,当罚要素应该独立于犯罪构成的客观要件与主观要件。对于犯罪成立来说,当罚性是一个必不可少的要件。

(二)当罚的判断

当罚要素在我国刑法中都有法律与司法解释的明文规定。因此,应当严格地依照法律与司法解释的规定认定当罚要素。例如我国《刑法》第274条规定的敲诈勒索罪,刑法规定数额较大的才构成犯罪。没有达到数额较大程度的敲诈勒索行为显然不能作为犯罪加以惩罚。因此,数额较大才构成敲诈勒索罪,表明该罪必须具备当罚性。至于数额较大的具体标准,由司法解释加以规定。2013年4月23日最高人民法院、最高人民检察院发布的《关于办理敲诈勒索刑事案件适用法律若干问题的解释》第1条规定,敲诈勒索公私财物价值2 000元至5 000元为数额较大的起点。这一规定为认定敲诈勒索罪提供了明确的法律根据。有些犯罪,虽然刑法没有规定以一定的数额或者情节作为构成犯罪的要件,但有关司法解释对此作了规定,也应认为这些犯罪具有当罚要素。例如我国《刑法》第238条规定的非法拘禁罪,刑法并未规定情节严重才构成犯罪。但2006年7月26日最高人民检察院《关于渎职侵权犯罪案件立案标准的规定》规定,国家机关工作人员利用职权非法拘禁,涉嫌下列情形之一的,应予立案:(1)非法剥夺他人人身自由24小时以上的;(2)非法剥夺他人人身自由,并使用械具或者捆绑等恶劣手段,或者实施殴打、侮辱、虐待行为的;(3)非法拘禁,造成被拘禁人轻伤、重伤、死亡的;(4)非法拘禁,情节严重,导致被拘禁人自杀、自残造成重伤、死亡,或者精神失常的;(5)非法拘禁3人次以上的;(6)司法工作人员对明知是没有违法犯罪事实的人而非法拘禁的;(7)其他非法拘禁应予追究刑事责任的情形。在这种情况下,非法拘禁行为,必须具有上述情形之一才能构成犯罪。 4Ia1uvZlcAgChC9a0mKkaCVVxi2KKFStVzgg4nMIg1TwjathIwpqvdRDAKbhthcD

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