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第二节
犯罪论体系的演变

我国刑法学中的犯罪论体系是从苏俄刑法学引入的,而苏俄的犯罪构成又是在改造德日的构成要件的基础上形成的。因此,从犯罪论体系的学术谱系上来说,其经历了从德日刑法学的构成要件到苏俄刑法学的犯罪构成这样一个理论演进过程。为使我们对犯罪论体系具有更深入的认识,本书对犯罪论体系的学说史简略地叙述如下:

一、构成要件概念的起源

德日的犯罪论体系是以构成要件的概念为中心的,因此,德日的犯罪论体系的沿革,可以追本溯源到构成要件概念的起源。

德日的构成要件的概念,最早可以追溯到13世纪。当时的历史文献中出现过犯罪确证这一概念,它是中世纪意大利纠问式诉讼程序中使用的概念,指在对犯罪人进行刑事追究前必须首先证明犯罪事实的存在。1581年意大利刑法学家法利斯从犯罪确证中引申出犯罪事实的概念,用以表示已被证明的犯罪事实。1796年德国刑法学家克莱因将犯罪事实概念译成德语,始有构成要件一词,当时只有诉讼法的意义。

19世纪初,德国著名刑法学家费尔巴哈明确地把构成要件一词引入刑法,使之成为一个实体法上的概念。费尔巴哈从罪刑法定主义出发,要求在确认任何行为为犯罪并对之处以任何刑罚时,都必须根据法律的规定。从这一原则出发,费尔巴哈把刑法分则规定的犯罪成立条件称为构成要件,指出:构成要件乃是违法的(从法律上看)行为中所包含的各个行为的或事实的诸要件的总和。这个意义上的构成要件,是特殊的构成要件、客观的构成要件和事实的构成要件。所谓特殊的构成要件,是指刑法分则规定的具体犯罪的成立条件。在特殊的构成要件的基础上,形成一般的构成要件的概念。所谓客观的构成要件,是指构成要件的内容具有客观的属性,不包括犯罪成立的主观要件,因此也称为构成要件的客观结构。所谓事实的构成要件,是指构成要件的内容具有事实的属性,不包括犯罪成立的规范要素,在价值上具有中立性。费尔巴哈关于构成要件的理论对此后德日犯罪论体系的形成与发展产生了深远的影响。

二、德国犯罪论体系的演进

一般认为,德国的犯罪论体系是20世纪初期建立的,经历了以下四个发展阶段:

(一)古典的犯罪论体系

古典的犯罪论体系以德国刑法学家贝林和李斯特为代表,因而这一体系也称为贝林—李斯特体系。李斯特在1881年的刑法教科书中就区分了违法性与罪责的概念,明确了违法性与罪责之间的位阶关系:在任何一个刑法制度中,罪责只能在违法性之后来探讨,而不可能反过来先探讨罪责后探讨违法性。这一逻辑关系成为此后大陆法系犯罪论体系的基础,也是李斯特对犯罪论体系作出的重大贡献。当然,完整的犯罪论体系是贝林在1906年出版的《犯罪论》一书中提出来的。该书以构成要件为中心,形成了构成要件理论。贝林采用构成要件这个概念以表示刑法分则所规定的抽象的犯罪行为事实,亦即所谓犯罪类型。贝林指出:犯罪不只是违法有责的行为,而且是符合刑法规定的犯罪类型,亦即构成要件该当之行为。因此,任何行为之成立犯罪均应以构成要件该当性为其第一属性,此外并须具备违法性及有责性。因此,贝林的构成要件具有客观性、记述性和法定性。

(二)新古典的犯罪论体系

新古典的犯罪论体系,是在对古典的犯罪论体系进行局部改良的基础上形成的,其代表人物是德国著名刑法学家麦耶和迈兹格。1915年在《刑法论》一书中,麦耶揭示了构成要件中的规范要素与主观要素,例如伪证罪中的伪证和侮辱罪中的侮辱。这些犯罪的构成要件本身具有规范性和主观性,因此动摇了古典的犯罪论体系关于构成要件乃中性、无色、纯客观的命题。当然,麦耶只是将目的犯的目的和倾向犯的倾向等个别要素理解为主观的违法要素,仍然认为故意与过失属于责任要素,因而在犯罪论体系的总体结构上并未完全与古典的犯罪论体系背离。迈兹格在1926年发表的《刑法构成要件的意义》一文中,首次将不法引入构成要件概念。迈兹格认为构成要件是可罚的违法行为而由刑法加以类型性的记述,凡行为与构成要件相符合的,除了例外的情形有阻却违法原因者外,即系具有违法性。因为刑事立法对于构成要件该当之行为规定刑罚效果,就是为了明确显示该行为的违法,所以,构成要件的作用在于:(1)表明一定的法律禁止对象,从而建立客观生活秩序;(2)表明评价规范作为法律准绳。迈兹格反对贝林所主张的构成要件中性、无色的见解,将客观的构成要件与违法性相结合,形成客观的违法性论,成为其学说的一大特色。迈兹格认为,在客观方面,犯罪乃构成要件的违法,亦即构成要件的违法行为,而不是该当于构成要件并且违法的行为。因此,迈兹格不同意贝林将构成要件该当性视为犯罪成立之第一属性的观点,认为构成要件该当性并非独立的犯罪成立要件,而只是限制、修饰各种成立要件的概念,如构成要件该当的行为、构成要件该当的违法以及构成要件该当的责任,而行为、违法、责任三者构成其犯罪论的核心。

(三)目的主义的犯罪论体系

如果说古典的犯罪论体系和新古典的犯罪论体系在内容与结构上基本上是一致的,只是局部的改良,那么,目的主义的犯罪论体系就是犯罪论体系上的一场革命。目的主义的犯罪论体系是由德国刑法学家威尔泽尔创立的,威尔泽尔对于因果行为论彻底地予以否定,以目的行为论取而代之。根据威尔泽尔的见解,作为犯罪论基石的刑法上的行为,是人根据预定目的选择手段加以实现的举止,而不是像因果行为论所认为的那样,仅是纯粹因果历程。随着心理责任论向规范责任论的转变,故意与过失不再是责任要素,作为主观要素从有责性中调整到构成要件中,在有责性中讨论责任能力、禁止错误和期待可能性等归责要素,从而完成了犯罪论体系的结构性调整。

(四)目的理性的犯罪论体系

当代德国占主导地位的犯罪论体系,是组合新古典和目的主义的犯罪论体系,其中以德国著名刑法学家罗克辛的目的理性的犯罪论体系为代表。这一犯罪论体系在构成要件中提出了客观归责理论,使客观构成要件完成了从归因到归责的实质性转变。尤其是在有责性中,不仅把责任理解为对个人的主观归责,而且在有责性中引入刑事惩罚的预防必要性,把罪责范畴与预防性目标设定相结合。可以说,在犯罪论体系的基本结构上,目的理性的理论没有加以改动,只是在各个要件中注入了具有创新性的内容。

三、日本犯罪论体系的承继

日本的犯罪论体系是从德国引进的,时间大体上是在贝林以后。一般认为,日本刑法学家大场茂马是日本犯罪论体系的先驱者,其引用了贝林的著作并深受贝林的影响。此后,经过数代日本学者的努力,德国的犯罪论体系在日本生根开花,并且发展出日本的本土特色。日本的犯罪论体系大体上经过了三个发展阶段。

(一)初创阶段

日本的犯罪论体系开始专门性研究,是在20世纪20~30年代。其中,以小野清一郎和泷川幸辰为代表。

小野清一郎在1920年到德国留学,深受当时德国贝林、麦耶等古典主义刑法学家的影响。回国以后,小野清一郎在1928年发表了《构成要件充足的理论》一文,开始建立犯罪论体系,并在1953年出版了其代表作《犯罪构成要件理论》,该书系统地展示了小野清一郎的犯罪论体系的特色。小野清一郎认为,犯罪构成要件理论是指在刑法总论亦即刑法的一般理论中,以刑法分则的特殊构成要件概念为契机构筑犯罪论体系的一种努力。在小野清一郎的犯罪论体系中,明显地具有客观主义的倾向。在责任论中,小野清一郎强调道义责任的伦理性,注重行为的伦理的道义的价值。此外,小野清一郎还将构成要件概念扩展到刑事诉讼法领域,认为构成要件概念的理论机能不能仅限于刑法领域,也要成为刑事诉讼的指导形象。小野清一郎不仅从德国将古典的犯罪论体系引入日本,而且进行了开创性的研究,成为日本犯罪论体系的创始人,为此后日本犯罪论体系的繁荣作出了重要贡献。

泷川幸辰在1923年到德国留学,曾经师从新古典的犯罪论体系的代表人物麦耶,1925年回国以后将犯罪论体系引入日本。在1938年出版的《犯罪论序说》一书中,泷川幸辰对德国的犯罪论体系作了内容充实的介绍,间或也提出了个人的见解。例如,泷川幸辰提出了作为违法类型的构成要件的命题,指出:刑法根据极其富有经验性的辅助手段确定成立犯罪的限度,这就是包含着犯罪类型的构成要件或指导形态。在这个意义上,构成要件或指导形态就是违法的类型。从泷川幸辰的违法类型论中,可以明显地窥见德国新古典的犯罪论体系的影子。

(二)发展阶段

在小野清一郎、泷川幸辰之后,日本的犯罪论体系逐渐成形并稳步发展。在犯罪论体系的构造上出现了不同的观点,其中以大塚仁和西原春夫最具特色。

大塚仁教授在犯罪论体系上基本上承袭了自小野清一郎以来的传统,严守构成要件该当性、违法性和有责性的古典体系。从罪刑法定主义出发,大塚仁主张使构成要件理论彻底化,认为构成要件理论性是犯罪成立的第一要件,同时对于作为犯罪成立的第二个要件的违法性及作为犯罪成立的第三个要件的责任,重叠地一并考虑其形式的一面和实质的一面,构筑了确定犯罪的成立与否、在成立犯罪时也判定其具体程度的犯罪论体系。其中,人格行为论与人格责任论是其理论特色,由此形成所谓人格刑法学,以具有主体性的人格性存在的人的行为为核心论及犯罪,并给刑罚奠定基础。当然,在大塚仁的犯罪论体系中,对于故意与过失分别地在构成要件和责任中讨论,表明其犯罪论体系尚没有完全脱离古典主义犯罪论体系的影响。

西原春夫在同时代的刑法学家中是具有离经叛道精神的一位学者。西原春夫对构成要件论进行了深入的批判,以此作为展开脱离构成要件论的犯罪论而设定的出发点。西原春夫指出,纵观德国与日本构成要件论发展的历史,简直就是构成要件论向违法论靠近的历史。西原春夫主张在违法性中包含构成要件,采用行为、违法、责任这种三要素的犯罪论体系,坚持一种并不承认构成要件或者构成要件该当性是独立的犯罪要素的立场。这一立场使西原春夫的观点成为日本刑法学界无可争议的少数说。当然,从西原春夫对构成要件与违法性关系的论述中,我们还是可以受到深刻的启迪。

(三)成熟阶段

目前日本已经形成了蔚为可观的犯罪论体系理论,可以说犯罪论体系已经成为日本刑法学叙述的基本框架,现在日本的犯罪论体系虽然还在相当程度上受到德国犯罪论体系的影响,但日本犯罪论体系已经具备了独立发展的品格,进入一个成熟阶段。以下,通过西田典之和前田雅英的犯罪论体系来展示日本在犯罪论体系上的理论现状。

西田典之的犯罪论体系仍然维持构成要件该当性、违法性、有责性的结构,其理由在于:是否该当于可罚性行为类型这一构成要件的判断在某种程度上具有形式性、明确性,正因为如此,若由此首先设定一个限制性框架,即使其后对违法性、有责性进行实质判断,也不会扩大处罚范围。正是出于这种考虑,西田典之认为犯罪论体系通过阶段性的深入,即由形式性判断进入实质性判断、由对客观性要素的判断进入对主观性要素的判断,力图保障法官判断的正确与适当。在西田典之的犯罪论体系中,构成要件可以分为类型化的违法构成要件和类型化的责任构成要件。在构成要件该当性中主要讨论作为违法构成要件的客观要素,主观性构成要素则只论及目的和倾向等特殊内容,而故意与过失则作为责任构成要件要素在有责性中讨论。

前田雅英则提出了具有个人特色的犯罪论体系,这在日本刑法学界也是极为独特的。前田雅英反对形式的构成要件论,而主张构成要件包含成立犯罪的实质内容,并使符合主、客观构成要件的行为原则上成立犯罪,只是在具有违法或责任阻却事由时,才例外地不成立犯罪。因此,前田雅英的犯罪论体系由客观的构成要件与主观的构成要件组成。首先探讨客观的构成要件(实行行为、构成要件的结果、因果关系等),然后说明虽然符合客观的构成要件却不具有违法性的事由(即违法阻却事由)。其次探讨主观的构成要件(故意、过失、目的等),然后说明虽然符合主观构成要件却不具有责任的事由(即责任阻却事由)。

四、苏俄犯罪论体系的形成

在苏俄十月革命以前,俄国刑法学者对构成要件理论缺乏专门研究。例如1902年沙俄时期著名刑法学家H.C.塔甘采夫教授在《刑法教程》(第1卷)中论及犯罪构成时,将犯罪构成要件归结为三类:(1)行为人;(2)侵害的客体或对象;(3)犯罪的侵害行为本身。由此可见,沙俄时期没有形成构成要件的一般理论。在十月革命以后,苏俄刑法学家在批判地借鉴德国刑法理论中的构成要件论的基础上,创立了独具特色的以犯罪构成为中心的犯罪论体系。这里的犯罪构成,是指犯罪成立的条件,而已经不是作为犯罪成立条件之一的构成要件。在苏俄犯罪论体系中,明显存在以A.A.皮昂特科夫斯基为代表、具有官方性质的教科书派和以A.H.特拉伊宁为代表的反教科书派之争。

苏俄犯罪论体系的教科书派,以皮昂特科夫斯基为代表。这里的教科书是指苏联司法部全苏法学研究所主编的刑法总则教科书。该书在1938年、1939年、1943年出版了三版。我国1950年就有彭仲文的中译本,由上海大东书局出版。该教科书奠定了苏维埃刑法总论的基本框架,成为苏俄刑法学的通说。该书的犯罪构成部分是皮昂特科夫斯基执笔的,皮昂特科夫斯基把犯罪构成定义为犯罪成立条件的总和,认为每一种犯罪构成都是由以下四种基本因素形成的:(1)犯罪的客体;(2)犯罪的客观因素;(3)犯罪的主体;(4)犯罪的主观因素。这四种犯罪构成的要件,缺少一种犯罪构成即不能成立。这就是四要件的犯罪构成论的概括。从这一犯罪构成概念很容易引申出犯罪构成是刑事责任唯一根据的命题,而这恰恰是教科书派的标志性观点。

特拉伊宁是苏俄著名刑法学家。在1925年出版的《苏俄刑法教科书》(分则)中,特拉伊宁指出:“有一条基本原则始终是不可动摇的,即行为只有符合分则罪状规定的犯罪构成才能受到刑事惩罚。”特拉伊宁在此所界定的犯罪构成与贝林的法定的构成要件概念是完全相同的,它强调了构成要件的刑法分则规定性。特拉伊宁于1946年出版的《犯罪构成的一般学说》一书,是苏俄关于犯罪构成理论的第一部专著,它全面地、系统地论述了犯罪构成的概念、意义和犯罪构成理论的内容体系结构,研究了与犯罪构成有关的各种问题。该书出版了三版,其中译本于1958年由中国人民大学出版社出版。在特拉伊宁的犯罪构成学说中,引人注目的是关于犯罪构成与犯罪构成因素的二元区分。特拉伊宁指出:犯罪构成乃是苏维埃法律认为决定具体的、危害社会主义国家的作为(或不作为)为犯罪的一切客观要件和主观要件(要素)的总和。而这里的犯罪构成要素是指刑法分则规定的决定行为成立犯罪的具体条件。

在皮昂特科夫斯基与特拉伊宁之间,存在着对犯罪构成概念理解上的重大分歧,由此形成教科书派与反教科书派之争。皮昂特科夫斯基始终强调一般的犯罪构成概念,从中引申出犯罪构成的共同要件,由此形成犯罪客体、犯罪客观方面、犯罪主体、犯罪主观方面的四要件的犯罪构成体系。而特拉伊宁则坚持犯罪构成的具体性、个别性与分则性,以此区别于皮昂特科夫斯基所主张的犯罪构成的一般性、共同性与总则性。特拉伊宁所确定的犯罪构成并不是犯罪成立条件的总和,而只是刑法分则规定的具体犯罪的客观要件和主观要件的总和。在苏俄刑法学界,教科书派具有官方背景,四要件的犯罪构成定于一尊。而特拉伊宁则受到批判,不得不反复修改自己的观点,并逐渐地向教科书派所主张的四要件的犯罪构成论靠拢。

苏俄犯罪论体系的特点是,赋予犯罪构成以社会政治的实质内容,在社会危害性的基础上建构犯罪构成,使犯罪构成成为社会危害性的构成。尤其是将德日刑法理论中作为犯罪成立条件之一的构成要件论改造为犯罪成立条件之全部的犯罪构成论,形成了完整的犯罪论体系。

五、我国犯罪论体系的发展

我国刑法中的犯罪构成理论是在参照苏俄模式的基础上建立起来的。早在1957年以前我国已经开始犯罪构成的理论研究,例如当时出版的有关刑法论著中阐述了犯罪构成理论的重要性。犯罪构成理论在司法实践中对于区分罪与非罪的界限起到了积极作用。1957年以后,随着政治形势的变化,法律虚无主义的泛滥,犯罪构成理论遭到了批判,甚至连犯罪构成一词也讳言,被打入冷宫,犯罪构成各个要件也不能再分析了,由此导致理论与实践的混乱。及至1979年我国第一部《刑法》颁布,犯罪构成理论开始恢复,并在研究中逐渐深入与创新。尤其是随着20世纪80年代后期至90年代初期,大陆法系与英美法系各种刑法译著在我国出版,犯罪论体系的学术视野不断扩大,对于推动我国犯罪论体系的发展起到了积极作用。

在对我国现存的犯罪论体系的反思中,我国学者揭示了这一犯罪论体系的根本缺陷在于未能正确解决事实与价值、形式与实质之间的关系。在犯罪构成之外讨论排除社会危害性行为,致使犯罪构成形式化。而将社会危害性判断置于犯罪构成之外,又存在破坏犯罪构成的危险性。更为重要的是,在客体、客观方面、主体、主观方面这四个要件之间没有形成位阶关系,而是可以随意排列的,因而有损于犯罪论体系的逻辑性。

在批判现行的犯罪论体系的基础上,我国学者要求引入德日犯罪论体系的呼声越来越高。当然,德日犯罪论体系的一般结构为我国犯罪论体系的重构提供了重要借鉴。在此基础上,我国刑法学家也提出了具有个人特色的犯罪论体系。例如张明楷教授认为犯罪论体系具有两个共同要件:一是客观构成要件,或称犯罪客观要件,是表明行为的违法性的要件,其内容为违法性(法益侵害性)奠定基础、提供根据,因而也可以称为违法构成要件。在客观构成要件中,先作客观构成要件符合性的判断,然后再作违法性阻却事由的判断。二是主观构成要件,或者犯罪主观要件,是表明行为的有责性要件,其内容为有责性(非难可能性)奠定基础、提供根据,因而也可以称为责任构成要件。在主观构成要件中,先作主观构成要件符合性的判断,然后再作有责性阻却事由的判断。张明楷教授的这一犯罪论体系与前田雅英教授的犯罪论体系之间具有明显的传承关系,考虑到我国客观要件与主观要件相区分的传统,这一犯罪论体系具有一定的可行性。周光权教授则提出了犯罪客观要件、犯罪主观要件、犯罪阻却事由的新三阶层论,这一体系的特点是将违法性阻却事由与责任阻却事由合并为一个独立的犯罪阻却事由要件加以讨论。周光权教授在新三阶层论中,坚持在犯罪认定上采取阶层思维方法。对行为的定性,首先通过犯罪客观要件展示行为客观上符合构成要件且违法的侧面,然后再由犯罪主观要件展示责任的侧面,最后,再例外地考虑是否存在足以排除犯罪的特殊性。上述学者在犯罪构成理论上的创新,为推动我国犯罪论体系的改革作出了重要贡献。 OrYBcM98n/wLeXySrwGaRxf1CDp7fQFXJjYYjt4nNh2kVuz9OCLEhOnfZz+92CzO

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