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第二节
犯罪的特征

一、刑事违法性

刑事违法性是指触犯刑律,即某一个人的行为符合刑法分则所规定的犯罪构成要件。刑事违法性是犯罪的法律特征,是对犯罪行为否定的法律评价。在罪刑法定原则下,没有刑事违法性,也就没有犯罪。因此,刑事违法性是犯罪的基本特征。

刑事违法性之违法具有不同于其他违法行为的特殊性。在法理上,违法行为可以分为民事违法行为、行政违法行为和刑事违法行为,此外还存在诉讼违法行为。违法行为的共同特征是违反法律规定,因此,法律规定是违法行为产生的法律原因。而法律规定是各种各样的,由此形成一个国家的法律体系。在这一法律体系中,刑法是其他部门法的制裁力量,其规范主要由假定与处理两部分构成。例如,“故意杀人的,处死刑、无期徒刑或者十年以上有期徒刑”这一刑法规定中,“故意杀人的”是罪状,“处死刑、无期徒刑或者十年以上有期徒刑”是法定刑。罪状就是刑法规范的假定部分,法定刑是刑法规范的处理部分。当行为符合刑法所规定的故意杀人这一假定性条件时,就应当处以死刑、无期徒刑或者10年以上有期徒刑这一法定刑。在刑法理论上,刑法规范的假定部分规定的是犯罪构成要件。只有当行为人的行为符合这一犯罪构成要件时,其行为才构成犯罪并被处以刑罚。因此,刑事违法性之违法并非指对刑法规范中的假定性条件的违反,而恰恰是符合。显然,刑事违法性之违法是指违反作为刑法规范前提的禁止性规定。例如,刑法关于故意杀人罪的规定,表明刑法禁止杀人。当行为符合故意杀人罪的构成要件时,就是违反了刑法禁止杀人的规定。由此可见,刑法的禁止性规定是内在于刑法规范的,一个人的行为是否具有刑事违法性,应以其行为是否符合刑法所规定的犯罪构成要件为根据。

刑事违法性尽管在其性质上不同于其他违法性,但这并不意味着刑事违法性与其他违法性毫无关系。恰恰相反,在某些情况下,刑事违法性是以其他违法性为前提的,因而存在所谓双重违法的问题。在我国刑法分则中,某些犯罪是以违反国家规定(《刑法》第137条规定的工程重大安全事故罪)或违反法律、行政法规规定(《刑法》第186条规定的违法发放贷款罪)、违反规定(《刑法》第188条规定的违规出具金融票证罪)为前提条件的。尤其是《刑法》第96条对于违反国家规定的含义作出了解释:“本法所称违反国家规定,是指违反全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定,国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。”关于如何理解这里的“国家规定”,2011年4月8日最高人民法院曾经发布《关于准确理解和适用刑法中“国家规定”的有关问题的通知》(以下简称《通知》)。根据《通知》的规定,《刑法》第96条规定中的“国务院规定的行政措施”应当由国务院决定,通常以行政法规或者国务院制发文件的形式加以规定。以国务院办公厅名义制发的文件,符合以下条件的,亦应视为刑法中的“国家规定”:(1)有明确的法律依据或者同相关行政法规不相抵触;(2)经国务院常务会议讨论通过或者经国务院批准;(3)在国务院公报上公开发布。《通知》还规定,各级人民法院在刑事审判工作中,对有关案件所涉及的“违反国家规定”的认定,要依照相关法律、行政法规及司法解释的规定准确把握。对于规定不明确的,要按照本通知的要求审慎认定。对于违反地方性法规、部门规章的行为,不得认定为“违反国家规定”。对被告人的行为是否“违反国家规定”存在争议的,应当作为法律适用问题,逐级向最高人民法院请示。因此,在认定这些犯罪的时候,其行为是否具有上述行政违法性,就成为确认其行为的刑事违法性的标准。

二、法益侵害性

法益侵害性是指对于刑法所保护的利益的侵害。这里所谓刑法所保护的利益,就是法益。刑法法益是关涉社会生活的重要利益,对此,我国《刑法》第13条关于犯罪概念的规定中作了明文列举,这就是国家主权、领土完整和安全、人民民主专政的政权和社会主义制度、社会秩序和经济秩序、国有财产或者劳动群众集体所有的财产、公民私人所有的财产,以及公民的人身权利、民主权利和其他权利。上述法益可以分为国家法益、社会法益和个人法益,这些法益被犯罪所侵害而为刑法所保护。因此,法益侵害性揭示了犯罪的实质社会内容。

法益侵害行为是刑法明文规定的,因此行为是否具有法益侵害性,应以刑法规定为根据。在这个意义上说,刑事违法性是法益侵害性的前提。一个行为如果不具有刑事违法性,就不可能具有法益侵害性。因此,超越刑事违法性的法益侵害性是不被承认的,这也是罪刑法定原则的必然要求。由此可见,法益侵害性虽然是对犯罪的实质社会内容的阐述,但它仍然受到犯罪的刑事违法性的限制。在这个意义上说,法益侵害性是刑事违法范围内的法益侵害性。

法益侵害具有两种情形:一是实害,二是危险。实害是指行为对法益造成的现实侵害,例如故意杀人,已经将人杀死,造成对他人生命法益的侵害。危险是指行为对法益具有侵害的可能,在这种情况下,实际损害并未发生,但法益处于遭受侵害的危险状态,因而同样被认为具有法益侵害性,并具有刑事违法性。在我国刑法中,大多数行为是因为具有法益侵害的实害性而被规定为犯罪,例如以发生一定的法益侵害结果为法定犯罪构成要件的结果犯就是如此。也有少数行为是因为具有法益侵害的危险性而被规定为犯罪,这种危险包括抽象危险与具体危险。其中抽象危险是指立法推定的危险,在司法活动中无须认定,只要具有法律规定的行为就可构成犯罪。具体危险是指司法认定的危险,如果不具有这种危险,即使存在法律规定的行为也不构成犯罪。此外,犯罪的预备行为、未遂行为和中止行为,都没有造成法益侵害的实害结果,也是因其具有法益侵害的危险而被处罚。

三、应受惩罚性

应受惩罚性是犯罪的重要特征,是国家对于具有刑事违法性和法益侵害性的行为赋予的刑罚后果。犯罪是适用刑罚的前提,刑罚是犯罪的法律后果。如果一个行为不应受刑罚惩罚,也就意味着它不是犯罪。应受惩罚性并不是刑事违法性和法益侵害性的消极的法律后果,它对于犯罪的立法规定与司法认定具有重要意义。在立法上,应受惩罚性对于立法机关将何种行为规定为犯罪具有制约作用。对于某种行为,只有当立法机关认为需要动用刑罚加以制裁的时候,才会在刑法上将其规定为犯罪,给予这种行为以否定的法律评价。在司法上,应受惩罚性对于司法机关划分罪与非罪的界限也具有指导意义。根据《刑法》第13条关于犯罪概念的但书规定,某种行为情节显著轻微的不认为是犯罪。这些不认为是犯罪的行为,也是没有必要予以刑罚惩罚的行为。因此,是否具有应受惩罚性也是犯罪的重要特征。

这里应当指出,应受刑罚惩罚与实际受到刑罚惩罚,是两个不同的概念。某一行为如果缺乏应受刑罚惩罚性,就不构成犯罪。当然,行为即使构成犯罪也不一定实际受到刑罚惩罚。我国《刑法》第37条规定:“对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的,可以免予刑事处罚。”在我国刑法中,免予刑事处罚是以行为构成犯罪为前提的。这种情节轻微的犯罪行为虽然具有应受惩罚性,但因其不需要被判处刑罚而免予刑事处罚。 ezJgOMTo2c9LAU+HFtBKSIlEMGFNuscKIB4MjXgPagQikIxFqXDcXD6E2V9f4Qdn

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