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第二节
刑法的时间效力

刑法的时间效力,是指刑法的生效时间、失效时间以及对刑法生效前所发生的行为是否具有溯及力的问题。

一、刑法的生效时间

刑法的生效时间与其他法律的生效时间相似,主要有两种方式:一是从公布之日起生效。例如,1990年全国人大常委会通过的《关于禁毒的决定》中规定,本决定“自公布之日起施行”。二是公布之后经过一段时间再施行。这是世界上多数国家关于刑法生效时间的通行做法。例如,我国《刑法》于1979年7月1日通过,自1980年1月1日起生效;1997年3月14日修订通过后的《刑法》从1997年10月1日起施行。这样做是考虑到国家幅员辽阔,人们对新法较为生疏,通过一定时间的宣传、教育,便于司法工作人员和普通公民做好实施新法的心理、组织及业务准备工作,确保新法在全国范围内的统一实施。

二、刑法的失效时间

法律的失效时间,即法律终止效力的时间,通常要由立法机关作出决定。从世界范围看,法律失效的方式有很多种,诸如新法公布实施后旧法自然失效,立法机关明确宣布废止某一法律,某一法律在制定时即规定了有效期限等。我国刑法的失效基本上包括两种方式:一是由立法机关明确宣布某些法律失效。例如,我国《刑法》第452条第2款规定,列于本法附件一的全国人大常委会制定的《关于严惩严重破坏经济的罪犯的决定》等15件单行刑法,自1997年10月1日起予以废止。二是自然失效,即新法施行后代替了同类内容的旧法,或者由于原来特殊的立法条件已经消失,旧法自行废止。

三、刑法的溯及力

刑法的溯及力,是指刑法生效以后,对于其生效以前未经审判或者判决尚未确定的行为是否适用的问题。如果适用,就是有溯及力;如果不适用,就是没有溯及力。

(一)刑法溯及力的原则

对于刑法的溯及力问题,各国采用的原则有所不同。概括起来,大致包括以下四种原则。

1.从旧原则

新法对于其生效前未经审判或判决尚未确定的行为一律没有溯及力,完全适用旧法。这一原则充分考虑了犯罪当时的法律状况,反对适用事后法,对行为人比较公平。但如果某一行为按旧法构成犯罪而按新法不认为是犯罪,再依旧法进行处罚就不能实现刑法的目的,因而也存在弊端。

2.从新原则

新法对于其生效前未经审判或判决尚未确定的行为,一律具有溯及力,完全适用新法。这一原则强调新法的适用,适应当前的社会情况,有利于预防犯罪。但是,对于行为时的法未规定为犯罪的行为,依新法按照犯罪进行处罚,违背罪刑法定原则,因而有失妥当。

3.从新兼从轻原则

新法原则上有溯及力,但旧法不认为是犯罪或者处刑较轻时,则按照旧法处理。这一原则弥补了绝对从新原则的不足,既充分发挥了新法适应当前形势的优点,又认真考虑了旧法当时的具体规定,但仍有适用事后法之嫌,因此采用的国家不多。

4.从旧兼从轻原则

新法原则上没有溯及力,但新法不认为是犯罪或者处刑较轻时,则按照新法处理。这一原则弥补了绝对从旧原则的缺陷,既符合罪刑法定原则,又适应当前需要,因而为绝大多数国家所采用。

(二)刑法溯及力的法律规定

我国刑法规定了罪刑法定原则,从罪刑法定原则中必然引申出刑法不溯及既往的派生原则。因此,我国刑法原则上否认刑法具有溯及力。但从有利于被告的原则出发,对于那些旧法认为是犯罪或者处刑较重,而新法不认为是犯罪或者处刑较轻的行为,例外地承认刑法的溯及力。申言之,我国刑法关于刑法的溯及力,采用的是从旧兼从轻原则。

我国《刑法》第12条第1款规定:“中华人民共和国成立以后本法施行以前的行为,如果当时的法律不认为是犯罪的,适用当时的法律;如果当时的法律认为是犯罪的,依照本法总则第四章第八节的规定应当追诉的,按照当时的法律追究刑事责任,但是如果本法不认为是犯罪或者处刑较轻的,适用本法。”第12条第2款规定:“本法施行以前,依照当时的法律已经作出的生效判决,继续有效。”根据这一规定,对于1949年10月1日中华人民共和国成立至1997年10月1日新刑法施行前这段时间内发生的行为,应按以下不同情况分别采取不同的原则处理。

1.从旧原则

当时的法律不认为是犯罪,而修订后的刑法认为是犯罪的,适用当时的法律,即修订后的刑法没有溯及力。对于这种情况采取从旧原则,不能以修订后的刑法规定为犯罪为由而追究行为人的刑事责任。

2.从新原则

当时的法律认为是犯罪,但修订后的刑法不认为是犯罪的,只要这种行为未经审判或者判决尚未确定,就应当适用修订后的刑法,采取从新原则,即修订后的刑法具有溯及力。

3.从轻原则

当时的法律和修订后的刑法都认为是犯罪,并且按照修订后的《刑法》总则第四章第八节的规定应当追诉的,原则上按当时的法律追究刑事责任,即修订后的刑法不具有溯及力。但是,如果修订后的刑法处刑较轻的,则应适用修订后的刑法,即修订后的刑法具有溯及力。因此,对于这种情况应当采取从轻原则。这里的处刑较轻,根据1997年12月31日最高人民法院《关于适用刑法第十二条几个问题的解释》第1条的规定,是指刑法对某种犯罪规定的刑罚即法定刑比修订前刑法轻。法定刑较轻是指法定最高刑较轻;如果法定最高刑相同,则指法定最低刑较轻。前引司法解释第2条还规定:如果刑法规定的某一犯罪只有一个法定刑幅度,法定最高刑或者最低刑是指该法定刑幅度的最高刑或者最低刑;如果刑法规定的某一犯罪有两个以上的法定刑幅度,法定最高刑或者最低刑是指具体犯罪行为应当适用的法定刑幅度的最高刑或者最低刑。

(三)刑法溯及力的复杂情形

在一般情况下,刑法的溯及力是不难确定的,但在某些情况下,由于刑法的修改或者犯罪行为跨越新、旧法,出现了刑法溯及力确定上的以下三种复杂情形。

1.刑法修改而产生的刑法溯及力的复杂情形

在一般情况下,作为刑法溯及力确定的参照物的新法与旧法是容易认定的。但在刑法修改频繁的情况下,新法与旧法就难以认定,因而刑法的溯及力问题更为复杂。例如,1979年《刑法》规定渎职罪的主体是国家工作人员,1997年《刑法》规定渎职罪的主体是国家机关工作人员。根据1997年《刑法》的规定,国家机关工作人员以外的其他国家工作人员的渎职行为,只有符合《刑法》第168条规定的徇私舞弊造成破产、亏损罪,才能追究刑事责任,否则不构成犯罪。但1999年12月25日全国人大常委会通过的《刑法修正案》对《刑法》第168条进行了修改,罪名相应地改为国有公司、企业工作人员失职罪与国有公司、企业工作人员滥用职权罪。根据《刑法修正案》,国家机关工作人员以外的其他国家工作人员的渎职行为又被规定为犯罪。在这种情况下,就出现了以下情形:1979年《刑法》认为是犯罪,1997年《刑法》不认为是犯罪,《刑法修正案》认为是犯罪。如果将1979年《刑法》当作旧法,《刑法修正案》当作新法,不考虑1997年《刑法》,那么,旧法与新法均认为是犯罪,应适用处刑较轻的旧法。但如果将1997年《刑法》当作旧法,《刑法修正案》当作新法,那么,旧法不认为是犯罪,新法认为是犯罪,根据从旧原则,适用1997年《刑法》,其行为不认为是犯罪。对此,我认为应当严格按照法律更替的时间顺序确定新法与旧法。既然1979年《刑法》的规定已被1997年《刑法》作了修改,那么,相对于《刑法修正案》而言,1997年《刑法》是旧法,由此确定刑法溯及力。

2.行为跨越新、旧法而产生的刑法溯及力的复杂情形

在一般情况下,行为或者发生在旧法时,或者发生在新法时,因而刑法的溯及力问题容易确定。但在犯罪行为连续或者继续的情况下,行为跨越新、旧法,在这种情况下,到底是适用旧法还是适用新法,以及在何种情况下适用旧法,在何种情况下适用新法,是一个较为复杂的问题。我认为,对这一问题的解决,仍应以从旧兼从轻原则为基本精神。行为跨越新、旧法,新、旧法规定为同一犯罪的,无论新、旧法的轻重,均应适用新法定罪处罚。行为跨越新、旧法,旧法认为是犯罪,新法不认为是犯罪的,适用新法,不以犯罪论处。行为跨越新、旧法,新、旧法规定为不同犯罪,旧法轻的,适用旧法定罪处罚;新法轻的,适用新法定罪处罚。行为跨越新、旧法,旧法不认为是犯罪,新法认为是犯罪的,对新法施行以后的行为适用新法定罪处罚。对于这一点,1997年10月6日最高人民检察院《关于检察工作中具体适用修订刑法第十二条若干问题的通知》第3条规定:如果当时的法律不认为是犯罪,修订刑法认为是犯罪的,适用当时的法律;但行为连续或者继续到1997年10月1日以后的,对10月1日以后构成犯罪的行为适用修订刑法追究刑事责任。

3.行为与结果跨越新、旧法而产生的刑法溯及力的复杂情形

在即成犯的情况下,行为完成时结果随之发生,因而其刑法的溯及力问题容易确定。但在隔时犯的情况下,行为与结果之间存在一定的时间间隙。如果行为发生在旧法时,结果发生在新法时,应当如何解决刑法的溯及力问题呢?我认为,在这种情况下,行为完成时与结果发生时均属于犯罪时。按照从旧兼从轻原则,旧法(行为完成时法,下同)不认为是犯罪,而新法(结果发生时法,下同)认为是犯罪的,适用新法,以犯罪论处;旧法认为是犯罪,而新法不认为是犯罪的,适用新法,不以犯罪论处;旧法与新法均认为是犯罪的,以犯罪论处。

(四)立法解释和司法解释的溯及力

立法解释和司法解释都属于对现行生效法律所做的解释,因此,没有自己独立的溯及力问题。换言之,在被解释法律的效力范围内,无论是立法解释还是司法解释都具有溯及力。对于司法解释的溯及力问题,最高人民法院、最高人民检察院2001年12月7日《关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定》(以下简称《规定》)曾经做过规定。根据上述《规定》,司法解释在实施以后,对于司法解释实施之前的行为具有溯及力。对此,《规定》第2条指出:“对于司法解释实施前发生的行为,行为时没有相关司法解释,司法解释施行后尚未处理或者正在处理的案件,依照司法解释的规定办理。”但如果司法解释实施之前曾经有司法解释,而且在新旧司法解释之间存在抵触的,应当按照从旧兼从轻原则处理。对此,《规定》第3条指出:“对于新的司法解释实施前发生的行为,行为时已有相关司法解释,依照行为时的司法解释办理,但适用新的司法解释对犯罪嫌疑人、被告人有利的,适用新的司法解释。”对于立法解释的溯及力问题没有相关的法律规定,但从法理上来说,既然是对法律所做的解释,也同样应当按照被解释的法律确定适用效力,因此没有自己的独立溯及力问题。 GmT5z8NQfMSjXy6Q53PyThcbVPG4rNZ7QwDq0fdvWAywcOEQ1FtJek96c+fHQImW

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