刑法总则是关于定罪量刑的一般原则与制度的规定,例如关于犯罪构成要件的规定和刑罚适用条件的规定等。从形式上来看,刑法总则条文主要由两部分构成,即定义与规则。
定义式规定,在刑法总则条文中占有主要地位。因为刑法总则条文的内容具有一般性,在规定的时候采用定义的方法是较为合适的,定义可以对某一原则与制度的本质特征加以表述。尤其是某些主要概念,都应当尽量采用定义方式加以规定,防止定义权旁落。我国刑法总则条文中,存在大量定义式规定,最为著名的是《刑法》第13条关于犯罪概念的规定,揭示了犯罪的特征。此外,故意犯罪、过失犯罪、正当防卫、紧急避险、犯罪预备、犯罪未遂、犯罪中止、犯罪集团、主犯、从犯、胁从犯、自首、立功等都是定义式规定。此外,我国刑法总则第五章其他规定,对公共财产、公民私人所有的财产、国家工作人员、司法工作人员、重伤、违反国家规定、首要分子、告诉才处理等法律用语加以定义,以便于适用。定义式规定的特征是简明性与确切性,尤其适合于刑法总则条文的规定。
刑法总则条文的内容除定义以外,还包含大量处理规则。例如,《刑法》第23条第1款是关于犯罪未遂概念的规定:“已经着手实行犯罪,由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的,是犯罪未遂。”第2款则是关于犯罪未遂处罚原则的规定:“对于未遂犯,可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。”处理规则直接明确地规定了某一行为的法律后果,因而是刑法总则条文的主要组成部分。我国刑法总则条文关于处理规则的设置,采用了不同的模态词,从而反映了不同的立法意图,对于司法适用具有重要意义。这些模态词包括:(1)应当,例如《刑法》第18条第4款规定:“醉酒的人犯罪,应当负刑事责任。”这里的应当,是指必须,具有强制性,不能作相反的处理。(2)可以,例如《刑法》第19条规定:“又聋又哑的人或者盲人犯罪,可以从轻、减轻或者免除处罚。”这里的可以,是指一般情况下应当如此,带有倾向性,允许在特殊情况下作出相反的处理。此外,还有些处理规则未采用模态词,我认为对此都应当理解为强制性规定。例如《刑法》第20条关于正当防卫不负刑事责任的规定,这里的不负刑事责任,就是指应当不负刑事责任。
刑法分则条文是规定具体犯罪的法律条文,是定罪量刑的直接根据。刑法分则条文中,除个别定义式条文以外,基本上都是罪刑式条文。罪刑式条文由两部分构成,即罪状与法定刑。
罪状是指刑法分则条文对具体犯罪的基本构成特征的描述。按照苏联著名刑法学家A.H.特拉伊宁的形象说法,罪状是犯罪构成的“住所”。立法者通过罪状设置具体犯罪,司法者通过罪状认定具体犯罪。因此,罪状在刑法中具有重要意义。在刑法理论上,罪状可以分为以下四种情形:
简单罪状是指刑法分则条文对能被罪名加以概括的具体犯罪的构成要件行为的类型化表述。因此,简单罪状基本上等同于罪名,其对具体犯罪的构成特征的描述未能超出罪名的范围。《刑法》第232条规定的故意杀人罪,其罪状是故意杀人。在这种情况下,罪状内容正好与罪名相重合。因此,在刑法理论上将这种罪状称为简单罪状。简单罪状由于其罪状的简单性,因而具有简明扼要的特点,便于掌握。对于那些众所周知的犯罪,采用简单罪状的立法方式,可以消除法条在表述上的烦琐累赘,具有其优越性。当然,简单罪状不可超范围地采用。因为简单罪状除罗列罪名以外,未对具体犯罪的构成特征加以进一步的描述。对于那些构成特征不为人所周知的犯罪采用简单罪状的立法方式,就无法发挥通过罪状设置具体犯罪的构成要件这一罪状的基本功能,因而无法实现罪之法定。在这个意义上说,简单罪状应当慎用。
叙明罪状是指刑法分则条文对超出能被罪名加以概括的具体犯罪的构成要件行为的类型化表述。叙明罪状对具体犯罪的构成要件行为进行了详细描述,因此对于正确地理解某一具体犯罪的构成要件行为具有重要意义。在一般情况下,对于法定犯往往采用叙明罪状的立法方式。当然,叙明罪状对具体犯罪的构成要件行为的描述,在不同条文中,详细程度是有所不同的。但是,叙明罪状对具体犯罪的构成要件行为的描述,必须超出罪名概括的内容。唯有如此,才能将叙明罪状与简单罪状加以区分。在我国刑法中,典型的叙明罪状是《刑法》第305条伪证罪的罪状:“在刑事诉讼中,证人、鉴定人、记录人、翻译人对与案件有重要关系的情节,故意作虚假证明、鉴定、记录、翻译,意图陷害他人或者隐匿罪证。”在这一罪状中,既有罪体的特征,又有罪责的特征,可谓叙述详细。
引证罪状是指刑法分则条文援引其他条文对具体犯罪的构成要件行为的类型化表述。例如,《刑法》第124条第1款规定了破坏广播电视设施、公用电信设施罪的罪状,第2款规定:“过失犯前款罪的,处三年以上七年以下有期徒刑;情节较轻的,处三年以下有期徒刑或者拘役。”这里的“犯前款罪”,就是引证罪状:以前款规定之罪状为本款规定之罪状的一部分。采用引证罪状,可以避免法条之间的重复。
空白罪状是指刑法分则条文参照其他法律、法规对具体犯罪的构成要件行为的类型化表述。在空白罪状中,刑法对具体犯罪的构成要件行为未加描述,而是指明参照法规,根据参照法规确定某一具体犯罪的构成要件行为。例如《刑法》第133条规定的交通肇事罪,其罪状是:“违反交通运输管理法规,因而发生重大事故,致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的”。在这一罪状中虽然描述了发生重大事故,致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失这一结果,但交通肇事行为在罪状中未加描述,因而属于空白罪状。可见,空白罪状之空白,主要是指刑法分则条文对行为要素未作规定,而是要参照其他法律、法规确定。应当指出,并非所有刑法分则条文规定了违反国家规定的罪状都是空白罪状,只有那些具体犯罪的行为要素需要根据参照法规确定的才是空白罪状。虽然载明违反国家规定,但在刑法分则条文中对具体犯罪的构成特征已经加以详细描述的,就不是空白罪状,而是叙明罪状。例如《刑法》第338条规定的污染环境罪,其罪状是:“违反国家规定,排放、倾倒或者处置有放射性的废物、含传染病病原体的废物、有毒物质或者其他有害物质,严重污染环境”。在这一罪状中,虽有违反国家规定的前置词,但关于本罪的构成特征已在法条中作了详细描述,无须参照国家有关规定而确定,因而不属于空白罪状,是典型的叙明罪状。空白罪状使刑法对具体犯罪的规定与相关法律、法规相衔接,从而使刑法保持相对稳定性,这是其优点。当然,在刑法理论上也存在空白罪状是否违反罪刑法定原则的疑问。我认为,空白罪状并非对具体犯罪的构成要件行为未作规定,只是未加直接规定,而是需要参照其他法律、法规来确定,这是一种间接规定。从这个意义上说,空白罪状不等于罪状空白,因而并不违反罪刑法定原则关于罪之法定的要求。当然,空白罪状以参照法规的存在并且完善为前提,因此应当慎用。
法定刑是指刑法分则条文对具体犯罪规定的刑罚种类和刑罚幅度。法定刑是刑法分则条文的重要组成部分,也是司法机关对犯罪人量刑的根据。法定刑与宣告刑是有所不同的:法定刑是立法机关对具体犯罪规定的刑罚,而宣告刑是司法机关对具体犯罪判处的刑罚。因此,宣告刑是司法机关适用法定刑的结果。在刑法理论上,法定刑可以分为以下三种情形:
绝对确定的法定刑是指刑法分则条文对具体犯罪或者具体犯罪的某种情形规定的没有量刑幅度的法定刑。在绝对确定的法定刑的情况下,法官没有任何酌情科处刑罚的自由裁量权。因此。绝对确定的法定刑使法官不能根据犯罪的具体情节,对犯罪人判处轻重适当的刑罚,存在一定的缺陷。在我国刑法中,不存在对具体犯罪规定的绝对确定的法定刑。
绝对不确定的法定刑是指刑法分则条文对具体犯罪不规定具体的刑种和刑度,只规定对该种犯罪判处刑罚,至于判处何种刑罚完全由法官自由裁量。绝对不确定的法定刑违反罪刑法定原则所要求的刑之法定,因而为我国刑法所不取。
相对确定的法定刑是指刑法分则条文对具体犯罪规定了数个刑种或者具有一定刑度,法官可以根据法定刑对具体犯罪裁量适用。我国刑法分则条文规定的法定刑绝大多数都是相对确定的法定刑。我国刑法规定的相对确定的法定刑具有以下五种情形:(1)刑法分则条文只规定法定刑的最高限,对最低限则未作规定,而是按照刑法总则的有关规定确定。例如,《刑法》第448条规定,犯虐待俘虏罪的,处3年以下有期徒刑。《刑法》第45条规定有期徒刑的下限为6个月,因此,虐待俘虏罪的法定刑是6个月以上3年以下有期徒刑。(2)刑法分则条文只规定法定刑的最低限,对最高限则未作规定,而是按照刑法总则的有关规定确定。例如《刑法》第425条规定,犯战时擅离、玩忽军事职守罪的,处5年以上有期徒刑。《刑法》第45条规定有期徒刑的上限为15年,因此,战时擅离、玩忽军事职守罪的法定刑是5年以上15年以下有期徒刑。(3)刑法分则条文同时规定法定刑的最高限和最低限。例如《刑法》第232条规定,犯故意杀人罪,情节较轻的,处3年以上10年以下有期徒刑。(4)刑法分则条文规定两种以上主刑或者两种以上主刑和附加刑。例如《刑法》第238条规定,犯非法拘禁罪的,处3年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利。(5)刑法分则条文规定了援引性法定刑,即规定某一具体犯罪援引其他条款的法定刑处罚。例如,《刑法》第386条规定,犯受贿罪的,根据受贿所得数额及情节,依照《刑法》第383条的规定处罚。