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二、通过立法创制规则

通过立法创制规则是人类社会发展到一定阶段的结果。 人类社会早期的规则可能来自习俗、权威者的命令或者宗教教义。美国人类学家罗维在《初民社会》中提到,“澳洲的长老会议发布命令,指挥他们的实行,并审判刑事犯”,但相比较而言,人类早期更多地依赖习俗的调节,“在许多初民社会中立法的作用,较之文化复杂的社会所行使的似乎简省得多,平时社会交往中的一切事件均由习惯法来处置,所有政治机关的职务是强求人们对于习俗的服从而不是创制新的先例”。 宗教教义和图腾崇拜等也曾在历史上成为人们行为规则的重要来源。人类的社会生活具有道德性,人们在长期的共同生活中会形成与自己生活相适应并得到普遍认同的道德规范,这种道德规范对人们行为的调控具有极为重要的作用,是任何规则都不能取代的。

随着社会的发展,许多社会冲突不能靠道德、习俗和权威者的临时意志来解决,同时,人类生活共同体决定了人类要为共同体的存在和发展制定规则,明确行为要求和利益分配原则,并让大家普遍服从,从而保持共同体的持续发展。作为制定普遍正当行为规则的立法,必然成为人类生活的重要组成部分并奠定人类生活的共同基础,对人类社会有着无可替代的重要作用。但人的自利性会导致人类立法的自利性,同时,人的理性有限,如何在复杂的社会生活和不同利益主体中形成既有利于个人利益又有利于共同体存在与发展的规则,避免立法不合理和不公正,就成为人类立法活动最为核心的问题。古罗马法学家把研究法律现象的法学定义为“关于神和人的事物的知识;是关于正义和非正义的科学” 是有道理的,作为人类重要的法律活动,立法就是为了寻求正义的规则。何谓正义?“正义是给予每个人他应得的部分的这种坚定而恒久的愿望”,而“法律的基本原则是:为人诚实,不损害别人,给予每个人他应得的部分” 。法律与正义的密切关联决定了立法的功能和任务。

人类自己给自己立法,是人类文明发展的结果,是一种巨大的社会进步,意味着人类驾驭和掌控社会的能力增强,人类意志对社会的作用有了极大提升,这在极大促进社会发展的同时,也存在滥用意志力的风险。人的意志和理性都是一把双刃剑,可以造福于人类,但也会给人类带来巨大灾难,许多个人、社会和国家的悲剧,正是某些意志贯彻的结果。立法既是一种权力,也意味着人类用自己的意志掌控社会,权力和意志本身所具有的社会风险,导致立法存在一定的社会风险。卢梭认为,“为了发现能适合于各个民族的最好的社会规则,就需要有一种能够洞察人类的全部感情而又不受任何感情所支配的最高的智慧”,这对人而言几乎做不到,人的行为必然受感情和私利的影响,所以他感叹:“要为人类制订法律,简直是需要神明。”

人的自利性与社会正义之间既有一致也有冲突,一方面,社会正义应当以个人为基础,并不否定合理的个人利益,以社会正义的名义完全否定个人利益,社会正义也就失去自己的根基和依据,没有个人的社会也不称其为社会;另一方面,在一个只有私利而缺乏基本公正的社会,将是一个弱肉强食极为黑暗的社会,个人利益最终也得不到有效保存。社会之所以为社会,就在于其可以在自利和社会公正之间达成合理的平衡,法律是其中不可缺少的方式和工具,就此而言,法律确实必须是一个中道的权衡, 这是规制立法的一个重要原则,作为主要规则创制活动的立法如果不能达成这样的平衡,社会也就失去了维持自己存在的规则和制度基础。 LjO9+PjDK2TP5bHvRAfLEOFWjMi3nc69Sjfo1dDydDsZsnxZLyrZdz71Tpj758bA

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