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【裁判要旨】
“药品专利反向支付协议”是药品专利权利人承诺给予仿制药申请人直接或者间接的利益补偿（包括减少仿制药申请人不利益等变相补偿），仿制药申请人承诺不挑战该药品相关专利权的有效性或者延迟进入该专利药品相关市场的协议。在涉及药品专利权利人和仿制药申请人的药品专利侵权案件中，作为当事人主张依据或者作为法院裁判依据的有关协议具有“药品专利反向支付协议”外观的，人民法院一般应当对其是否违反反垄断法进行一定程度的审查。
对于以不挑战专利权有效性为主要内容的“药品专利反向支付协议”是否涉嫌构成垄断协议的判断，核心在于其是否涉嫌排除、限制专利药品相关市场的竞争，一般可以通过比较签订并履行有关协议的实际情形和未签订、未履行有关协议的假定情形，重点考察在仿制药申请人未撤回其无效宣告请求的情况下，药品相关专利权因该无效宣告请求归于无效的可能性，进而以此为基础分析对于专利药品相关市场而言有关协议是否以及在多大程度上造成了竞争损害。原则上，专利权利人为使仿制药申请人撤回无效宣告请求，无正当理由给予高额利益补偿的，可以作为认定专利权因仿制药申请人提出的无效宣告请求归于无效的可能性较大的一个重要考量因素，同时一般还要对假定仿制药申请人未撤回其无效宣告请求情况下的相关审查结果进行预测判断。
【关键词】
专利 侵权 药品专利反向支付协议 反垄断审查
【案号】
（2021）最高法知民终388号
【基本案情】
在上诉人阿斯利康有限公司（以下简称阿斯利康公司）与被上诉人江苏奥赛康药业有限公司（以下简称奥赛康公司）侵害发明专利权纠纷案
中，涉及专利号为01806315.2、名称为“基于环丙基稠合的吡咯烷二肽基肽酶Ⅳ抑制剂、它们的制备方法及用途”的发明专利（以下简称涉案专利）。案外人江苏威凯尔医药科技有限公司（以下简称Vcare公司）曾针对涉案专利提起无效宣告请求，涉案专利原权利人布里斯托尔—迈尔斯斯奎布公司（Bristol-Myers Squibb Company，以下简称BMS公司）为使专利权免受挑战，与Vcare公司签订了《和解协议》。双方约定：Vcare公司立即撤回无效宣告请求，BMS公司承诺其及涉案专利的继受权利人不追究Vcare公司及其关联方在2016年1月1日后实施涉案专利的行为。Vcare公司遂撤回了无效宣告请求。之后，奥赛康公司作为Vcare公司的关联方，于上述约定日期后实施了研制、注册、制造、使用、许诺销售、销售沙格列汀片剂的行为。涉案专利权的继受人阿斯利康公司遂诉至江苏省南京市中级人民法院（以下简称一审法院），主张奥赛康公司构成对涉案专利权的侵害。一审法院认为，根据涉案《和解协议》，奥赛康公司作为Vcare公司的关联方有权实施被诉侵权行为，故判决驳回阿斯利康公司的诉讼请求。阿斯利康公司不服，向最高人民法院提起上诉，在本案二审审理期间又以与奥赛康公司达成和解为由申请撤回上诉。最高人民法院在对涉案和解协议进行反垄断等审查后，于2021年12月17日裁定准予撤回上诉。
【裁判意见】
最高人民法院二审认为，在涉及药品专利权利人和仿制药申请人的药品专利案件中，作为当事人主张权利或和解依据或者作为法院裁判依据的有关协议或合同，包括当事人申请撤回起诉或者上诉的和解协议，或者申请撤回上诉情形下作为一审裁判依据的合同，具有所谓的“药品专利反向支付协议”外观的，人民法院一般应当对有关协议或者合同是否违反《中华人民共和国反垄断法》
（以下简称反垄断法）进行一定程度的审查。因是否违反反垄断法的判断具有很强的专业性和高度的复杂性，对于非垄断案由案件中当事人申请撤回起诉或者上诉时垄断违法事由的审查，一般仅限于初步审查。在当事人申请撤回起诉或者上诉的案件中，经初步审查，和解协议或者涉案合同未明显涉嫌违反反垄断法或者即使涉嫌违反反垄断法但无需作出进一步审查和处理的，如亦不存在其他依法不应予以准许的情形，则可以准许撤回起诉或者上诉；经初步审查，和解协议或者涉案合同涉嫌违反反垄断法的，应当视情依法作出相应处理，包括可以根据个案情况准许撤回起诉或上诉，或者不准许撤回起诉或上诉并继续审理，也可以在必要时向反垄断执法机构移送涉嫌违法线索。
所谓的“药品专利反向支付协议”，是药品专利权利人承诺给予仿制药申请人直接或者间接的利益补偿（包括减少仿制药申请人不利益等变相补偿），仿制药申请人承诺不挑战该药品相关专利权的有效性或者延迟进入该专利药品相关市场的协议。该类协议的安排一般较为特殊，也往往较为隐蔽，可能会产生排除、限制竞争的效果，有可能构成反垄断法规制的垄断协议。对于以不挑战专利权有效性为目的的“药品专利反向支付协议”是否涉嫌构成反垄断法规制的垄断协议的判断，核心在于其是否涉嫌排除、限制相关市场的竞争。对此，一般可以通过比较签订并履行有关协议的实际情形和未签订、未履行有关协议的假定情形，重点考察在仿制药申请人未撤回其无效宣告请求的情况下，药品相关专利权因该无效宣告请求归于无效的可能性，进而以此为基础分析对于相关市场而言有关协议是否以及在多大程度上造成了竞争损害。其中，仿制药申请人如未撤回其无效宣告请求，专利权因之归于无效的可能性是首要问题。原则上，专利权利人为使仿制药申请人撤回无效宣告请求，无正当理由给予高额利益补偿的，可以作为认定专利权因仿制药申请人提出的无效宣告请求归于无效的可能性较大的一个重要考量因素，同时一般还要对假定仿制药申请人未撤回其无效宣告请求情况下的相关审查结果进行预测判断。有关协议的竞争损害，一般应当主要考察其是否实质延长了专利权利人的市场独占时间、是否实质延缓或者排除了实际的和潜在的仿制药申请人的市场进入。如果专利权因该无效宣告请求归于无效的可能性较小，那么有关协议的签订和履行对于相关市场上专利权人的市场独占和仿制药申请人的市场进入一般不会产生实质影响，进而可以初步认定其对于相关市场具有排除、限制竞争效果的可能性较小，一般不会构成反垄断法所规制的垄断协议。如果专利权因该无效宣告请求归于无效的可能性较大，那么应当进一步考察有关协议的竞争损害：如果有关协议的签订和履行实质延长了专利权利人的市场独占时间，或者实质延缓、排除了实际的和潜在的仿制药申请人的市场进入，且缺乏正当理由，则一般可以认定该协议具有排除、限制相关市场竞争的可能性较大，其涉嫌构成反垄断法所规制的垄断协议。
本案中，涉案《和解协议》的主要内容是，Vcare公司承诺不挑战涉案药品专利权的有效性、BMS公司及继受专利权人（在本案中阿斯利康公司即为该继受专利权人）承诺不追究Vcare公司及其关联方（在本案中奥赛康公司即为该关联方）于2016年1月1日后实施涉案专利行为的侵权责任。该协议基本符合所谓的“药品专利反向支付协议”的外观。但是，考虑到涉案专利保护期已经届满，有关可能构成的垄断违法状态已不复存在，涉案药品相关市场的进入已不存在基于涉案专利权的障碍，本案已无进一步查明涉案《和解协议》是否确定涉嫌违反反垄断法的必要性和紧迫性。经初步审查，目前难以得出涉案《和解协议》明显涉嫌违反反垄断法的结论，且无进一步审查之必要，也未发现本案存在其他可能损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的事由，故准许撤回上诉。
【裁判要旨】
反垄断涉及国家整体经济运行效率和社会公共利益，反垄断法关于禁止横向垄断协议行为的规定原则上属于效力性强制性规定，违反该规定的合同条款应属无效。为降低和消除经营者继续实施垄断协议行为的风险，实现反垄断法预防和制止垄断行为的立法目的，与横向垄断协议条款具有紧密关系、与之脱离即不再具有独立存在意义的合同条款，以及实质上服务于横向垄断协议行为实施的合同条款，亦应属无效。
【关键词】
横向垄断协议 举证责任 合同效力
【案号】
（2021）最高法知民终1722号
【基本案情】
在上诉人台州市路桥吉利机动车驾驶培训有限公司（以下简称吉利公司）、台州市路桥区承融驾驶员培训有限公司（以下简称承融公司）与被上诉人台州市路桥区东港汽车驾驶培训学校等十三家驾培单位（以下简称东港公司等十三家被诉驾培单位）、原审第三人台州市路桥区浙东驾驶员培训服务有限公司（以下简称浙东公司）横向垄断协议纠纷案
中，吉利公司和承融公司以其与东港公司等十三家被诉驾培单位达成的联营协议及自律公约构成垄断经营为由，向浙江省宁波市中级人民法院（以下简称一审法院）提起诉讼，请求确认联营协议及自律公约无效。一审法院认为，同在浙江省台州市路桥区的涉案十五家驾培单位签订联营协议及自律公约，约定共同出资设立联营公司（即浙东公司），固定驾驶培训服务价格、限制驾驶培训机构间的教练车辆及教练员流动，构成横向垄断协议。据此，一审法院判决确认案涉联营协议及自律公约中构成横向垄断协议的相关条款无效。吉利公司、承融公司不服，向最高人民法院提起上诉，请求改判确认联营协议中股本结构条款无效。最高人民法院于2021年12月22日判决撤销原判，确认联营协议及自律公约全部无效。
【裁判意见】
最高人民法院二审认为，反垄断涉及国家整体经济运行效率和社会公共利益，原则上应当将反垄断法关于禁止垄断行为的规定作为效力性强制性规定，违反该规定的合同条款无效。根据《中华人民共和国合同法》
第五十六条的规定，合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。该条法律规定意味着，如果合同内容可分且相互不影响的，合同部分无效不导致其他部分无效；如果合同无效部分会影响其他部分效力的，其他部分也应无效。合同内容可分一般是指将无效部分分离出来，还能够使一项可以有效的行为继续存在，且不与当事人的行为意图或者目的相悖。同时，判断合同或者合同条款是否因违反反垄断法而无效时，还应该考虑消除和降低垄断行为风险的需要，以实现反垄断法预防和制止垄断行为的立法目的。
首先，综观涉案十五家驾培单位签订联营协议及自律公约的动因、目的、主要内容和实际履行等情况，联营协议第三条关于股本结构的条款并无独立有效的意义和价值。该十五家驾培单位本为处于激烈竞争中的经营者，其以“防止恶性竞争”等为由，共同协商设立联营公司固定价格、限制数量等，其行为的实质和目的主要在于合谋排除、限制竞争；而涉案十五家驾培单位在联营协议第三条中约定各自出资共同设立联营公司，是其实施上述横向垄断协议、实现市场垄断目的的主要手段。从浙东公司作为联营公司根据联营协议所承担的管理职能、设立后实际从事的业务看，其是涉案十五家驾培单位实施横向垄断协议的中枢和关键环节，除此之外，难以看出联营协议第三条关于注册资本与股本结构的约定在协议各方（即涉案十五家驾培单位）之间还有其他独立存在的意义和价值。其次，为预防和制止涉案垄断行为之目的，联营协议第三条关于股本结构的条款亦应认定无效。如果认定联营协议第三条仍然有效而继续约束各方，则实际上为被诉十三家驾培单位保留了信息沟通、协调一致行动的渠道，存在未来再次实施横向垄断协议的风险和可能，不利于预防和制止涉案垄断行为。故联营协议第三条是与联营协议及自律公约中有关横向垄断协议条款密不可分而无独立存在意义的条款。为消除有关经营者再次实施横向垄断协议的风险，联营协议第三条应当随同有关横向垄断协议条款一并认定无效。联营协议及自律公约中有关横向垄断协议条款和联营协议第三条关于浙东公司注册资本与股本结构的约定基本上构成联营协议及自律公约的主要内容乃至全部内容，认定上述条款均无效即相当于认定联营协议及自律公约全部无效，故直接判决确认联营协议及自律公约全部无效。