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近年来，随着国民法律意识不断提高，夫妻为保障婚姻关系和谐稳定，以赔偿金作为承担违约责任形式的夫妻忠诚协议颇多。夫妻双方的忠实义务一直是婚姻立法和司法解释绕不过的险滩。2001年，《婚姻法》修改前夕，该问题就被炒得沸沸扬扬。立法机关反复平衡各方，在《婚姻法》总则第四条规定：“夫妻应当互相忠实，互相尊重……”最高人民法院在《婚姻法解释（三）》最初的草案第六条曾规定，离婚时夫妻一方以婚前或婚后双方签订的“忠诚协议”主张权利的，人民法院经审查认为该协议系自愿签订且不违反法律、法规的禁止性规定的，应当予以支持。司法机关本想将合同法的一般原理运用于解决婚姻纠纷，但随后拟将这一条修改为，夫妻一方以婚前或婚后双方所签订的相互忠实、违反予以赔偿的财产性协议主张权利的，人民法院不予受理；已经受理的，裁定驳回起诉。由于争议较大，在2010年11月的征求意见稿和最终出台的司法解释中，“忠诚协议”的字眼最终消弭。
《民法典》第四百六十四条第二款规定：“婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，适用有关该身份关系的法律规定；没有规定的，可以根据其性质参照适用本编规定。”依据该条的规定，夫妻忠诚协议可否参照适用《民法典》合同编的规定，又引发了争议：一种意见认为，夫妻忠诚协议毕竟涉及身份问题，依然不能适用合同编的有关规定；另一种意见认为，既然该条明确了“可以根据其性质参照适用本编规定”，由于婚姻家庭编没有规定夫妻忠诚协议问题，则可以参照适用。
一、司法裁判结果“大相径庭”
司法裁判肯定夫妻忠诚协议效力的案例可谓比比皆是。自2003年年初上海市闵行区人民法院判令男方因违反“忠诚协议”而赔偿女方30万元
，开创了法律作用于婚外情的先河之后，不少法院纷纷“效仿”。如重庆市第一中级人民法院于2004年12月判决支持了女方因男方违反忠实义务而支付的“空床费”4200元。
2005年年初，河南省焦作市解放区法院按照忠诚协议中“违约责任”条款判决过错方支付对方赔偿款3000元。
2007年，北京市海淀区人民法院依据忠诚协议判令男方支付女方精神损害赔偿金101万元
，该判决数额可谓“史无前例”，恐怕亦“后无来者”。
当然，司法裁判否认夫妻忠诚协议效力的，也并不鲜见。如青岛市市北区人民法院认为，吕某和刘某的夫妻感情确已破裂，应准予离婚，但双方签订的“忠诚协议”属于一种道德协议，不具有法律效力，遂判决两人离婚，驳回了吕某要求刘某赔偿违约金30万元及空床费5万元的诉讼请求。
有对协议进行变更的，如东莞市第三人民法院认定洪某因婚外情导致夫妻感情确已破裂，魏某依据夫妻忠诚协议要求洪某支付150万元精神损害赔偿的请求超出了洪某的经济能力，需要适当调整，遂判决洪某支付魏某精神损害赔偿10万元。
法学理论界对夫妻忠诚协议看法不一，存在肯定说与否定说。肯定说认为，夫妻忠诚协议属于当事人之间的意思自治，其存在赋予了夫妻忠实义务以具体的内容，使抽象的忠实责任具有了可诉性，应当承认其效力。否定说则认为，婚姻关系是人身关系，以爱情为基础，不能通过协议设定，夫妻间应相互忠实仅是一种价值取向，而不是一种具有强制性的责任。
正是由于现行法律、司法解释对夫妻忠诚协议没有一个明确的“态度”，加之法学理论界也没有形成“通说”，所以，司法实践中对因违反夫妻忠诚协议的裁判结果“大相径庭”。因此，面对现实生活中大量签订夫妻忠诚协议和司法实践中裁判不规范的现象，作为法律人岂能对此问题保持沉默？笔者始终对夫妻忠诚协议非常关注，为了司法实践的需要，为了立法建议和司法建议的需要，本文将从《民法典》相关规定的不同角度对夫妻忠诚协议进行论证分析，并提出解决问题的意见和建议，以期对立法、司法有所裨益。
二、夫妻忠诚协议是否具有法律效力
（一）夫妻忠诚协议的法律效力纷争
理论界与实务界对夫妻忠诚协议的法律效力存在较大争议，认为夫妻忠诚协议有效的观点主张：夫妻忠诚协议是社会进步的表现，并不违法，因为夫妻忠实本来就是法律规定的内容，属于法律明确的要求，协议双方等于把法定义务变成了约定义务，法院应当予以认可。
最高人民法院民一庭吴晓芳法官持该种观点。她认为，夫妻忠诚协议认定为有效，因为其符合婚姻法的基本精神，是对“夫妻应当相互忠实”规定的具体化。
认为有限认可夫妻忠诚协议的观点主张：夫妻签订忠诚协议追究过错方责任，是公民自我救济的有效方式，是对婚内侵害配偶权制度的填补。通过有限认可契约的效力，对受害方进行一定的补偿和慰藉，对违法者进行惩罚，体现了正义、公平的价值，并有助于逐步树立公民健康文明的婚姻价值观。
认为夫妻忠诚协议无效的观点主张：夫妻忠诚协议是一种身份协议，具有非道德性，不仅可能导致婚姻关系的异化，还会形成对人身自由的约束，最终使婚姻自由名存实亡。
夫妻忠实义务并不是法定义务，即使忠诚协议是当事人平等自愿协商一致的结果，然此种协议并非契约，而是一种“情谊行为”或“社会层面的行为”，因此夫妻忠诚协议无效。
（二）笔者观点：夫妻忠诚协议不具有法律约束力
笔者认为，夫妻忠诚协议应当属于广义的民事契约，是将道德义务以合同的形式予以设定，虽约定了违约责任，但夫妻忠诚协议不具有法律约束力。主要基于如下理由：
1．夫妻忠诚协议是基于夫妻关系合法身份而签订的协议，而夫妻双方的权利义务是由婚姻法律规定的，即身份权具有法定性，排除了当事人的约定权，因此，夫妻双方所签订的忠诚协议违反了身份权法定原则。
2．《民法典》第一千零四十三条第二款所规定的“夫妻应当互相忠实”，是关于婚姻家庭道德规范的法律化，是倡导性条款，体现了法治与德治结合并举的精神。
因此，并不能依据该条的规定得出夫妻忠诚协议有效或者无效的结论。
3．如果认定夫妻忠诚协议有效，则又从“身份回归到契约”，宪法赋予公民的人身自由的基本权利会被“架空”。如果认定夫妻忠诚协议无效，现实生活中已经履行的夫妻忠诚协议会因请求返还而大量地涌入法院。因此，无论是认定有效抑或无效，均会陷入“道德审判”，显然法律之手伸得过长。
4．最佳的解决方案是认定夫妻忠诚协议不具有法律约束力。显然，这否认了夫妻忠诚协议的有效性，也没有认可其无效性。若认定有效，应依据夫妻忠诚协议进行裁判；若认定无效，则依据夫妻忠诚协议取得的财产或者赔偿金需要返还；若认定不具有法律约束力，则当事人依据夫妻忠诚协议已经履行了赔偿义务而反悔的，人民法院不予支持。若依据夫妻忠诚协议要求赔偿的，则人民法院同样不予支持。这样做的目的，可谓“妙策”，实现了让道德的回归道德。
5．提出夫妻忠诚协议不具有法律约束力，不是“空穴来风”，而是有参照依据的。《担保法解释》第十二条第一款规定：“当事人约定的或者登记部门要求登记的担保期间，对担保物权的存续不具有法律约束力。”该条的规定来源于“物权法定原则”，因当事人约定的或者登记部门要求登记的担保期间违反了“物权法定原则”，司法解释采用了“不具有法律约束力”的表述。
综上，夫妻之间签订忠诚协议，应由第三人本着诚信原则自觉自愿履行，法律并不禁止夫妻之间签订此类协议，但也不赋予此类协议强制执行力。忠诚协议实质上属于情感、道德范畴，当事人自觉自愿履行当然极好，如违反忠诚协议一方心甘情愿净身出户或赔偿若干金钱，为自己的出轨行为付出经济上的代价，亦未尝不可。
三、夫妻忠诚协议是否为《民法典》合同编所调整
（一）夫妻忠诚协议是否为《民法典》合同编所调整的纷争
关于夫妻忠诚协议是否为《民法典》合同编所调整的问题，在司法案例中如前所述，裁判不一；在法学界同样存在争议。
赞成的观点认为：夫妻忠诚协议在性质上属于一般民事法律行为，符合民事法律行为成立的当事人具有完全民事行为能力、意思表示真实、不违反法律或者社会公共利益三个要件，可直接适用原《民法通则》（现《民法典》总则编）。
该观点的实质是其受合同法的调整。对夫妻忠诚协议应以契约理论作为支撑，解释当事人之间的法律关系，意思自治于夫妻之间应当有所适用，夫妻忠诚协议约定违约金的，参照适用关于违约金调整的规定。
否定的观点有：我国著名婚姻法专家、北京大学教授马忆南认为，夫妻忠诚协议符合我国民法及合同法中“合同”之含义，但由于涉及身份关系，所以并不由原《合同法》（现《民法典》合同编）来调整。
（二）作者观点：夫妻忠诚协议不为《民法典》合同编所调整
夫妻忠诚协议虽以合同的合法形式存在，但没有合同债权发生的根据，它是基于夫妻身份关系而发生的，故不属于合同之债，不为《民法典》合同编所调整。其理由如下：
1．夫妻忠诚协议不属于《民法典》合同编意义上的合同。《民法典》合同编第四百六十四条第一款规定：“合同是民事主体之间设立、变更、终止民事法律关系的协议。”由此，《民法典》合同编中的合同只适用于平等主体之间的民事权利义务关系。合同是一种最基本的民事法律行为，是以协议的方式设立、变更、终止民事权利义务关系的法律事实。《民法典》合同编所规定的“民事法律关系”的具体化，应作限制性解释，即仅指债权合同。由此，夫妻忠诚协议不是《民法典》合同编意义上的协议。
司法实践中夫妻忠诚协议大量涌现，它们均有一个共同的特点，即以提起夫妻离婚诉讼为前提，法院在判决支持夫妻不忠赔偿款的时候，也同样存在一个共同的前提，即均“判决准予离婚”。截至目前，还没有一例在没有提起离婚诉讼或法院“判决不准离婚”的情况下，而判决支持因一方违反夫妻忠诚协议支付另一方赔偿款的案例。究其原因，是由于依据夫妻忠诚协议主张违约赔偿款的，人民法院不予受理。如果说适用《民法典》合同编的话，那么在夫妻关系存续期间，夫妻一方完全可以提起违约之诉，然而，没有一个法院突破婚姻法司法解释的规定而大胆裁判。这也进一步反证，夫妻忠诚协议不为《民法典》合同编所调整。
2．夫妻忠诚协议具有身份性。夫妻忠诚协议虽是夫妻双方在平等自愿（当然，也不排除欺诈、胁迫、乘人之危等情形下而签订的夫妻忠诚协议）基础上协商一致的结果，但基于夫妻身份关系而签订的协议，因此，夫妻忠诚协议的主体是基于合法的夫妻婚姻关系。基于同居关系（未婚男女）、有配偶者与他人同居、重婚关系等的男女双方不是夫妻忠诚协议的合法主体，该协议自然不具有法律约束力。同时，夫妻忠诚协议之所以得以履行，是基于婚姻关系的存续，没有夫妻婚姻关系，也就没有夫妻忠诚协议的履行。因此，夫妻忠诚协议显然具有身份性。
3．《民法典》合同编排除了具有身份性的夫妻忠诚协议的适用。从《民法典》合同编第四百六十四条第二款“婚姻、收养、监护等有关身份的协议，适用有关该身份协议的法律规定；没有规定的，可以根据其性质参照适用本编规定”的规定来看，明确排除了基于夫妻身份关系而签订的忠诚协议适用《民法典》合同编。
因此，夫妻忠诚协议不是合同债权发生的根据，虽以合同的合法形式存在，但不属于合同之债。所以，夫妻忠诚协议不属于《民法典》合同编的调整范围。当然，我国《民法典》仅规定了当事人对夫妻财产的约定，对婚姻忠诚协议没有规定，虽规定“夫妻之间应当相互忠实、相互尊重，相互关爱”，但这是倡导性规定，并不能作为确认忠诚协议效力合法的依据。因此，从《民法典》合同编角度来看，“不忠赔偿款”和“空床费”是无本之木、无源之水。
综上，从整体社会效果考虑，人民法院对夫妻之间的忠诚协议纠纷以不受理为宜。
“夫妻是否忠诚属于情感道德领域的范畴，夫妻双方订立的忠诚协议应当自觉履行。夫妻一方起诉主张确认忠诚协议的效力或者以夫妻另一方违反忠诚协议为由主张其承担责任的，裁定不予受理，已经受理的，裁定驳回起诉。”
四、夫妻忠诚协议是否为《民法典》所调整
（一）夫妻忠诚协议是否为《民法典》所调整的纷争
关于夫妻忠诚协议是否为《民法典》所调整，亦存在纷争：
赞成者，如上海市闵行区人民法院判令男方因违反忠诚协议而赔偿女方30万元的裁判评理认为，夫妻双方约定30万元违约责任的忠诚协议，实质上正是对婚姻法中抽象的夫妻忠实责任的具体化，完全符合婚姻法的原则和精神，不违反法律禁止性规定。
显然，该案的裁判意见是适用了原《婚姻法》第四条（现《民法典》第一千零四十三条）的规定。亦有学者认为，夫妻的忠实义务已被原《婚姻法》第四条（现《民法典》第一千零四十三条）“夫妻应当相互忠实”升华为夫妻间的法定义务。
否定者认为，原《婚姻法》（现《民法典》）所规定的夫妻忠实义务不是法定义务，旨在提倡，不在强制，违背忠实义务的一般行为不属于离婚时过错精神损害赔偿的适用范围。
（二）作者观点：夫妻忠诚协议不为《民法典》所调整
夫妻忠诚协议不为《民法典》所调整，是基于：
1．依据夫妻忠诚协议提起诉讼，人民法院不予受理。根据《婚姻家庭编解释（一）》第四条“当事人仅以民法典第一千零四十三条为依据提起诉讼的，人民法院不予受理；已经受理的，裁定驳回起诉”和第八十七条第三款“在婚姻关系存续期间，当事人不起诉离婚而单独依据民法典第一千零九十一条提起损害赔偿请求的，人民法院不予受理”之规定，不能判决一方支付另一方因违反夫妻忠诚协议而支付类似“不忠赔偿款”或者“空床费”的，只能裁定不予受理或驳回起诉。对此，上海市高级人民法院特别规定：（1）严格执行《婚姻法解释（一）》对当事人仅以原《婚姻法》第四条为依据提起诉讼的，人民法院不予受理；已经受理的，裁定驳回起诉；（2）对夫妻双方签有忠实协议，现一方仅以对方违反忠实协议为由，起诉要求对方履行协议或支付违约金及赔偿损失的，人民法院不予受理；（3）除原《婚姻法》第四十六条规定的情形外，夫妻一方在离婚案件中以对方违反忠实协议或违背忠实义务为由，要求对方支付违约金或损害赔偿的，审理该案的人民法院不予受理；（4）之前已审结并发生法律效力的相关案件不再调整。
2．夫妻相互忠实属于道德的调整范畴，并不是强制性的法定义务。《民法典》第一千零四十三条是倡导性条款，规定“夫妻应当互相忠实，互相尊重，互相关爱；家庭成员应当敬老爱幼，互相帮助，维护平等、和睦、文明的婚姻家庭关系”，这是以立法形式明确告知公众，我们提倡什么样的婚姻家庭关系，倡导性条款并非公民必须遵守的法定义务，不得依此条款单独提起诉讼。只有在夫妻双方违反夫妻忠实义务达到了重婚、有配偶者与他人同居的程度时，才能依据《民法典》第一千零九十一条，“有下列情形之一，导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿：（一）重婚；（二）与他人同居；（三）实施家庭暴力；（四）虐待、遗弃家庭成员；（五）有其他重大过错”的规定，无过错方有权向过错方请求损害赔偿，包括物质损害赔偿和精神损害赔偿。
重婚，是指有配偶而与他人再结婚的行为或者虽无配偶但明知他人有配偶而与之结婚的行为。在这里，重婚显然是指有配偶而与他人再结婚。1994年，最高人民法院在对重婚罪的司法解释中规定，有配偶的人与他人以夫妻名义同居生活的，或明知他人有配偶而与之以夫妻名义同居生活的，仍应按重婚罪定罪处罚，明确了那些虽未履行法定结婚手续，但有配偶的人与他人以夫妻名义共同生活
或者明知他人有配偶而与之以夫妻名义共同生活的，仍应视为重婚。重婚是被法律严格禁止的违法行为。对于重婚的，不仅要确认重婚者的第二个“婚姻”无效，解除其重婚关系，还应追究重婚者的刑事责任。
有配偶者与他人同居，根据《婚姻家庭编解释（一）》第二条的规定，是指有配偶者与婚外异性，不以夫妻名义，持续、稳定地共同居住。其构成要件包括：一是在主体上必须是有配偶者与婚外异性之间的同居，这是与未婚同居的主要区别；二是名分上不以夫妻名义，这是与事实重婚的主要界限；三是持续、稳定地共同居住，这是与通奸、一夜情等行为的主要区分。有配偶者与他人同居，违背了夫妻间的忠实义务，破坏了家庭生活的安宁，是对一夫一妻制的破坏，因此法律明文加以禁止。其法律后果主要是构成离婚的法定理由。离婚时，无过错方有权请求损害赔偿。
综上，夫妻违反忠诚协议，夫妻一方与第三人发生婚外恋等行为，显然没有达到重婚、有配偶者与他人同居的程度，立法给夫妻私人生活留下了空间。当然，夫妻一方的婚外恋等行为，不为《民法典》所提倡，也不为其所禁止。夫妻不忠行为是不道德的，应当由婚姻道德来调整，不为《民法典》来调整。也即让道德的回归道德。
五、夫妻忠诚协议是否为《民法典》侵权责任编所调整
（一）夫妻忠诚协议是否为《民法典》侵权责任编所调整的纷争
夫妻一方因违反忠诚协议而给另一方造成损害，应当属于离婚精神损害赔偿范畴。关于离婚损害赔偿的法律性质，学术界主要有两种意见：一种是违约责任说，另一种是侵权责任说。违约责任说是建立在“婚姻契约说”的基础上的，认为婚姻是男女双方以共同生活为目的而依法结成的以人身和财产权利义务为内容的一种民事契约。
基于该契约夫妻双方产生了忠实义务、相互扶助义务，违反这些义务的一方须承担违约责任，对其违约行为所造成的另一方的损失应进行赔偿。而侵权责任说则是建立在“婚姻制度说”和“配偶权”的基础上的，认为婚姻是一种同人类的生存环境有内在结构性关系的制度
，是一种维系社会伦理功能的社会制度，婚姻关系中的当事人基于其配偶的身份享有配偶权，婚姻一方的过错行为不仅侵犯了社会制度，也侵犯了另一方的配偶权，因此其行为属于侵权行为，应当对被侵害方进行赔偿。
（二）违反夫妻忠诚协议应当纳入《民法典》侵权责任编调整
从婚姻本质和立法状况来分析，将违反夫妻忠诚协议归于侵权责任，适用《民法典》侵权责任编更为妥当。其理由有：
1．夫妻不忠，应当属于侵害配偶权。
一是从婚姻本质来看，“婚姻契约说”在我国缺少传统观念基础，很难为大众所接受，而“婚姻制度说”则与我国长期以来的状况相符，且由于婚姻形式要件和程序要件的法定性，“婚姻契约说”本身的合理性就值得商榷。另外，虽然在我国的法律中还未明确出现“配偶权”的字眼，但《民法典》的几项基本原则都已经体现了配偶权的内容，将离婚损害赔偿视为侵犯配偶权的侵权行为，与立法存在统一性。同时，《民法典》总则编第一百一十二条规定：“自然人因婚姻家庭关系等产生的人身权利受法律保护。”一般认为，该条规定的内容包括了以婚姻关系为基础的配偶权。二是从我国相关法律条文来看，离婚损害赔偿包括了物质损害赔偿和精神损害赔偿，而精神损害赔偿一般不属于违约责任的范围，而属于侵权责任的范围。因此，“空床费”“不忠赔偿款”不能以合同的形式加以约定。
2．他山之石，可资借鉴。为了维护婚姻家庭的稳定和保证夫妻忠实义务的履行，不少国家的立法规定了夫妻相互忠实义务，如《法国民法典》第二百一十二条明确规定：“夫妻双方应相互忠诚、相互帮助与救助。”《瑞士民法典》第一百五十九条明确规定了“配偶双方互负诚实及扶助的义务”。《德国民法典》第一千三百五十三条也有类似的规定：“婚姻双方相互间有义务过共同的婚姻生活；婚姻双方互相向对方负责。”在我国，《民法典》亦有明确规定，第一千零四十三条规定了夫妻应当互相忠实，互相尊重。第一千零九十一条规定了重婚的、有配偶者与他人同居的导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿。
3．将夫妻不忠纳入《民法典》侵权责任编调整。不过，我国《民法典》上的离婚损害赔偿，是夫妻一方因法定的严重过错行为而导致离婚，并对无过错方造成精神或物质损害的，无过错方有权请求损害赔偿。我国《民法典》确定的离婚损害赔偿，实际上是夫妻一方的行为是构成离婚原因之一的侵权行为时，另一方才可请求因侵权行为而产生的损害赔偿，如果离婚原因不是法定的侵权行为，则另一方不得请求离婚损害赔偿。离婚损害赔偿制度将离婚与离婚原因相分离，以离婚损害赔偿来惩罚构成离婚原因的侵权行为，令过错配偶为自己的侵权行为付出代价。因此，作为一种离婚救济措施，离婚损害赔偿制度具有填补损害、精神抚慰、制裁和预防违法行为的功能。
把违反夫妻忠诚协议纳入《民法典》侵权责任编调整范围，排除当事人对因违反忠诚义务而进行损害赔偿的合同设定，依据损害后果、赔偿能力等因素进行综合判断，确定合理的赔偿数额，才是理性的做法，才让理性代替了感性。一言而蔽之，让法律的回归法律。
六、夫妻忠诚协议在司法实践中的适用
夫妻一方违反夫妻忠诚协议，另一方如何寻求法律保护？这是每一个人所关心的问题。
（一）明确违反夫妻忠诚协议的请求权基础
违反夫妻忠诚协议的请求权基础是什么？即“谁得向谁，依据何种法律规范，主张何种权利”。此种可供支持一方当事人得向他方当事人有所主张的法律规范，即为请求权基础。
请求权基础的寻找，是处理夫妻忠诚协议的核心问题。从前述分析可以得出的结论是，夫妻忠诚协议没有法律约束力，违反了夫妻忠诚协议该如何处理？正如有学者所言，我国有关夫妻忠实义务的法律规制尚不完善，如配偶权在立法中并未明确，婚内侵害配偶权的法律保护不够；法律对夫妻同居义务及忠实义务均未上升为法定义务；一方违背忠实义务的离婚损害赔偿仅限于重婚、有配偶者与其他异性同居的情形，不包括其他不忠情形；即使是严重违背忠实义务的行为，也只能在离婚诉讼中要求赔偿。
由于夫妻忠诚协议不为合同法、婚姻法所调整，故应当纳入侵权责任法中调整。究其损害，应当包括物质损害和精神损害。为此，建议最高人民法院明确《民法典》侵权责任编第一千一百八十三条第一款“侵害自然人人身权益造成严重精神损害的，被侵权人有权请求精神损害赔偿”的规定为违反夫妻忠诚协议而要求精神损害赔偿的法律规范，即请求权基础问题。当然，该项请求应当以离婚为前提，或者以夫妻财产分别所有为前提。如果夫妻财产为共同所有，其请求精神损害赔偿就没有实际意义。其实，在最高人民法院没有明确规定有关司法解释之前，《民法典》第一千零九十一条“有其他重大过错”的规定，亦可以作为违反夫妻忠诚协议的请求权基础。
（二）《民法典》第一千零九十一条“有其他重大过错”的扩张适用
离婚损害赔偿制度的确立，让无过错配偶一方在离婚时得到物质上的补偿，充分体现了立法对受害一方的关注和保护。舆论虽一片叫好，但司法实践却“束置高阁”，亟须完善：
离婚损害赔偿的法定情形“有其他重大过错”应当包括“夫妻不忠”的情形。离婚损害赔偿的立法目的是制裁重大的侵害婚姻关系的行为并对受害方进行补偿，而对于一般的过错行为则将之付诸道德调整，法律不予干预。但重大的侵害行为远不止《婚姻法》第四十六条列举的四种情形，《民法典》第一千零九十一条就规定了“有其他重大过错”的兜底条款。比如，一是通奸生子。配偶一方与他人偶然通奸并生子，并由于该孩子的存在而引起家庭的不宁、夫妻感情的不和、财产的损失，在此情况下另一方配偶所遭受的精神痛苦往往可能比同居的情形更甚，其遭受的财产损失也可能更大，特别是在配偶一方将另一方与他人通奸所生之子当作亲生孩子抚养多年的情形下，受害的一方其财产损失如何得到赔偿，其精神损失如何得到弥补？二是习惯性多次与多人通奸行为，如长期嫖娼行为。虽然每一次都是偶然行为，算不上重婚或同居，但在这样的情形下，另一方也会遭受长期巨大的精神痛苦，当另一方因此而产生精神疾病的临床症状或因此感染性传播疾病时，我们能不认为那是一种严重侵犯配偶的行为吗？三是配偶一方长期与同性保持婚外同居关系，难道另一方配偶不会因此而受到严重的损害吗？因此，司法实践中可以适用《民法典》第一千零九十一条“有其他重大过错”。这样，赋予法官一定的自由裁量权，便于对个案的正确处理，更好地保护离婚无过错一方的合法权益。
（三）忠诚协议适用中的注意事项
忠诚协议涉及夫妻身份关系，因此不能按《民法典》合同编进行规制和调整，因为《民法典》合同编调整的是因合同产生的民事关系，《民法典》婚姻家庭编才是调整身份关系的专门法。《民法典》第一千零四十三条第二款规定：“夫妻应当互相忠实，互相尊重，互相关爱……”该条规定具有一定的倡导意义，并非强制性法定义务。因此，不能一概认定其效力，而应当根据具体情况进行效力认定和裁判。
1．从时间上看，夫妻忠诚协议可能订立于婚姻关系成立之前，也可能订立于婚姻关系成立之后。如果是婚前订立的忠诚协议，其应当以婚姻关系的缔结为生效时间，也就是说，只有到结婚以后才能发生效力；如果没有结婚，即使一方出现了有违忠诚协议的行为，夫妻忠诚协议也不产生法律效力。
2．从主体上看，夫妻忠诚协议的主体只能限于夫妻，不得扩大解释或扩大适用。如婚前同居的男女、恋人之间就不适用，因为上述群体之间是否忠诚于对方只受道德规范调整，不属于法律的调整范围。
此外，根据忠诚协议被要求赔偿的对象只是有过错的夫妻一方，也就是说，没有过错的夫妻一方不能向婚姻关系以外的其他人提出忠诚协议赔偿要求，如不得向婚姻“第三者”、提供住宿开房服务的宾馆、过错方配偶的其他家庭成员要求承担赔偿责任。
3．从协议涉及的内容来看，夫妻忠诚协议大多数都规定：若一方出现对另一方的不忠行为，将向对方给付一定数额的金钱作为赔偿；或在离婚时，过错方不分或者少分共同财产。该种约定主要涉及财产，应当承认其效力，在诉讼中法官可以作为裁判酌定离婚损害赔偿的依据。但是如果忠诚协议的内容涉及对配偶一方的人身自由限制或侵害，则该项内容无效，不能予以支持。比如，夫妻在忠诚协议中约定，丈夫每周必须跟妻子过三次性生活，否则要承担不忠诚的后果。又如，忠诚协议约定，夫或妻一方不得与配偶以外的异性进行任何接触和交往。这一规定显然侵害了一方的人身自由和权利，是无效的约定。
4．夫妻忠诚协议约定的赔偿数额不能过高。夫妻双方可以通过忠诚协议预先约定违反协议的赔偿数额，如双方约定如果因一方有外遇（婚外性行为）而导致婚姻破裂，有外遇的一方要给付对方一定的经济赔偿；或如果一方夜不归宿，就应该按时间实际支付对方一定的“空床费”，但是约定的违约金额要受到一定的限制，不宜漫天要价而显失公平。如果履行忠诚协议明显对违反协议的一方不公平，甚至使其陷入困苦的境地，此时，法院应当进行裁量，适当降低赔偿的数额。
5．只有在离婚时，法院才有对夫妻忠诚协议的内容斟酌适用的空间。如果夫妻关系存续期间，一方单独依据忠诚协议要求法院判令对方承担赔偿责任，法院一般不予支持。
6．无论是否承认夫妻忠诚协议的效力，如果当事人已经依据忠诚协议履行了赔偿义务，事后一方反悔的，人民法院原则上不予支持。这正是“没有法律约束力”的体现。