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二、关于总则编“基本规定”主要条文的解读

(一)《民法典》的调整范围

《民法典》第2条规定,民法调整平等主体的自然人、法人和非法人组织之间的人身关系和财产关系。这是关于民法调整对象的规定。

原来在《民法通则》中也有第2条,规定的也是民法的调整对象,但是,原《民法通则》第2条规定的内容是:“中华人民共和国民法调整平等主体的公民之间、法人之间、公民和法人之间的财产关系和人身关系。”相比较,《民法典》第2条规定有了重大的修改。

什么叫法律的调整对象?特定法律所调整的特定的社会法律关系,就是法律的调整对象。民法的调整对象就是民事法律关系,是平等主体间的人身关系和财产关系。

首先,民法调整平等主体之间的人身关系。人身关系是指人与人密切相连而不可分割的社会关系。平等主体之间的人身关系就是指平等主体之间与人身不可分离,而没有直接财产内容的社会关系。从《民法典》调整的人身关系的具体情况来看,它包括这样一些内容:一是主体地位平等,民法调整的人身关系的主体具有平等的法律地位,相互之间没有隶属关系,也没有谁控制谁的关系。二是与人身不可分离,人身关系是基于人身利益而发生的关系,离开了人身就不会发生人身关系。三是不直接体现财产利益,人身关系中权利人的权利和义务人的义务,都不直接体现出财产的利益,但是又都与财产利益有一定的联系。

其次,调整平等主体之间的财产关系。平等主体之间的这种财产关系,是以财产为媒介而发生的社会关系。平等主体之间的财产关系是平等主体在物质资料的生产、分配、交换和消费过程当中,形成的具有财产内容的一种社会关系。这种财产关系主要为两种:一是财产的所有关系,二是财产的流转关系。前一种叫作财产的静态关系,后一种叫作财产的动态关系;前一种主要着眼于利益的享有,是财产享有的安全,是静的安全。后一种着眼于利益的取得,是财产交易的安全,是动的安全。这两种社会关系作为民法的调整内容,必须是在平等主体之间发生的,也就是民法调整的财产关系和人身关系。

把《民法典》和《民法通则》两个第2条做了比较后,可以发现《民法典》第2条的如下要点。

第一,调整人身关系与财产关系的排列顺序。《民法典》第2条把人身关系放在财产关系之前,体现了20世纪后期以及21世纪民法典的人文主义立场。我国《民法典》作为21世纪的最新之作,做出这样的立法选择,就奠定了民法典重视人文关怀的人文主义基调。

第二,增加非法人组织作为民事法律关系主体。原《民法通则》规定的民事主体只有公民、法人,这是因为在当时的环境下,民法调整的法律关系仅限于公民、法人以及他们之间的民事法律关系。《民法典》把原《民法通则》规定的没有民事权利主体地位的其他组织,改成非法人组织,赋予其独立的民事主体地位,形成了三元的民事主体结构。

第三,文字表达更为准确简洁。首先是法律用语更为准确,原来受苏联民事立法的影响,规定的民事主体是公民。公民是政治概念,在宪法等公法中使用。民法作为私法应使用私法的概念,《民法典》把公民的表述修改为自然人,法律用语更加准确,更能够体现民法的私法属性。其次是法律用语更为简洁,原《民法通则》第2条用语比较重复,也比较烦琐。《民法典》第2条直接规定为自然人、法人和非法人组织之间的民事法律关系,简洁、明确地表达了民法调整的范围。

《民法典》第2条对调整对象和调整范围作出上述这些修改,明确了民法典特定的调整对象和调整范围,更重要的是凸显了民法的私法品格,坚持了人文主义的基本立场和基本精神。

(二)私权神圣原则

《民法典》第3条规定,民事主体的人身权利、财产权利以及其他合法权益受法律保护,任何组织或者个人不得侵犯。这个条文被称作“私权神圣”,是民法最主要的基本原则。原《民法通则》第5条也规定了民事权益依法保护的原则,前后两个条文相比较,《民法典》第3条不论在体系上还是在内容上,都有了很大的调整,地位更加重要。

私权神圣原则,是说民事主体的人身权利和财产权利以及其他合法权益,在民法领域中具有神圣的地位,要受到法律的全面保护。正像欧洲流传的一句格言:“风可以进,雨可以进,国王不可以进。”这里体现的就是私权神圣的含义:这是我的私权利,任何组织或者个人都不得侵犯。

这一条原来在草案中并不是规定在这个位置上,原《民法通则》也是把它规定在第5条。全国人民代表大会对《民法典(草案)》进行审议时,做了改变,有代表说:它是最重要的民法基本原则,怎么能放到后边呢?应当把它放到最前边来。按照全国人民代表的建议,这个条文被放到了基本原则中的第一个,它也是最重要的基本原则。

私权神圣原则包含三个方面的内容。

第一,民事主体的所有的民事权利都受到民法保护。民事权利既包括人身权利,即人格权和身份权;也包括财产权利,即物权、债权、知识产权、继承权、股权及其他投资性权利。在这些基本民事权利之内所包含的民事权利,比如所有权、共有权、姓名权、名称权、隐私权等,都在民法的保护范围之内。

第二,不仅民事主体所享有的民事权利受到保护,合法的民事利益也受法律保护。在民法上有一个术语叫法益,是指对那些尚没有上升到民事权利的民事利益,法律以法益的形式进行保护,比方胎儿的人格利益、死者的人格利益等。这些利益尽管都不能以民事权利的形式来保护,但都以法益的形式受到法律保护,不得侵犯。

第三,民事主体的民事权益神圣不可侵犯。民事主体享有的民事权益具有神圣不可侵犯的属性。为了保障民事主体的人格尊严和民事权益,禁止任何组织或者个人侵犯民事主体的民事权益,任何组织或者个人侵害民事主体的民事权益都要承担民事责任,民事主体都可以行使请求权予以保护。民事主体保护自己的民事权益,既享有民事权利所包含的请求权,也包括侵权请求权,用这两种方法来保护自己,行使这些请求权就可以救济自己的损害,保护自己的民事权益,维护自己的民事主体的地位和尊严。

这个条文和原《民法通则》第5条规定相比较,变化要点如下。

第一,民事权益依法保护的原则的地位做了改变。私权神圣基本原则的地位发生了改变。《民法通则》把这个原则作为最后一个基本原则规定。《民法典》把它放到了民法基本原则最重要的地位,成为民法基本原则之首,充分体现了《民法典》对私权神圣原则的重视。

第二,是对民事权益依法保护原则的内容调整。首先是主体的改变,把主体界定为民事主体,包括了自然人、法人和非法人组织。其次是对民事权益的表述有了改变,从“保护民事权益”细化为“人身权利、财产权利以及其他合法权益”,更加清晰。这一方面是对民事权益的内容全面表达,另一方面是对人文主义精神的贯彻与落实。

(三)增加公序良俗原则

《民法典》第8条规定,民事主体从事民事活动,不得违反法律,不得违背公序良俗。这个条文规定的是公序良俗原则和守法原则。与原《民法通则》第7条关于民事活动应当尊重社会公德,不得损害社会公共利益,扰乱社会经济秩序的规定相比,发生了重大变化。

公序良俗原则是民法的基本原则之一。这个原则最早出现在《法国民法典》中,该法典第6条把公共秩序和善良风俗规定在一起,任何人都均不得以特别约定违反涉及公共秩序和善良风俗的法律。我国民法以前没有规定过公序良俗原则,通常表达为尊重社会公德,遵守社会公共利益,理论上把社会公德和公共利益解释成为公序良俗原则。在《民法典》之前,最高人民法院司法解释中曾经出现过公序良俗的表达。在编纂《民法典》中,规定了公序良俗原则,把它作为民事法律行为和民事活动的基本规则。

公序良俗原则是指民法以一般道德为核心,民事主体在实施民事法律行为时,应当遵守公共秩序和善良风俗的准则。公序良俗是由公共秩序和善良风俗两个概念构成的。公共秩序是指全体社会成员的公共利益,法律强调违反公共秩序的行为无效,是从正面去强调民法对公共秩序的维护,是对整个社会的秩序的维护。善良风俗是指由社会全体成员所普遍认识与遵循的道德准则,是民法所恪守的基本理念。

公序良俗原则用社会公德和社会公共利益来表述,显然没有这么准确。把公序良俗原则明确规定为民法基本原则的意义如下。

第一,实现对社会秩序的控制及其良好运转,不可能全部由强行法来完成。通过公序良俗原则,可以强调民事主体在进行民事活动中,必须遵循社会所普遍认同的道德和必须遵守的秩序,补充强行法规定的不足,从而使社会有序地发展。

第二,可以实现对意思自治的必要限制。意思自治原则并不意味着当事人所做任何约定都可以具有法律拘束力,只有在不违反公序良俗原则的前提下,意思自治才能得到法律的肯定性评价,才可以称为合法行为。因此,意思自治还须依赖于公序良俗原则作为配套,才能够得到真正的实现。也只有这两个原则共同作为民法的基本原则,民事行为才能够得到法律的肯定性评价,获得全面的保护。

第三,弘扬社会公共道德,建立稳定的市民社会秩序,从而保障市民社会的有序发展。公序良俗原则是民法要求民事主体对社会道德予以起码的尊重。在交易和非交易的民事法律行为中,在民事活动中,首要的就是要民事主体恪守公正,遵守公序良俗。一旦发生冲突,法官也要依据公序良俗原则来填补法律的漏洞,平衡利益的冲突,保护弱者,维护国家和社会的利益,维护社会正义,稳定市民社会秩序。

这个原则写到《民法典》中也是不容易的,因为在以前的民事法律中,从来没有直接规定过“公序良俗”,没有把它作为民法基本原则。有些人觉得挺突兀的,以前从来没用过这个词,为什么用这样一个词呢?其实,社会公共道德和社会公共利益的简称就是公序良俗,这样写更简单,经过这样的解释,“公序良俗”写进《民法典》才得到了认可。民法术语中有些不太好懂的概念,慢慢去解释,群众就会接受的。

在民法上,还是有些禁区的。公序良俗算是打破了一个禁忌。原来在写《民法通则》时,不准写物权和他物权,后来王家福老师想出了一个主意,就叫“财产所有权以及与财产所有权有关的财产权”这样一个绕口令式的这样一个概念,因为其基础不是资本主义民法的概念,而是苏联民法的概念,才得到通过。这次立法机关解放思想,摒弃了烦琐的概念,直接把公序良俗原则写进了《民法典》,把它确立为民法基本原则,是一个很大的突破。

(四)绿色原则

《民法典》第9条规定的内容,是民事主体从事民事活动,应当有利于节约资源、保护生态环境。这是我国民法第一次规定绿色原则,并把它作为民法基本原则之一。

绿色原则也叫生态原则,是指民法要求民事主体在从事民事活动的时候,应当有利于节约资源,保护生态环境,实现人与资源关系的平衡,促进个人与环境和谐相处的一个准则。

把绿色原则作为民法基本原则之一,具有重要意义。一方面,它与公平原则、平等原则、诚信原则、公序良俗原则等基本原则相比,具有更加鲜明的时代特征,是对当代环境和资源表达的一种保护及支持的态度。另一方面,绿色原则将与公平原则、平等原则等这些基本原则并列在一起,成为民事主体遵循的一般行为准则,发挥基本原则的规范功能,通过对绿色原则的贯彻执行,使之达到维护人与环境和谐相处的这样一个目的。

有一位很重要的民法学家问我:你们《民法典》把民法基本原则在前面写得很清楚、很好,可是在实践中怎么去用呢?写基本原则是制定法律的基本特点,每一部法律都要有自己的基本原则,是整部法律无论是在制定中还是在适用中,都必须遵循的准则,所以就这样去写基本原则。在司法实践中究竟能不能用呢?我的结论是,直接引用基本原则作出判决依据是不会的,因为这些基本原则贯彻到了整部《民法典》的具体条文中,适用时要遵循这些原则,体现民法基本原则的精神。

绿色原则作为民法的基本原则,在《民法典》分则各编中都有体现,物权编、合同编以及侵权责任编体现得最鲜明。《民法典》第346条就规定设立建设用地使用权,应当符合节约资源、保护生态环境的要求,遵守法律、行政法规。关于土地用途的规定,不得损害已经设立的用益物权(物权编)。《民法典》第625条规定,依照法律、行政法规的规定,或者按照当事人的约定,标的物在有效使用年限届满后应予回收的,出卖人负有自行或者委托第三人对标的物予以回收的义务;第619条规定,标的物的包装要符合绿色原则的要求;等等(合同编)。侵权责任编专章规定了环境污染和生态破坏责任。这些都体现了绿色原则的精神。

民事主体从事民事活动,要遵循绿色原则的目的,就是要节约资源,保护生态环境,促进人与自然的和谐发展。

任何民事主体从事民事活动、行使民事权利的时候,都必须把保护生态环境、节约资源的基本精神作为贯穿于物权、债权、知识产权、婚姻家庭、继承以及侵权责任的准则,民事主体不仅要在行使物权、债权、知识产权等财产权利时充分发挥物的效能,防止和避免资源被滥用,使有限的资源得到更充分的利用,达到利益的最大化;而且在婚姻家庭、继承等方面,也要体现绿色原则,缓解资源的紧张关系,在利用家庭财产以及在继承中分配遗产时,采用最有利于发挥物的效能的这种方法,以及更严格执行侵权责任编对环境污染和生态破坏责任的规定。

把绿色原则写到《民法典》总则编,真的是一个挺有价值的做法,体现了时代对保护环境、保护生态的非常重要的要求。

(五)法源

《民法典》第10条规定,处理民事纠纷,应当依照法律;法律没有规定的,可以适用习惯,但是不得违背公序良俗。这是关于民法法源的规定,与《民法通则》第6条“民事活动必须遵守法律法规,法律没有规定的,应当遵守国家政策的规定”这一规定相比,显然更加私法化,更有实用价值。

本条规定的要点是,习惯是民法的补充法源。对此,要给大家介绍一个背景。在制定民法总则过程中,一个比较大的争议是,还要不要继续规定《民法通则》中“法律没有规定的,应当遵守国家政策规定”。我们都反对这样规定。因为政策和法律不是一个层次上的问题。过去说要遵守法律,要遵守国家政策,是对政策和法律不分的结果。现在如果还这样去写,民法就不是民法了。政策可以作为适用法律的指导,但是不能作为法律来适用。最后终于把遵守国家政策的内容删掉了,写成了习惯是民法的补充法源。

民法的法源就是民法的表现形式,也是大家通常说的法律渊源。在民法领域中,除了成文法是民法的普通法源之外,习惯和法理也是民法的补充法源。这样规定是因为市民社会生活的情形过于复杂,民事法律关系纷繁多样,再完备的法律,也不可能把全部的市民社会生活概括进来,一定是会有遗漏的。世界上最长的民法典有4 000多条,但即使这样多条文的民法典,也不会把整个社会生活全都写完的。再完备的民法,也不可能把全部市民生活概括穷尽,一定会有遗漏。所以,在法律没有明文规定的时候,应当适用习惯来处理民事纠纷;没有成熟的习惯作为习惯法来调整,就应当用法理来进行补充。这就是习惯和法理作为补充法源的客观性和必然性。

这个条文只说到了习惯,没有说法理。习惯是指不是立法机关制定的,而是在社会生活中由民事主体反复实施,并且具有法的确信这样的规范。习惯要具备三个要件,第一,是在社会上反复实施,这是它的客观要件。第二,要有法的确信,是讲习惯的那种主观要件,它相当于我们相信它是一个法。第三,要有法律上的拘束力,大家应该遵守。这就是作为习惯法必须具备的三个要件,如果一个习惯达到这种程度,就具有了这种法源的效力。

在民法没有规定的范围内,符合上述要求的民事习惯,又不与现行法律、法规和社会公共利益相抵触,不违背公序良俗,经过国家认可的,就具有民法渊源的意义。在没有法律规定的情况下,法官可以依据民事习惯作出判决,成为判决的法律依据。现在的问题是很多法院在法律没有明文规定的时候,不敢适用民事习惯作为判决的依据,这种做法是不正确的。既然规定了习惯是民法的补充法源,在没有具体的成文法作为法律基础时,民事裁判理应依照《民法典》第10条的规定,用习惯作为裁判的法律基础。

以习惯作为裁判的法律基础的规则是:第一,一个特定的请求权确实是法律所没有规定的,需要民事习惯予以补充。第二,这种民事习惯具有通用性,被多数人相信,并且在一定期间内,就同一事项反复为同一的行为,即反复不断地做同样的行为。第三,这种民事习惯不违反民法的平等、公平、诚实信用和公序良俗的规则。符合这些要求的习惯,就可以作为民事裁判的依据。

《民法典》第10条规定习惯是民法的补充法源,否定了国家政策作为民法法源。在以往的民法民事基本法律中,规定国家政策是民法的法律。国家政策是党和政府为解决某一特定问题所作出的指导性意见。制定《民法通则》时之所以把国家政策作为民法补充法源,一是因为当时的政策与法律的界限没有分清,二是因为当时的民事法律、民事习惯以及法理还不完备,要寻求国家政策来弥补立法的不足。《民法典》彻底否认了政策的法源地位,政策只具有指导性作用,只有政策转化为法律的时候,它才具有法律的性质,才可以作为民法法源。

比较遗憾的是,《民法典》第10条没有规定民法的另一个补充法源,就是法理的法源地位没有得到承认。

法理的基本功能,在于补充法律及习惯法的不足,是执法者站在立法者的地位,寻求就该种案件所应适用的法则,以实现公平与正义,调和社会生活上相对立的各种利益。这就是把法理作为补充法源的理由。

在制定民法总则时,我们都建议规定法理也是民法法源,即有法律依法律,无法律依习惯,无习惯依法理。立法机关没有采纳这个意见,只承认习惯不承认法理。

其实,尽管在立法上没有明确法理是民法的补充法源,但是在具体的民事裁判中,法官在处理民事纠纷过程中,是能够并且已经充分发挥法理的基本作用的,以此来解决法律适用上的难题。

当一个社会中发生的民事争议,既没有法律,又没有习惯作为依据,那怎么办呢?一定要裁判,裁判就要依据法理作出。这个法理就包括国外的判例、国外的立法例、国外的学说,以及中国自己的学说、典型案例,等等,这些都是法理。

例如,国内发生的第一例人体冷冻胚胎权属争议案,这里既没有法律规定,也没有习惯,那怎么办?法官依据法理,认定人体冷冻胚胎属于伦理物,或者介于人与物之间的过渡存在,最终作出判决,保护了权利人的权利。这就是依据法理作出裁判的最好证明。

所以,尽管《民法典》第10条没有规定法理是补充法源,但是并不妨碍法官在符合要求的时候,依据法理对案件作出裁判。

(六)民法特别法的适用

《民法典》第11条规定,其他法律对民事关系有特别规定的,依照其规定。这是关于民法普通法与特别法关系的规定。

在这个规定之前,原《民法通则》没有关于民法普通法与民法特别法适用的一般性规定,在单行法领域内有规定,一是原《物权法》第8条规定了物权特别法与物权普通法的关系,内容是:其他相关法律对物权另有规定的,依照其规定。二是原《侵权责任法》第5条规定的侵权特别法与侵权普通法的关系,内容是:其他法律对侵权责任另有规定的,依照其规定。在这两个条文的基础上,《民法典》设立了民法普通法与民法特别法的关系这一新规则,即民法特别法优先于民法普通法适用。

民法普通法,是指国家立法机关关于民法的集中的、专门的规定,也就是《民法典》。它的特征,一是立法内容的完整性,形成了一个完备的规则体系。二是立法方式的概括性,内容简明扼要。三是立法形式的完善性,包含了整个民法的基本内容和规范。四是适用范围的全面性,即适用于国家的整个民事领域。

民法特别法是指民法普通法以外的法律,以及在其他法律中规定的民事法律规范所构成的民事法律规范的总和。它的特点,一是表现形式是民法典以外的法律或者其他法律中规定的民事法律规范。二是民法特别法的内容不同于民法普通法的内容。三是民法特别法的适用范围仅适用于某一特定的领域,而不是适用于整个民事领域。

我国民法特别法的表现形式分为以下两种类型。

第一种类型,是以法律形态出现的民法特别法。首先是商法,它是专门的民法特别法。我国实行民商合一的立法体例,除了在民法典当中规定商法的一些内容以外,商法最主要的部分还是特别法,就像公司法、保险法等。其次是知识产权法,它本来就是民法的组成部分,《民法典》用第123条这个规定把知识产权法与《民法典》连接在一起,让知识产权法作为民法的组成部分,用特别法的方法规定。再次,《民法典》第128条规定把《未成年人保护法》《老年人权益保障法》《残疾人保障法》《妇女权益保障法》《消费者权益保护法》,都作为民法特别法。

第二种类型,是其他非民事法律中规定的民法特别法。比方说《土地管理法》大量涉及物权法的规范,《道路交通安全法》有关机动车交通事故责任规定中的民事责任规范,这些都是民法的特别法。

《民法典》第11条规定的民法特别法,效力优先于民法普通法。它的立法基础是《立法法》第92条规定,即:同一机关制定的法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章,特别规定与一般规定不一致的,适用特别规定;新的规定与旧的规定不一致的,适用新的规定。

这一条规定的法律适用规则,就是特别法优先于普通法,新法优先于旧法。这是因为,特别法相对于普通法,在内容上与范围上都具有特殊性,也就是在空间效力、对人效力、时间效力等方面均具有特殊的规定。特别法在特定的范围内,对人、时间、地域等问题排除了普通法的适用,只适用特别法。适用民法规则的时候,一定要遵守这样的规则。

民法特别法优先于普通法适用,要特别注意民法特别法的适用范围,既不能强调民法普通法的普遍适用性,而不适用民法特别法的特别规定,也不能无限制扩大民法特别法的适用范围。在法律适用中应当特别注意以下这几点。

第一,有的民法特别法规范的适用范围是以民事主体为标准划分的,其适用以特定的民事主体为准。如《消费者权益保护法》所强调保护的,就是消费者的权益,因此,要以消费者的主体范围来界定该法中民法特别法的适用范围。《消费者权益保护法》规定的远程购物中的7天无理由退货,是特殊的解除合同的方式,只有在消费者领域中才可以使用,在其他的领域中就不能适用这样的规则。

第二,有的民法特别法的适用范围是以违法行为所侵害的权利划分的,它的适用应当以所侵害的特定权利类型为标准。比方说,《专利法》规定的专利侵权行为以及《商标法》规定的商标侵权行为,都是以侵权行为所侵害的权利为标准,它们的适用范围就应当以专利权和商标权的范围为准。

第三,有的民法特别法规范的适用范围是以主管机关的管辖范围划分的,它的适用应当以主管机关的管辖范围为标准。

第四,有的法律开宗明义就规定了该法适用范围,该法所规定的民法特别法规范的范围,应当与这个适用范围一致,超出这一范围的,就不能适用。

民法特别法包括法律和法律规范,在优先于民法普通法适用的时候也应该有所区分:第一,对作为民法特别法的法律的规定优先适用。当一个具体案件所适用的法律是作为民法特别法的具体法律的条款时,应当直接适用该法的民法特别法条款。第二,对作为民法特别法的法律规范的优先适用,说的是一个非民事法律中规定的民法规范,这样的民法特别法本身就是请求权的法律基础,应当依据这样的规定,直接确定争议双方当事人的权利和义务。

我想特别说明的一点,是对民法特别法的识别问题。因为民法特别法的效力规则,是优先于民法普通法的适用,一个法律规范被确定为特别法的时候,它就对这一种民事纠纷排除了民法普通法的适用。这就要对民法特别法进行识别。

这个识别方法,我们在制定《侵权责任法》时达成了一个共识,有两个标准:第一识别标准是程序上的标准,叫“另有”,即在形式上民法特别法一定与民法普通法是不一样的,它是“另有”规定。第二个识别的标准是“特别”。“特别”是说特别法规定的规范一定与普通法规定的内容是不一样的,只有不一样,才有成为特别法的价值,才具有优先适用的效力。在实践中,在识别一个在《民法典》以外规定的民事法律规范的时候,是不是民法特别法,是不是具有民法特别法的效力,根据这两个标准去判断,就能够分清是不是民法特别法,是不是可以在法律适用中优先于普通法而适用。 L4prteL63t13Y9YqIc7QXjXgbc5YdNrB7Md5KbcGavJk6dFuKujSP+7WLJ26+QOf

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