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第二节
不签劳动合同的二倍工资

一、不签订劳动合同的二倍工资

《劳动合同法》第十条 、第八十二条 有明确规定,依据签订劳动合同的时间有三种常见情形:

图2-1 劳动合同签订时间与法律后果

情形一:HR在员工入职一个月内签订劳动合同,这是合法的。

情形二:如果员工在入职一个月后到一年内不签订劳动合同,自用工满一个月的次日起,截止到双方订立书面劳动合同的前一日,企业须支付二倍工资,最多支付11个月的二倍工资。

情形三:如果员工入职满一年,双方还未订立书面劳动合同,视为企业与员工已订立无固定期限劳动合同。在此情况下,用工满一年后的二倍工资就不予支持。

因此,HR在签订劳动合同时,一定要有时效意识,避免增加企业的用工成本。

二倍工资的计算时效

未签订书面劳动合同的二倍工资是一种惩罚性规定,不属于劳动报酬。按照劳动争议申请仲裁时效的相关规定一般为一年。

案例

王某2018年4月15日到A公司工作,双方未签订劳动合同,但实际存在劳动关系。A公司拖欠王某三个月的工资,到2019年5月15日双方终止劳动关系,王某离开A公司。王某开始并不清楚二倍工资的问题,经别人指点,王某在2020年7月28日申请劳动仲裁要求A公司支付其二倍工资。

案例解析

本案的焦点在于二倍工资相关的劳动争议申请仲裁时效,根据《劳动争议调解仲裁法》第二十七条 规定,劳动争议的一般时效是一年。

对于拖欠劳动报酬,如果王某的劳动关系存续,那么王某申请仲裁的时间不受一年时效期间限制。事实上,王某和A公司的劳动关系在2019年5月15日终止,应当自劳动关系终止之日起推一年内(2020年5月15日之前)提出,A公司应支付2018年5月14日至2019年5月14日这段时间的二倍工资。实际上,王某在2020年7月28日申请劳动仲裁,已经过了劳动争议申请仲裁的时效,所以王某的请求不会得到支持。

1.最多支持11个月的二倍工资

建立劳动关系,但未订立书面劳动合同的状态超过一个月,员工最多可以要求支付11个月的二倍工资。未订立书面劳动合同一年后,视为企业已经与员工订立了无固定期限劳动合同,不再对企业实施支付员工二倍工资的惩罚。

特别说明:大部分地区二倍工资最多支持11个月,北京市二倍工资是不超过12个月。

2.二倍工资的仲裁时效

一般时效:劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。

特殊时效:劳动关系存续期间,因“拖欠劳动报酬”发生争议,员工申请仲裁不受一年的时效限制;但是,劳动关系终止的,应当自劳动关系终止之日起一年内提出。

遇到二倍工资问题时,HR可按照“三步法”来判断。

第一步:确定是否仍存在劳动关系

双方是否仍存在劳动关系?劳动关系存续期间,因“拖欠劳动报酬”发生争议,员工申请仲裁不受一年的时效限制。只有离职后,主张劳动报酬才受一年申请时效的限制。

第二步:确定申请仲裁的时效

劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。但实际应用中,各地有微小的区别。

比如,江苏省的数额计算规则为:劳动者请求用人单位支付未订立书面劳动合同二倍工资差额的,适用仲裁时效一年,从劳动者主张权利之日起往前倒推一年,只要最后一个月的二倍工资请求未超过仲裁时效,将整个因未订立劳动合同而适用二倍工资的时间按照一个整体计算,予以全额支持。江苏省这种数额计算规则,适用大多数地区,如天津、北京、山东等。

又如,四川省的数额计算规则为:同样适用仲裁时效一年,而这一年是从劳动者主张权利之日起往前倒推一年,逐月计算,超过一年时效部分的二倍工资请求不予支持。四川省不把二倍工资差额看作一个整体,而是逐月计算一年时效期,超过一年诉讼时效的月份不予支持,这种计算方法也见于上海、广东等地。

第三步:确定起算时间和计算基数

关于二倍工资计算基数,不得低于最低工资,这是底线。

有的地区的计算基数包含加班费、年终奖等全部工资性收入;有的地区包含加班费但不包括非按月固定支付的工资项目;有的地区不包括加班费和非常规性奖金、津补贴、福利;有的地区以双方约定的正常工作时间月工资来确定,不包括加班费,需扣除部分工资项目;有的地区以职工所在岗位(职位)相对应的标准工资为基数。

相同的劳动争议事项金额的确定,在不同的地区也会有不同的起算点。HR可以关注本地区各级人民法院和仲裁委关于二倍工资计算基数的裁判观点和依据。

二、员工拒签劳动合同的处理办法

企业没有及时与员工签订劳动合同,将面临支付二倍工资的赔偿、被视为签订无固定期限劳动合同等风险。

案例

高某于2018年2月5日入职A公司,从事驾驶员工作,未签订书面劳动合同。2018年7月2日,高某与A公司解除劳动关系,并要求A公司支付未签订书面劳动合同的二倍工资。对此,A公司主张双方未签订书面劳动合同的原因是高某拒绝签订,过错在高某,A公司不应当向其支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额。

案例解析

本案例的焦点在于,A公司不能证明“是高某不与A公司签订书面劳动合同”。事实上,A公司既未与高某签订书面劳动合同,也未书面通知高某签订劳动合同相关事宜或终止双方的劳动关系,故最终支持高某关于二倍工资赔偿的请求。

员工有不守承诺的行为反而获得赔偿,不仅企业遭受了损失,也不符合社会的道德观。企业与员工签订劳动合同,而员工拒绝或者恶意拖延签订劳动合同有以下四步解决方案。

第一步:入职时签订劳动合同

劳动合同必须以书面形式签订,不存在口头约定。不管企业与员工有没有签订劳动合同,劳动关系是从劳动关系实际建立的那天开始计算。

从降低法律风险角度出发,在新员工入职当天,就应该签订书面劳动合同。有些特殊情况难以实现在入职当天签订劳动合同,那么尽量在入职一周内与员工签订劳动合同,签订越早,风险越低。

实务中,有的HR在试用期快结束了才与劳动者签订劳动合同,这样做的风险比较大。因为,试用期必须体现在劳动合同中,如果没有与员工签订合同,试用期不成立或者无效。如果用人单位以试用期不符合录用条件为由解雇员工,可能会被认定违法解除。

第二步:员工拒绝签订劳动合同,HR书面通知员工签订劳动合同

如果员工拒签劳动合同,建议HR以《订立书面劳动合同通知书》形式,书面通知员工签订劳动合同,该通知书可以作为企业主动要求签订劳动合同的证据。

第三步:了解员工拒签劳动合同的原因,协商解决

员工拒签的原因可能很多,双方最好能够协商达成一致。如果无法达成一致,则须进行下一步的操作。

第四步:HR“书面通知”员工终止劳动关系

HR一定要在建立劳动关系一个月之内,“书面通知”拒绝签订劳动合同的员工终止劳动关系。这样既可以防止员工通过恶意拖延而获取二倍工资,也可以免除企业向员工支付经济补偿金的法律责任。这种情况下,企业只需向员工支付其实际工作时间的劳动报酬。

如果,企业与劳动者建立劳动关系一个月内既未与之签订劳动合同也未与员工签订书面终止劳动关系的协议,就等于企业放弃了终止劳动关系的权利。那么,企业自用工之日起超过一个月没有与员工签订书面劳动合同,不论过错在谁,企业都应当支付相应期间的二倍工资。如果,企业超过一个月才通知解除劳动关系,还需在二倍工资之外支付解聘的经济补偿金。

工具4:《订立书面劳动合同通知书》

《订立书面劳动合同通知书》

____先生/女士:

你已于__年__月__日被我公司录用,请你在接到此通知后__天内到本单位______部门,与单位签订书面劳动合同书。逾期不签订,单位将依照法律规定与你终止劳动关系。

拟签订的合同相关内容如下:

期限:_______________

工作岗位:_____________

工作地点:_____________

劳动报酬:_____________

单位盖章:
年 月 日

一式二份(用人单位和职工各留存一份)

三、特殊群体签订合同要谨慎

(一)未成年工

劳动关系中的未成年工 ,是指年满16周岁,未满18周岁的自然人。

企业招用未成年工,除符合一般用工要求外,还须向所在地的县级以上劳动行政部门办理登记,由劳动行政部门核发《未成年工登记证》,未成年工持证方能上岗。

(二)在校实习生

在校实习生,是指在企业从事实践和学习的在校学生。实践中,大学生与企业之间存在的用工关系一般分为以下三种情况。

1.如果大学生利用寒暑假业余时间勤工助学或课外兼职,不以就业为目的,未与企业建立劳动关系,可以不签订劳动合同,而签订劳务合同。

2.如果大学生参加社会实践和到企业实习,HR可以与大学生签订“三方协议” 或者“实习协议” ;为了避免发生工伤的风险,可以为大学生投保商业意外险。

3.如果毕业生以就业为目的到企业实习,由于参加实习的时间接近毕业时间,大部分毕业生和该企业普通员工一样进行全日制工作,接受企业规章制度管理,由企业按时发给工资。在此期间,毕业生与企业之间建立了劳动关系,双方可以签订劳动合同。比如,北京地区的文件中特别指出,企业与在校学生之间名为实习,实为劳动关系的,应当认定为劳动关系,适用劳动合同法等相关法律的规定。

(三)退役士兵

《退役士兵安置条例》规定,承担安排退役士兵工作任务的单位,在退役士兵安置工作主管部门开出介绍信一个月内安排退役士兵上岗。HR与退役士兵签订劳动合同的注意事项如下。

1.企业与退役士兵依法签订期限不少于三年的劳动合同或者聘用合同。

2.退役士兵服现役年限(军龄)计算为工龄,与所在单位工作年限累计计算,享受国家和所在单位规定的与工龄有关的相应待遇。

3.军龄十年以上的退役士兵,接收的企业应当与其签订无固定期限劳动合同。

4.签订劳动合同时,不得与退役士兵约定试用期。

5.任何部门、行业和单位不得出台针对退役士兵的歧视性措施,严禁以劳务派遣等形式代替接收安置。

(四)退休返聘人员

退休返聘人员,是指已享受养老保险待遇或已达到法定退休年龄后被再次聘用的员工。我国职工现行退休年龄是男员工的退休年龄为年满60周岁;女员工的退休年龄为工人年满50周岁,干部年满55周岁。

《劳动合同法》规定,员工依法享受基本养老保险待遇的,劳动合同终止。所以,企业和退休返聘人员不能签订“劳动合同”,应该签订“劳务协议”,可参考工具《退休返聘劳务协议》。对于退休返聘人员,协议中要明确约定聘用期内的工作内容、报酬、医疗、劳保待遇等权利和义务,企业无需再为其缴纳社保。

·给HR的温馨提示:

1.不签劳动合同的二倍工资最多支持11个月,北京市二倍工资惩罚是不超过12个月。

2.二倍工资劳动争议申请仲裁的一般时效期间为一年,仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算,具体执行时要参考本地区标准。

3.劳动关系存续期间,因“拖欠劳动报酬”发生争议,员工申请仲裁不受一年的时效限制;但是,劳动关系终止的,应当自劳动关系终止之日起一年内提出仲裁申请。 wbrzsCVIzQRjO0WBp6DiJfwkb7ROE5SLb1j613oUk1xLKn3IQ2R50CAVIjkFxneW

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