在过去十多年里,中国的法治建设发生了很大变化,这种变化使得本书的如下主题更值得强调:国家法律和社会规范是形成和维持社会秩序的两种不同游戏规则,二者的功能相同,但来源和执行方式不同;社会规范在协调人的行为和激励社会合作方面比国家法律更灵活、更有生命力、更容易得到人们的自觉遵守,因为它是从下到上自发演化而来的,不是从上到下强加给社会的,因而更能反映分散的、地方化的信息,更合“天理”(自然法);由立法机关制定的国家法律,如果过多地替代社会规范,会对社会秩序产生不利影响。比如有人主张红白喜事的规格,甚至亲朋好友聚会时的用餐标准,也应该由法律或法规管起来。这显然是不妥当的。
本书第一版出版于2003年,第二版出版于2006年。第三版增加了《国家的刑法与社会的民法——礼法分野的法律经济学解释》一文(与邓峰合作)。这篇文章的核心思想是:对中国古代法律体系的认识,应当抛弃“法=国家法”的观念,将礼法理解为法律规则的不同执行体系,即国家垄断执行的刑法和社会分散、复合执行的民法(礼)。礼法分野在社会治理层面上的法律部门分工,更多是小政府下的社会分权治理模式,对维持中国古代社会两千年来的稳定和统一,起到了关键性的作用。
传统的中国社会当然不是一个法治社会。未来中国变革的基本方向应该是建立法治社会,将政府真正置于法律约束之下。“法治”的“法”,不仅指国家制定的律法,也包括自发演化而来的社会规范。就此而言,传统中国社会礼法分野对我们仍然有启发意义。在法治化的过程中,我们要防止国家立法对社会生活领域的不当和过度侵入。我们不能一讲到“法治”,就想到制定更多的法律。国家法律主宰一切并不是真正的法治社会。套用美国法学家罗伯特·库特的话讲,我们需要建立的是“法治国家”,而不是“国家法治”。这也是我们重新思考传统中国礼法体系的价值所在。
张维迎
2021年9月8日