二、法律与社会规范的不同

就功能而言，社会规范和法律都是制度的主要表现形式，即在本质上它们都属于规范（norm），通过规则来协调人们之间的行为，实现一定的社会秩序和社会共识，并维护主流的价值观念。在讨论法律与社会规范的功能之前，我们先来讨论一下二者的主要区别。 ^[1] 社会规范和法律不同的地方，最主要体现在执行机制上。法律，如交通法规、刑法等，是由作为第三方的政府、法院或者专门的执行机构（third-party enforcement）来执行的。社会规范是社会中普遍认可和遵守的行为准则，它的执行机制是多元化的，我们称为“多方执行”（multi-party enforcement）。当社会规范内在化为个人道德行为时，它是由第一方（first-party enforcement）执行的，如一个医生在坐火车时自告奋勇抢救突发病人，即便没有人知道他是一位医生；当社会规范是通过当事人之间的声誉来维持时，可以说是由第二方（second-party enforcement）执行的，如商业交易中的信守诺言，或日常交往中的礼尚往来；当社会规范是通过非当事人的认可、唾弃、驱逐、羞辱等这样一些手段来执行时，可以称之为第三方执行，如童叟无欺、见义勇为等。当然，在现实中，这三种执行机制可能是同时发生作用的，比如说：一个人诚实守信，可能是出于道德上的“义”；也可能是因为担心如果自己不守信的话，对方将不再与自己交往，从而失去了未来合作的机会；或者，因为害怕自己不讲信用的话，就不能结交到新的朋友和合作伙伴；当然，也可能三者兼而有之。与法律不同，即便第三方执行的社会规范，执行者也不具有法律上的强制力，也不是专门设立的专业化的机关。

法律和社会规范的不同，在于法律必须（理论上）得到不折不扣的执行，即所谓法律具有“规则的刚性”。否则，法律的权威就会遭到破坏。法律是必须做什么或者必须不做什么。正如我们都知道的，即便是法官仅仅宣布你应当向被告道歉，而你没有道歉，在很多国家就构成了“藐视法庭罪”，轻罪就变成了重罪，因为你不服从法律的权威 。

不过，社会规范不具有强制力，不代表没有制裁，更不代表不具有约束力，甚至在某种程度上，社会规范的制裁更严厉。举个例子来说，设想你偷了别人的500元钱，被警察发现，警察给你两个选择：第一个选择是警察痛打你一顿，但为你保密；第二个选择是警察放你回家，但是通知你所在的社区或者单位你偷钱的事实。你会选择哪一个？可以猜想，多数人会选择被打一顿，因为一个人的名声太重要了，名声的损失远大于短期的皮肉之苦。这就是为什么电影经常渲染罪犯服刑出来之后，反而会因为遭到社会排斥而重新走上犯罪之路。皮肉之苦在很大程度上不能和名声受损相提并论。因此，社会规范的制裁并不一定是轻微的，法律的制裁并不一定比社会规范的制裁更为严厉。这个道理并不新鲜，几百年前，戴震曾经说过，“人死于法，犹有怜之者，死于理（如果我们从广义上来理解理的话），其谁怜之？”显然，在很多情况下，违反社会规范的后果更为严重。

法律和社会规范的第二点不同，在于产生的方式不同。社会规范在很大程度上是一种哈耶克所谓的“自发演生的秩序”（spontaneous order），是自下而上形成并演进的，没有一个机关明确地来制定、颁布、实施这些规则 ^[2] 。而法律则不同，是由专门的机构（立法机关）来进行制定和颁布，专门的机构来执行（执法和司法），甚至包括专门的机构和人员来研究（法学院和法学家）。所有的法律体系的特点在于：下级规范不能和上级规范相抵触，否则会引起“司法审查”，下级法院的裁判可以由上级法院纠正，即再审制度；旧的法律规范会随着新的法律规范的更新而失去效力；等等。这都体现了法律的“集权”特色。

法律当然不是凭空产生的，很大一部分“渊源”来自社会规范，许多法律规则是对社会规范的承认和认可。当代的合同法、商法等，很多来自对中世纪的、地中海沿岸的商人之间、私人之间的交易规则的认可（所以来源于罗马制定法的大陆民法和来源于地中海商业文明的商法在很多地方存在不一致的地方），后来则逐步变成国家法律；而中国古代的法律很多是来源于社会习惯和风俗，甚至是儒家的学说，即所谓的“援礼入法”。

社会规范产生的自发性决定了不同的社会规范之间可能存在着不一致，不同的人可能求助于不同的社会规范为自己的自利行为找依据。比如说，在收入分配中，每个人都可能偏好对自己最有利的规范：能力高的人认为“多劳多得”（按劳动生产率分配）是最公正的，而能力低的人认为“平均主义”是最好的。在劳资双方的工资谈判中，当企业的利润增加时，工人可能以“公平份额”的规范要求提高工资，但当企业亏损时，他们一般不会认可这个规范，而资方可能正好相反 ^[3] 。

法律和社会规范因此在很大程度上存在着相互的替代性，也可能是互补的。从理论上来说，替代意味着：如果有很好的社会规范，就不需要法律；如果有很好的社会规范，也可以不要法律。在某种程度上，儒家对法家的批评，是希望用良好的社会规范和个人自律来替代法律。法律无非是定分止争，如果每个人都有“谦谦君子”之风，在社会关系中“进退合度”，就不需要强制的法律，所以理想的状态是“君子国”，是孔子的“必也无诉乎”。如果法律和社会规范是互补的，每一方面都可以得到更好的执行，比如本文一开始讨论的随地吐痰的例子，是一个互补的例子。社会规范不允许随地吐痰，因为随地吐痰是不卫生和污染环境的，而法律也禁止随地吐痰，违反这一规定就要进行处罚。规范和法律两者互补，执行效果明显改善。

法律和社会规范在产生方式上的不同与二者在执行机制上的不同是相关的。之所以说互补的社会规范和法律能够改进规则的执行，是因为两者还存在着执行上的不同。社会规范的执行，是依赖于共同体（community）成员的多数执行，因为社会规范根本上立足于全体共同体/社区的共同价值观念，缺乏群体共识（group understanding），则所谓的共同体不过是个人的组合，是没有意义的。规则、共识、共同的价值观念和需要维护的秩序构成了共同体的核心 ^[4] 。正是价值观念和共同秩序的必要性，使得社会规范的执行，成为社会共同体的多数执行。多数人对少数人的监督执行，会极大提高违反规则行为的被发现的程度，将对少数人违法行为的监督成本分摊到多数人身上，因此在某些情况下是一种成本低廉的社会执行机制。

而法律则不同，由于是专业机关来研究、制定、颁布、实施的，存在着少数人的价值观念施加到多数人身上的问题，而法律的暴力和权威之间存在着紧密的联系，维护权威必然要求法律的刚性。从执行上来说，法律是少数人施于多数人的，加上法律是第三方执行的，可以知道，法律和社会规范的执行比起来，依赖于更多的要素，而有时成本就要更高一些。

法律如果是建立在多数人的共识基础上的，就容易和社会规范产生互补，法律和社会规范的执行就容易兼容，而如果法律仅仅是建立在少数人的共识之上的，就可能更容易和社会规范发生冲突。我们常常提到法律是保守的，正是因为这种对社会共识的依赖。

法律和社会规范如果不兼容，法律的执行就会变得昂贵，因为监督和执行的成本太高了，正如顾炎武在《日知录》中所说的，“人君之于天下，不能以独治也。独治之而刑繁矣，众治之而刑措矣” 。依法治国，以刑罚治天下，要借助社会规范的辅助，这正是儒家思想对社会规范、风俗等制度强调的根本。否则，就会出现我们前文中所说的禁止燃放烟花爆竹的情况，禁放规则和群众喜好燃放烟花爆竹，喜欢听到响声，是不兼容的。任何一个法律，如果和社会规范不兼容，不一致，最后在两者的斗争中败下来的，肯定是法律而不是社会规范。非独中国为然，美国的禁酒令的失败，也是一个典型的例子。

[1] 当然，法学界在有关什么是法律的问题上也存在着争议。法律是由两个部分——规则和暴力——组成的，强调规则的学者会扩大法律的外延，将很大一部分社会规范包括在内，比如格劳秀斯（Grotius）、富勒（L. Fuller）等（参阅Edgar Bodenheimer，1962， Jurisprudence: The Philosophy and Method of the Law ，Revised Edition，Harvard University Press，p.34；Lon L. Fuller，1964， The Morality of Law ，Yale University Press，p.95；Lon L. Fuller，1981，The Principles of Social Order，Duke University Press.）；强调暴力的学者会排斥社会规范，比如凯尔森（Hans Kelson，1967， Pure Theory of Law ，The Regents of the University of California；凯尔森：《法和国家的一般理论》，沈宗灵译，中国大百科全书出版社1994年版）、马克思主义的法学家等。近年来，美国法学界出现了所谓的社会规范学派（norms school），试图协调法律制度与社会规范二者的关系。国内的一些法学学者也开始关注这一问题，比如苏力等人（苏力：《法治及其本土资源》，中国政法大学出版社1996年版）。

[2] F. Hayek，1960， The Constitution of Liberty , London：Routledge and Kegan Paul；F. Hayek，1979， Law ， Legislation and Liberty ，London：Routledge and Kegan Paul；Robert Sugden，1989，“Spontaneous Order”， Journal of Economic Perspective ，Vol.3（2）：85-97；H. Peyton Young，1998， Individual Strategy and Social Structure ，Princeton，NJ：Princeton University Press.

[3] Jon Elster， The Cement of Society , Cambridge：Cambridge University Press.

[4] See Tony Honoré，1987， Making Law Bind: Essays Legal and Philosophical ，Oxford：Clarendon Press，pp.33-38. Itiv+P2FCiFR9eYfWykoySGLGPS2rA2wIWBxeduDbJBu8/ynddys/0KUNsvFkTJa