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第一节
罪刑法定原则与解释方法

知识背景

罪刑法定原则是现代法治国家最重要的刑法基石,是刑事政策不可逾越的藩篱。在现代社会,罪刑法定原则“已经突破了一个国家的国民意识形态的范围,成为世界性的信条和准则” 。各国或将之规定于刑法,或将之作为保障人权的表现在宪法上宣布;在国际人权公约中也经常能见到罪刑法定原则的身影。 我国《刑法》第3条规定,法律明文规定为犯罪行为的,依照法律定罪处刑;法律没有明文规定为犯罪行为的,不得定罪处刑。该条被无异议地视作罪刑法定原则的文字表达。

从历史上看,首倡罪刑法定原则的经典作家都是要求法官严格地依照法律规定判案,甚至由此否认法官具有解释法律的权力,认为法官只能机械地按照三段论进行推理。 但实际上,法律规定本身不可能是自明的,因为法律经常利用的日常用语与数理逻辑及科学性语言不同,它并不是外延明确的概念,而是多少具有弹性的表达方式,后者的可能意义在一定的波段宽度之间摇摆不定,视该当的情况、指涉的事物、言语的脉络、在句中的位置以及用语的强调,而可能有不同的意涵。即使是较为明确的概念,仍然经常包含一些本身欠缺明确界限的要素。 在这个意义上,不仅有疑义的文字需要解释后才能适用,甚至任何法律规定都要经过解释才能适用,有时一个含义似乎十分明确的概念在遇到具体案件时会文义含混不清而需要解释。 今天人们已经充分认识到,对于刑法适用而言,由于刑法用语的模糊性和歧义性、概念术语的不确定性、刑法内在价值的隐藏性以及刑法规定相对于生活变化的稳定性和滞后性等等原因,刑法解释是不可或缺的。绝对的罪刑法定主义只是一种不可能实现的理想,而在相对罪刑法定主义的原则下,刑法解释有其存在的必要性和正当性,也是法官适用法律的基本前提和主要使命。

在罪刑法定原则的视野中,如何展开刑法解释,首先涉及一个解释方法的问题。关于法律解释方法的种类,众说纷纭。迄今为止,最无争议的四种刑法解释方法分别是:文义解释、历史解释、体系解释和目的解释。所谓文义解释,是指从刑法条文的字面意义和逻辑构造来说明法条含义的方法;所谓历史解释,是根据制定刑法时的历史背景以及刑法发展的源流,阐明法条含义的解释方法 ;所谓体系解释,是指将法条放在整个刑法乃至整个法律体系之中,联系上下文和前后文的语境来说明法条含义的方法;所谓目的解释,是指根据刑法规范的目的,阐明法条真实含义的解释方法。在司法实践中,合理运用这四种刑法解释方法,妥善处理各种解释方法之间的关系,对于维护罪刑法定原则和实现法官的使命,具有重要意义。

规范依据

《刑法》(2020年修正)第3条:“法律明文规定为犯罪行为的,依照法律定罪处刑;法律没有明文规定为犯罪行为的,不得定罪处刑。”

案例评价

[案例1 -1]魏某、王某故意杀人、抢劫、脱逃、窝藏案
(罪刑法定原则与文义解释)
1.基本案情

王某(男)与魏某(女)系恋爱关系。1998年10月30日下午,魏某见王某驾驶摩托车载着许某,即上前责问王某与许某是何关系,并谩骂许某,引起争执、斗殴,后被人劝阻。为此,魏某心怀怨恨。次日上午7时许,魏某途经许某的水果摊位时,又与许某发生口角。魏某即返回自己的发廊,取了一把双刃尖刀插于腰间,再次来到许某的摊位,与许某争执、扭打。扭打中,魏某拔出尖刀刺向许某右颈部,致许某倒地;又朝许某左大腿外侧刺一刀,后被在场群众拉开。魏某逃离现场,于当日到派出所投案,被羁押于Z县看守所。许某被人送往医院,经抢救无效死亡。经鉴定,许某系颈部右侧刺伤,创腔经右锁骨上窝切断右锁骨下动脉,进入右胸腔,刺破右肺上叶,造成血气胸而死亡。

1998年11月,魏某因计划外怀孕,自愿在Z县计划生育服务站人工流产。

王某曾因犯罪在福建省Z县看守所服刑,对看守所的情况比较熟悉。魏某因涉嫌犯故意杀人罪被逮捕羁押在Z县看守所后,王某产生从看守所将魏某“救”出的念头,并为此购买了铁管、螺丝刀、手电筒、假警服、鞭炮等作案工具。1999年1月17日下午4时许,王某乘车到Z县S镇S村其表兄郑某家并告知郑某晚上要到Z县看守所“救”出魏某。晚饭后,王某在郑某家换上假警服,戴上假警帽,携铁管、螺丝刀、鞭炮等,骑自行车离开郑某家。当晚11时许,王某进入看守所,将值班室窗户护栏拉弯入内,用螺丝刀撬开办公桌抽屉,盗出监房钥匙,又将看守所北面围墙用铁管撬开一个大洞。进入监舍后,王某用钥匙打开8号女监房,将正在睡觉的魏某叫出。魏某穿好衣服与王某一起走到监房外走道上,王某叫魏某往前走,魏某听出是王某的声音,便问:“怎么是你?”王某说:“来救你!”二人从看守所围墙洞口钻出后,骑自行车逃跑。次日凌晨1时许,王某、魏某来到郑某家,要郑某帮助找柴油三轮车。郑某带王某到本村陈某家附近,后由王某自己去叫开陈某家门,郑某返回家中睡觉。随后,王某以100元的价格包乘陈某的柴油三轮车连夜赶到邻县S县县城,在一旅社住下。早上6时50分,公安干警在S县旧县检查站将一辆开往浙江省龙泉市的班车拦下,查获了王某、魏某。郑某亦于当日被刑事拘留。另查明,1999年1月1日凌晨1时许,王某伙同颜某携带作案工具潜入Z县Y县邮电支局,将值班员许某捆绑、打伤后,劫取保险柜一个,内有现金32元、总面值79.65元的邮票和空白支票等。

福建省南平市人民检察院以被告人魏某犯故意杀人罪、聚众持械劫狱罪,被告人王某犯聚众持械劫狱罪、抢劫罪,被告人郑某犯聚众持械劫狱罪,向福建省南平市中级人民法院提起公诉。

福建省南平市中级人民法院依照《中华人民共和国刑法》(1997年修订)第232条、第263条、第310条第1款、第316条第1款、第57条第1款、第49条、第69条第1款、第25条第1款的规定,于1999年7月2日判决如下:(1)被告人魏某犯故意杀人罪,判处无期徒刑,剥夺政治权利终身;犯脱逃罪,判处有期徒刑2年。决定执行无期徒刑,剥夺政治权利终身。(2)被告人王某犯窝藏罪,判处有期徒刑10年;犯抢劫罪,判处有期徒刑8年,并处罚金人民币2 000元。决定执行有期徒刑18年,并处罚金人民币2 000元。(3)被告人郑某犯窝藏罪,判处有期徒刑1年。

一审宣判后,王某、郑某服判。魏某不服,上诉于福建省高级人民法院。魏某上诉称:其系无意刺中许某颈部和左大腿,无脱逃故意,且有自首情节,请求从轻处罚。

福建省高级人民法院于1999年9月2日裁定驳回上诉、维持原判。

2.涉案问题

如何认定单独持械将在押犯劫出的行为?

3.裁判理由

法院认为:非在押人员可以与在押人员构成脱逃罪的共犯。魏某在王某的策划、安排和直接劫夺下,从看守所逃离,严重侵犯了司法监管秩序。其行为已构成脱逃罪。王某为使魏某从看守所逃离,采用破坏监管设施的手段,为魏某脱逃创造条件,并伪装成看守所干警将魏某从看守所带出,使魏某逃离了司法监管,因而构成脱逃罪的共犯。此外,王某将魏某从看守所劫出后,又提供钱财,包租他人三轮车,与其一起逃往外地,又构成窝藏罪。

4.评析意见

本案中的关键问题在于:王某在郑某的帮助下,将魏某从看守所劫出的行为,究竟应被认定为聚众持械劫狱罪,还是脱逃罪的共犯,抑或窝藏罪?这里涉及在罪刑法定的框架内,对法律规定作出正确理解。首先,从文义解释的角度来看,本案中的行为不构成聚众持械劫狱罪。《刑法》第317条第2款规定的聚众持械劫狱罪,是指聚集多人,有组织、有计划地持械劫夺被依法关押的罪犯、被告人、犯罪嫌疑人的行为。本罪侵犯的法益是司法机关对在押犯的监管秩序和制度,其犯罪对象只能是被依法关押的罪犯、被告人或犯罪嫌疑人。该条款当中明确规定本罪的行为方式为“聚众持械劫狱”。这里就涉及对“聚众”的解释。从文义解释的角度看,“聚众”至少须在三人以上。也就是说,聚众持械劫狱罪是必要的共同犯罪。本案中,王某采用破坏监管设施的手段将魏某从看守所劫出,郑某明知王某到看守所“解救”魏某,而提供自行车,帮助联系三轮车使之逃跑,再加上被劫出的魏某,这表面上似乎符合聚众持械劫狱罪的构成特征,但实际上,在王某劫狱之前,郑某虽然知道王某要将魏某劫出,但是并未对劫狱行为提供任何有实质意义的帮助,也未随着王某去劫狱,只是在劫狱之后为王某和魏某的逃匿提供了协助,因此,郑某不是劫狱行为的共犯。此外,魏某在王某进入看守所之前,并未与王某之间形成劫狱的共谋,其见到王某后随其离开,也未采取任何手段危及监管人员的安全或破坏监管设施,因此,魏某也不是劫狱行为的共犯。这样看来,本案中的劫狱行为实际上是由王某一人完成的。而聚众持械劫狱罪要求的是聚众一起劫狱,而并非仅仅在劫狱前后出现了多人。因此,按照对“聚众”进行文义解释的结论,本案中不具备“聚众”这一构成要件要素,“根据罪刑法定原则,不能以聚众持械劫狱罪定罪处罚”

其次,根据文义解释,本案也不符合劫夺被押解人员罪的构成要件。《刑法》第316条第2款规定,“劫夺押解途中的罪犯、被告人、犯罪嫌疑人的……”。这说明本罪的劫夺对象只能处在押解途中。本案中魏某是被关押在看守所的犯罪嫌疑人,不属于处在押解途中的犯罪嫌疑人,因此,“依照罪刑法定原则,在立法对此作出修改以前,不能扩大劫夺被押解人员罪的犯罪对象范围” 。综上,法院在本案中排除了聚众持械劫狱罪和劫夺被押解人员罪的适用,依据文义解释的方法贯彻了罪刑法定原则。这是值得肯定的。

[案例1-2]李某盗伐林木案 (罪刑法定原则与文义解释)
1.基本案情

2010年8月底9月初的一天,李某在未经行政主管部门批准许可的情况下,向从事苗圃生意的王某兴谎称其已与交通局的领导打好招呼,可以处理无锡市滨湖区锡南路葛埭社区路段两侧的香樟树,并让王某兴帮忙卖掉其中10棵。王某兴遂联系到买家苏州市W苗圃场经营者周某。2010年9月20日,周某安排人员至上述路段挖走香樟树共计10棵,其中胸径40厘米的1棵、38厘米的2棵、28厘米的7棵,林木蓄积量共计5.147 5立方米,价值共计35 496元。

当日,李某在上述挖树现场遇从事苗圃生意的陆某,陆某得知李某系得到相关领导同意后处理香樟树,即向李某提出购买部分香樟树,李某表示同意。陆某又与范某、王某兵商定将上述路段的香樟树卖与范、王二人。2010年9月22日,范某、王某兵各自带领工人在上述路段挖树时被公安人员当场查获。案发时,范某、王某兵已开挖香樟树17棵,其中胸径30厘米的2棵、29厘米的6棵、28厘米的3棵、27厘米的5棵、26厘米的1棵,上述林木蓄积量共计6.901立方米,价值共计53 250元。案发后,王某兴退赔被害单位3.2万元。

法院认为:被告人李某以非法占有为目的,通过欺骗方式利用他人盗挖国家所有的行道树,其行为构成盗窃罪。公诉机关指控李某犯盗伐林木罪的事实清楚,证据确实充分,但指控的罪名不当,应予改正。李某的犯罪行为发生在2011年4月30日以前,依照《中华人民共和国刑法》第12条第1款之规定,应当适用《刑法修正案(八)》颁布前《中华人民共和国刑法》的相关条款。李某在实施其中一次犯罪过程中因意志以外的原因而未得逞,系犯罪未遂,可以比照既遂犯从轻、减轻处罚。李某归案后认罪态度较好,可酌情从轻处罚。法院遂依法判决如下:被告人李某犯盗窃罪,判处有期徒刑4年,并处罚金5 000元。

一审宣判后,李某未上诉,公诉机关亦未提出抗诉,判决已经发生法律效力。

2.涉案问题

盗挖行为能否被评价为盗伐林木罪中的“盗伐”?

3.裁判理由

法院认为:采挖行为与采伐行为是本质上不同的两类行为。被告人李某为了达到转手香樟树获利的目的,让人盗挖后出售,属于“盗挖”而非“盗伐”。盗伐林木罪被列在《刑法》2009年第二次修正之“妨害社会管理秩序罪”一章中的“破坏环境资源保护罪”一节,是鉴于活体树木对人类的特殊贡献。盗伐行为造成的破坏不可逆转、无法恢复,所以其最终必然破坏生态环境。而本案被告人的盗挖行为虽然未经绿化行政主管部门审批,在一定程度上违反了有关城市绿化管理制度,但毕竟未终结树木生命,尚未对生态环境造成无法挽救的后果,因此其行为的危害主要体现在侵害了树木所有人的财产所有权。综上,法院认为被告人的盗挖行为不构成盗伐林木罪。

4.评析意见

本案判决认定李某的行为不构成盗伐林木罪,不是因为认为行道树不属于林木,而是因为认为被告人李某所实施的行为是盗挖而不是盗伐。在裁判说理中,法官对此作了详尽的解释:盗伐行为与盗挖行为之间,存在着行为方式、行为后果、行为本质等诸多差异。在行为方式上,“伐”是用刀、斧、锯等把东西断开。伐木,就是用锯、斧等工具把树木弄断。“伐”的行为实施后,树木主干与其赖以生存的根部分离,根部留存于土壤中。而“挖”是用工具或手从物体的表面向里用力,取出其一部分或其中包藏的东西的意思。挖木,就是用锄、铲、锹等工具把树木及其树根的主要部分从泥土中取出,将树整体与泥土分离。在行为后果方面,“伐”后树木必然死亡,而“挖”后栽种的树木会被移走。在行为本质上,“伐”的行为直接导致活立木的死亡,行为实施当场就对森林资源和生态环境造成破坏,而“挖”的行为并不会直接造成林木死亡,故“伐”与“挖”对林木资源和生态环境造成的影响存在本质的区别。应当说,上述对“盗伐”与“盗挖”的区分是非常到位的。通常而言,“伐木”意味着把用工具把树木砍伐弄断,追求或者放任树木的死亡,而“挖树”,特别是出于获利目的将树木从一处移植至另一处或转卖给他人,恰恰是要避免树木的死亡,因而不会把树木砍伐弄断。所以,从文义解释来看,“盗挖”行为不在带有砍伐折断树木含义的“盗伐”的通常含义的射程之内,因而李某的行为不符合盗伐林木罪的构成要件。

[案例1-3]凌某、刘某贩卖、制造毒品案 (罪刑法定原则与文义解释)
1.基本案情

2008年12月,刘某、凌某与“阿发”(在逃)共谋加工“咖啡”贩卖牟利,由“阿发”提供配方,刘某、凌某提供加工“咖啡”的毒品原料和加工场所。刘某、凌某先后租用Z市百合星城二期5号楼SD房间、H市华洪大厦16楼B室、东方巴比伦605房间、海燕宾馆1306房间和1401房间存放毒品和加工“咖啡”。刘某指使同案犯周某在华洪大厦16楼B室,按配方将“摇头丸”“Y仔”碾成粉末并与“K粉”混合后送到东方巴比伦605房间,由“阿发”雇用的同案犯马某航、马某、黄某(均另案处理,已判刑)加入袋装“雀巢”咖啡内,并用封口机封口,以每包人民币80元的价格贩卖给附近的娱乐场所和吸毒人员。

法院认为:凌某、刘某明知是毒品,而伙同他人贩卖,并制造毒品“咖啡”,其行为构成贩卖、制造毒品罪。一审法院宣判后,被告人凌某、刘某不服,提起上诉。二审法院驳回上诉、维持原判。最高人民法院经复核认为,刘某、凌某等人将“摇头丸”“Y仔”“K粉”混合后加入袋装“雀巢”咖啡内贩卖,不属于制造毒品,仍属于贩卖毒品的行为,不应当被认定为制造毒品罪。

2.涉案问题

在毒品中添加非毒品物质的行为能否被认定为制造毒品罪?

3.裁判理由

刘某等人把毒品“麻古”“摇头丸”“Y仔”等混合的行为,不是为了制造出一类新毒品,也没有制造出新毒品,其目的是混合后加入咖啡中以便于贩卖,因此不属于制造毒品。

4.评析意见

在本案中,刘某、凌某等人将“摇头丸”、“Y仔”与“K粉”混合后加入袋装“雀巢”咖啡内贩卖,主观上并不是为了制造出一种新类型的毒品,而是想通过这种混合的形式达到掩人耳目的目的。其主观目的是贩卖毒品。这一点并没有疑问。问题是:这种行为在客观上能否被认定为“制造”?对此存在两种不同意见。一审和二审法院都认为该行为构成制造毒品罪。但是最高人民法院否定了这种观点。《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》第4条中规定,“制造毒品不仅包括非法用毒品原植物直接提炼和用化学方法加工、配制毒品的行为,也包括以改变毒品成分和效用为目的,用混合等物理方法加工、配制毒品的行为,如将甲基苯丙胺或者其他苯丙胺类毒品与其他毒品混合成麻古或者摇头丸”。最高人民法院复核后认为,该纪要提到的以物理方法制造毒品有明确的指向,即制造“麻古”“摇头丸”等成分相对固定、毒品性能有所变化的新型毒品,而本案不属于这种情形。其实,更根本的原因在于,本案中的行为,仅仅是一种单纯的混合,并没有加工、配制,因此不能被称为“制造”。对刑法用语的理解,不能脱离日常语义。通常所说的“制造”,仅仅是物质的混合还是不够的,往往需要这种混合改变了原有各物质的存在形态或功用,形成一种新的形态或功用。在本案中,这种混合行为只是简单地把一些毒品和咖啡掺杂在一起,既没有严格的比例配置规范要求,也没有专业化的配比工艺程序,还不足以达到改变毒品成分和效用的程度,没有形成新的混合型毒品,故不属于制造毒品的行为。对刘某、凌某的这种行为以贩卖毒品罪论处,就超出了文义解释的边界,违反了罪刑法定原则。因此,对于一审、二审法院将其认定为制造毒品罪的判决,最高人民法院经复核后予以纠正的做法是正确的。

[案例1-4]徐某、郑某帮助伪造证据案 (罪刑法定原则与文义解释)
1.基本案情

2002年6月9日,衢州奥科特食品有限公司(以下简称奥科特公司,法定代表人毛甲)向蔡某借款人民币(以下币种同)70万元,月息3分,其中2分的月息由毛甲另行出具借条,内容为:“今借到蔡某先生现金壹拾陆万捌仟元整,定于5月31日前归还,该款项在2003年5月31日归还期限内不计息。借款单位衢州奥科特食品有限公司,法人毛甲”。之后,奥科特公司归还了该168 000元款项,但借条没有取回。2008年7月,蔡某持上述16 800元款项的借条,向浙江省衢州市衢江区人民法院起诉,请求法院判令奥科特公司归还借款168 000元及利息311 136元。同年8月13日,浙江省衢州市衢江区人民法院开庭审理此案,奥科特公司辩称已归还该借款且该借款已过诉讼时效,故不同意调解。2008年9月,浙江省衢州市衢江区人民法院(2008)衢民初字第16号民事判决书以该借款已超过诉讼时效为由驳回蔡某的诉讼请求。蔡某不服该判决,向浙江省衢州市中级人民法院提起上诉。在此期间,蔡某明知徐某、郑某和毛乙(另案处理)不知其向毛甲催要168 000元借款或者没有找到过毛甲等而分别要求三人出庭作虚假证言,证明他们曾先后陪同其到毛甲处找到毛甲追讨该168 000元债务,从而证明该借款存在诉讼时效中断的事由。其中,蔡某还向徐某提供字条,要徐某出庭作证时按照字条上的内容陈述。徐某、郑某和毛乙均表示同意。2009年2月6日二审开庭,徐某、郑某及毛乙按照蔡某的要求,分别出庭作证。其中,徐某在2008年6月(陪同蔡某去毛甲的办公室并进行了录音)之前未陪同蔡某向毛甲催要过168 000元债务,却当庭作证证明:2006年10月、2009年,其先后和蔡某找到毛甲,听到毛甲说这168 000元借款肯定会还给蔡某的。郑某未见过毛甲,也不知该168 000元债务,却当庭作证证明:2009年4、5月,其和蔡某到毛甲的办公室催款,听到蔡某叫毛甲把钱重新结算一下,168 000元这笔快到时间了,能否再转一下,毛甲说没必要转的,有钱肯定会还的。毛乙不知该168 000元债务,却当庭作证证明:其多次陪蔡某到毛甲处催款,第一次是在毛甲的办公室,第二次是2004年在饭店,之后又多次到毛甲的办公室,2006年春节前到毛甲的大姨家催过一次,2006年8月还催过一次,都是为了168 000元这笔借款。经法庭调解,该案以(2009)浙衢商终字第1号民事调解书调解奥科特公司于2009年2月6日前支付蔡某2万元款项,该款应当当场支付。

浙江省江山市人民法院认为:蔡某指使他人作伪证,侵犯了正常的司法秩序,其行为构成妨害作证罪;徐某、郑某受蔡某指使,帮助蔡某在法庭上提供虚假证言,侵犯了正常的司法秩序,情节严重,其行为均构成帮助伪造证据罪。郑某能如实供述其罪行,依法可以从轻处罚。据此,依照《中华人民共和国刑法》第307条第1款、第2款,第67条第3款之规定,判决如下:(1)同案被告人蔡某犯妨害作证罪,判处有期徒刑1年6个月。(2)被告人徐某犯帮助伪造证据罪,判处有期徒刑1年。(3)被告人郑某犯帮助伪造证据罪,判处有期徒刑10个月。一审宣判后,蔡某、徐某均不服,以原判认定事实和适用法律有误为由分别提起上诉,请求浙江省衢州市中级人民法院撤销原判、改判二人无罪。二审裁定驳回上诉、维持原判。

2.涉案问题

在民事诉讼中当庭所作的虚假证言是否属于帮助伪造证据罪中的“证据”?

3.裁判理由

法院认为:徐某、郑某在民事诉讼中当庭故意作伪证,严重扰乱正常的司法秩序,并造成对方当事人遭受实际财产损失,具有严重的社会危害性,对其行为应当以帮助伪造证据罪追究刑事责任。

4.评析意见

本案审理过程中,对于徐某、郑某的行为是否成立帮助伪造证据罪存在不同意见。否定性意见认为:徐某、郑某在民事诉讼中当庭所作的证言不属于帮助伪造证据罪中的“证据”。帮助伪造证据罪中,行为人所毁灭、伪造的证据,应当限于物证,书证,鉴定意见,勘验、检查笔录与视听资料,转化为书面或者视听资料的证人证言,被害人陈述或犯罪嫌疑人、被告人的供述和辩解等。该观点强调言词证据的物体化,认为非物体化的证据不属于帮助伪造证据罪中的证据。法院最终没有采纳这种观点,而是将虚假的证人证言认定为帮助伪造证据罪中的证据。应当说,从证人证言属于民事诉讼的法定证据类型之一这一点来看,法院的认定有其合理性与正当性。法院提出了两点理由:第一,在民事诉讼中证人当庭所作的证言在效力上高于物体化的证人证言,当庭所作虚假陈述对于法官判断证据及认定事实的影响一般高于物体化的证人证言所产生的影响,所以如果帮助伪造物体化的证人证言可能成立犯罪,而当庭作虚假陈述的行为反而被排除在犯罪之外,则缺乏合理性。第二,即使坚持言词证据的物体化,证人当庭所作的证言是由法庭记录在案的,在经过书记员记录、庭审录音录像后也就转化成了物体化的证人证言,其后庭审过程中当事人及代理人也是对该已转化的证人证言进行质证,当庭所作证言与物体化的证人证言在本质上并无区别。从证人证言本身的证据性质来看,将当庭所作证言与物体化的证言作本质区分,将后者入罪而排斥前者,这确实不合适。但本案的关键问题不是证人证言是否属于“证据”,而是当庭说谎作伪证是否属于“伪造”行为。然而,法院的裁判理由并没有关注到这一点。通常来讲,把说谎行为评价为“伪造”,不太符合公众对“伪造”一词的日常理解。这似乎超越了“伪造”的文义界限。但是,考虑到“作伪证”的说法已经成为法律上的专门术语且也逐渐渗透到日常生活中,将当庭作伪证这一行为整体上评价为“伪造证据”,也处在可以接受的范围之内。

[案例1-5]王益某等遗弃案 (罪刑法定原则与历史解释)
1.基本案情

1996年至1999年8月间,刘晋某、田某、沙某丹·胡加基、于某,在某市精神病福利院院长王益某的指派下,安排该院工作人员将精神病福利院的28名“三无”公费病人遗弃在甘肃省及新疆昌吉附近。(1)经四病区科主任刘晋某的认可和护士长田某的参与,送走“三无”公费病人4次,病人19名。其中,1996年6月由该院工作人员王某、王某茂乘火车将病人王某鹏、周某、荣某、沙某山遗弃在甘肃省境内;1999年5月由刘晋某、田某将张某堂、努某克、里某甫遗弃在新疆昌吉附近;1999年7月由王某乘火车将病人刘某生、单某义、郑某忠、王乙、杜某新、无名遗弃在甘肃境内。(2)经五病区科主任沙某丹·胡加基的认可和护士长于某的参与,送走“三无”公费病人4次,病人9名。其中,1999年4月沙某丹·胡加基与张某玲将病人罗某珍遗弃在某市红山附近;1999年5月于某与张某玲将病人沙痴女遗弃在新疆昌吉附近;1999年8月沙某丹·胡加基将磕头、库力某汗、马某清、吴某珍、吴某遗弃在新疆昌吉附近;1999年11月沙某丹·胡加基、于某将病人曹某、哑女遗弃在新疆昌吉附近。

法院依照《中华人民共和国刑法》(1997年修订)第261条,第72条第1款,第73条第2款、第3款,第25条,第26条第1款,第27条的规定,作出如下判决:(1)王益某犯遗弃罪,判处有期徒刑2年,缓刑3年;(2)刘晋某犯遗弃罪,判处有期徒刑1年,缓刑2年;(3)沙某丹·胡加基犯遗弃罪,判处有期徒刑1年,缓刑2年;(4)于某犯遗弃罪,判处有期徒刑1年,缓刑2年。

一审法院判决后,被告人于某不服,提起上诉。于某上诉称:原审判决认定事实不清。自己是一般医务人员,自己的行为不构成犯罪,自己不符合遗弃罪的犯罪主体,原审对其定罪处刑不正确。请求二审法院撤销原审对其定罪处刑的判决。二审法院驳回上诉,维持原判。

2.涉案问题

非家庭成员之间的遗弃行为能否构成遗弃罪?

3.裁判理由

法院认为:被告人王益某、刘晋某、田某、沙某丹·胡加基、于某身为福利院的工作人员,对于依赖福利院生存、救助的“无家可归、无依无靠、无生活来源”的公费病人,负有特定扶养义务,应当依据其各自的职责,积极履行监管、扶养义务,而不应将被扶养的28名病人遗弃,拒绝监管和扶养。被告人王益某、刘晋某、田某、沙某丹·胡加基、于某的行为均已触犯我国刑法中关于对于年老、年幼、患病或者其他没有独立生活能力的人,负有扶养义务而拒绝扶养,情节恶劣的,处5年以下有期徒刑的规定,构成了遗弃罪,应予惩处。

4.评析意见

本案行为人王益某、刘晋某等5人分别系某市精神病福利院院长、病区科主任、护士长,他们先后指派他人将28名“无家可归、无依无靠、无生活来源”的“三无”病人送到远离本精神病福利院的地方予以遗弃,客观上有遗弃行为,主观上也有遗弃他人的故意。本案中的争议点出现在:行为人与被害人之间不是家庭成员关系,其能否成为遗弃罪的主体?对此,控辩双方争议很大。控方认为,王益某等人遗弃病人的行为已经触犯《刑法》(1997年修订)第261条的规定,构成遗弃罪。而辩方则认为,王益某等人不具有遗弃罪的主体资格,其行为不构成遗弃罪。

从法院的判决及其理由来看,法院对此持肯定态度。法院认为:对“扶养义务”应从广义上理解。扶养义务不仅包括亲属间的法定扶养义务,也包括职业道德、职责所要求必须履行的扶养义务。例如:实行全托制的幼儿园、精神病医院以及人民政府为给社会上那些年老、年幼或身有残疾的“三无”人员提供生活、治疗等救助而专门设立的诸如福利院等机构的人员,出于职业道德和职责的要求,必须履行救助职责;如果他们有条件和能力履行这种救助职责而拒绝履行,应认为是遗弃行为,情节恶劣的,直接负责的主管人或直接责任人就应被追究遗弃罪刑事责任。法院认为,刑法只是规定了对年老、年幼、患病或者其他没有独立生活能力的人有扶养义务而拒绝扶养,情节恶劣的,构成遗弃罪,并没有规定只有亲属间有扶养义务的人实施遗弃行为才构成该罪。

显然,法院在这里是根据“扶养义务”的含义本身以及社会情势的变化,从客观解释的立场出发,得出结论:依特定的职业道德和职责应当对特定的对象履行救助职责而拒不履行的人,也可以构成遗弃罪的主体。

对此,学界存在不同的看法。从遗弃罪的立法沿革来看,我国刑法关于遗弃罪的规定存在一个演变过程。在1979年刑法中,遗弃罪属于妨害婚姻家庭犯罪,因而遗弃罪的主体只能是负有扶养义务的家庭成员,遗弃罪的对象是缺乏独立生活能力、在家庭经济上处于从属地位的人。1997年刑法修订时,对于妨害婚姻家庭的犯罪究竟是继续单设一章予以规定还是归并到“侵犯公民人身权利、民主权利罪”一章中,争议较大。有的观点认为:家庭是社会的细胞,婚姻家庭是否正常和稳定,直接影响到社会是否安定。同时,妨害婚姻家庭的犯罪与侵犯公民人身权利、民主权利的犯罪相比,有它的特殊性,故有单独设章规定的必要。相反的观点认为:从实质上讲,妨害婚姻家庭的行为也是一种侵犯公民人身权利、民主权利的行为,二者之间应当是包容的关系。同时,在1979年《刑法》所规定的八章中,唯有“妨害婚姻、家庭罪”只有6个条文,显得十分单薄,与其他章的条文数量相比极不协调。因此,应将1979年刑法单设一章的“妨害婚姻、家庭罪”归并到“侵犯公民人身权利、民主权利罪”中。立法部门采纳了第二种意见,将1979年刑法第七章的内容归并到了第四章中。

由于在1997年刑法修订之后,遗弃罪连同其他妨害婚姻家庭犯罪一起被归并到“侵犯公民人身权利、民主权利罪”一章中,因此,有观点认为:遗弃罪的主体与对象不需要是同一家庭成员,因抚养义务不能仅根据婚姻法确定,而应根据不作为义务来源的理论与实践(如法律规定的义务、职务或业务要求履行的义务、法律行为导致的义务、先前行为导致的义务等)确定,故遗弃罪的主体不限于家庭成员。基于同样的理由,遗弃罪的对象也不限于家庭成员。因此,《刑法》(1997年修订)第261条中的“其他没有独立生活能力的人”应该拓展为家庭成员以外无生命自救能力的人。换言之,遗弃对象除年老、年幼、患病者外还包括以下之人:负伤者、精神陷入恍惚状态者、烂醉如泥者等。 但是,持相反观点的学者坚持认为,尽管章节设置发生了变化,但是考虑到婚姻、家庭问题的特殊性,以及刑法关于遗弃罪的文字规定未作任何修改等,遗弃罪的含义并未发生变化,其客观方面仍然表现为对没有独立生活能力或者不能独立生活的家庭成员,有扶养义务而拒绝扶养的行为。 有学者进一步指出,1997年刑法将遗弃罪归并入“侵犯公民人身权利、民主权利罪”中,其原因仅仅是技术性的,即“妨害婚姻、家庭罪”只有6条,单设一章过于单薄。这种纯粹由于技术原因而引起的罪名归类的变动,不能成为对法律规定的含义重新解释的理由。而且,遗弃罪本身具有侵犯人身权利的性质,但这是指对不能生活的人之人身权利的侵害,而不能宽泛地解释为对社会一般人的人身权利的侵犯。一个法律规定含义的变动,直接修改当然是主要原因,间接修改也是原因之一。在间接修改的情况下,某一法律规定本身虽未修改,但与之相关的其他法律规定被修改,可导致该法律规定的含义发生变化。罪名归类的变动,既非直接修改也非间接修改,因而对法律规定的含义不能进行重新解释。

由此可见,对于《刑法》(1997年修订)第261条中的“扶养义务”如何理解,存在一个解释方法的选择和顺序问题。根据语义解释,扶养包括家庭成员间的扶养和社会扶养机构的扶养。就此而言,由于《刑法》(1997年修订)第261条并没有将扶养义务明文规定为家庭成员间的扶养义务,因而将非家庭成员间的扶养义务,这里主要是指社会扶养机构的扶养义务,解释为遗弃罪中的扶养义务似乎并无不妥。但从立法沿革来说,我国刑法中的遗弃罪从来针对的都是家庭成员间的遗弃,而并不包括非家庭成员间的遗弃。因此,这里存在着文义解释与历史解释之间的冲突。在解释方法的位阶顺序上,如果认为文义解释优先于历史解释,那么扶养就可以包括非家庭成员间的扶养,本案中的情形就构成遗弃罪;如果主张历史解释优先于文义解释,那么扶养就仅限于家庭成员间的扶养,本案中的情形就不构成遗弃罪。

[案例1-6]陈某故意杀人案 (罪刑法定原则与历史解释)
1.基本案情

2005年9月13日晚,江苏省启东市公安局民警会同久隆镇民政干部黄某、久隆卫生院院长季某将躺在本市L镇X村宁启高速公路附近的一身体极度虚弱的女子送至L镇敬老院,由陈某负责接收。季某向陈某交代如该女子有发热等症状及时同医院联系。当晚,陈某帮该女子换洗了衣服并安排在一屋内休息。次日上午,陈某见该女子满身粪便,无自理能力,便让他人将其放在另一小屋内,并产生将该女子送至别处的念头。14日19时许,陈某租用了吴某的三轮车,将该女子送到H市三阳镇普新村一机耕路旁。15日凌晨,该女子被当地群众发现后送至H市三阳医院救治。经抢救无效该女子于当日9时许死亡。经鉴定,该女子系营养不良伴感染造成感染性休克而死亡。

江苏省启东市人民法院依据《中华人民共和国刑法》(2005年修正)第232条、第72条第1款及最高人民法院、最高人民检察院、司法部《关于适用普通程序审理“被告人认罪案件”的若干意见(试行)》 第9条之规定,作出如下判决:被告人陈某犯故意杀人罪,判处有期徒刑3年,缓刑5年。

一审判决作出后,陈某没有上诉。

2.涉案问题

对非家庭成员负有救助职责而拒不履行救助义务,并因此导致救助对象死亡的,究竟是构成遗弃罪还是构成不作为故意杀人罪?

3.裁判理由

法院认为:被告人陈某身为启东市L镇敬老院工作人员,应有慈爱之心,照顾、服侍病弱人员更系职责所在。然而,其无视法律与社会公德,因厌恶被救助后托其照顾的女子大便失禁、无生活自理能力,不顾该女子身体已经极度虚弱,选择在不易被察觉的晚间,雇用车辆将该女子抛弃在路边,致该女子在次日凌晨始被发现,经医院抢救无效而死亡。被告人陈某作为一个正常的成年人,应当明知自己的行为可能导致危害结果的发生,有意放任,具有间接故意,并致他人死亡。其行为已经触犯刑律,构成故意杀人罪。

4.评析意见

本案与王益某等遗弃案颇为相似,但是法官最终没有认定为遗弃罪,而是认定为故意杀人罪。从裁判理由来看,与王益某等遗弃案不同,本案法官正是从历史解释的角度否定了遗弃罪的成立。

本案审理法官认为:1979年刑法将遗弃罪规定在“妨害婚姻、家庭罪”一章中,而1997年刑法将“妨害婚姻、家庭罪”全部转移至“侵犯公民人身权利、民主权利罪”中,但是,不能以遗弃罪在刑法中章节位置的变化,就认为对该罪应根据变更后的法益进行重新解释。这种由纯技术性原因导致的罪名归类变动,不能成为对遗弃罪重新解释的理由。遗弃罪本身具有侵犯人身权利的性质,但这是指具有扶养义务的人对受扶养人之人身权利的侵害,而不能被宽泛地解释为对社会一般人的人身权利的侵犯。刑法未明确规定遗弃罪的对象范围和该罪中“扶养”一词的含义,在语义是非单一的、不明确的情况下,应根据立法沿革进行历史解释以符合立法精神。根据语义解释,扶养包括家庭成员间的扶养和非家庭成员间的扶养。那么,非家庭成员间的扶养是否包括在遗弃罪的扶养概念中呢?根据历史解释,遗弃罪属于“妨害婚姻、家庭罪”,其中的抚养自不应包括非家庭成员间的扶养。所以,虽然刑法规定的遗弃罪并没有将扶养义务明文规定为家庭成员间的扶养义务,但从立法沿革来说,我国刑法中的遗弃罪自1950年《中华人民共和国刑法大纲草案》起从来都是家庭成员间的遗弃,而不包括非家庭成员间的遗弃。由此可见,法官正是运用历史解释的方法,得出了否定遗弃罪的结论。

在此基础上,法官认定本案中陈某的行为构成故意杀人罪,理由在于:陈某身为敬老院工作人员,在受民政干部及卫生院院长指派接收无名女后,负有阻止无名女死亡的作为义务;陈某有履行照料义务的能力;陈某消极地不履行照料义务与无名女的死亡具有刑法上的因果关系。本案中无名女系营养不良伴感染造成感染性休克而死亡,如果陈某积极履行照料义务,则该女子的营养状况可以好转,而且在相对干净的环境里不易发生感染,即使出现恶化症状也可送医院急救,从而完全有可能挽救该女子的性命,故条件关系成立;根据接收时该女子的体质状况——其身体极其虚弱、无生活自理能力,而陈某选择在晚间将其抛弃在不易被人发现的路边,使其既无自救能力,又丧失被人救助的可能性,以理性人的思维和社会经验均可知,如此境遇造成该女子死亡的概率极大,甚至必然死亡,故相当关系亦成立。因此,陈某抛弃无名女的行为不仅符合故意杀人罪的一般犯罪构成要件,而且符合不作为犯罪的特殊条件,其故意杀人罪成立。

近年来,我国非家庭成员间的遗弃行为呈现出多发之势。特别是医院、敬老院、精神病院等一些机构的工作人员遗弃生命垂危者的案件时有发生。这种现象已经引起越来越多的社会关注,而各地法院处理这一类案件的裁判结论也差异很大。除了前面两个案例中的遗弃罪和故意杀人罪,还有类似案件以过失致人死亡罪论处。 究竟是直接从文义解释出发将此种行为解释为遗弃行为,还是通过历史解释将其排除出遗弃罪的范围而论以故意杀人罪,抑或如学者建议的对此类非家庭成员之间的不履行救助义务的行为单独设立罪名 ,刑法理论上尚有待进一步的争论和研究。

[案例1-7]李某盗伐林木案 (罪刑法定原则与历史解释)
1.基本案情

2010年9月初的一天,李某在未经行政主管部门批准许可的情况下,向从事苗圃生意的王某兴(另案处理)谎称其已与交通局的领导打好招呼,可以处理无锡市滨湖区锡南路葛埭社区路段两侧的香樟树,并让王某兴帮忙卖掉其中10棵。王某兴遂联系到买家苏州市W苗圃场经营者周某。2010年9月20日,周某安排人员至上述路段挖走香樟树共计10棵,其中胸径40厘米的1棵、38厘米的2棵、28厘米的7棵,林木蓄积量共计5.147 5立方米,价值共计35 496元。

当日,李某在上述挖树现场遇从事苗圃生意的陆某,陆某得知李某系得到相关领导同意后处理香樟树,即向李某提出购买部分香樟树,李某表示同意。陆某又与范某、王某兵商定将上述路段的香樟树卖与范、王二人。2010年9月22日,范某、王某兵各自带领工人在上述路段挖树时被公安人员当场查获。案发时,范某、王某兵已开挖香樟树17棵,其中胸径30厘米的2棵、29厘米的6棵、28厘米的3棵、27厘米的5棵、26厘米的1棵,上述林木蓄积量共计6.901立方米,价值共计53 250元。案发后,王某兴退赔被害单位3.2万元。

法院认为:被告人李某以非法占有为目的,通过欺骗方式利用他人盗挖国家所有的行道树,其行为构成盗窃罪。公诉机关指控李某犯盗伐林木罪的事实清楚,证据确实充分,但指控的罪名不当,应予改正。李某的犯罪行为发生在2011年4月30日以前,依照《中华人民共和国刑法》第12条第1款之规定,应当适用《刑法修正案(八)》颁布前《中华人民共和国刑法》的相关条款。李某在实施其中一次犯罪过程中因意志以外的原因而未得逞,系犯罪未遂,可以比照既遂犯从轻、减轻处罚。李某归案后认罪态度较好,可酌情从轻处罚。法院遂依法判决如下:被告人李某犯盗窃罪,判处有期徒刑4年,并处罚金5 000元。

一审宣判后,李某未上诉,公诉机关亦未提出抗诉,判决已经发生法律效力。

2.涉案问题

城市道路两旁的行道树是否属于盗伐林木罪的对象?

3.裁判理由

法院认为:城市行道树作为城市绿化的有机组成部分,受到相关法律法规的保护。《中华人民共和国森林法》(2009年)第32条 第1款规定:“采伐林木必须申请采伐许可证,按许可证的规定进行采伐……”《城市绿化条例》(1992年)第21条 第2款规定:“砍伐城市树木,必须经城市人民政府城市绿化行政主管部门批准,并按照国家有关规定补植树木或者采取其他补救措施。”该条例第27条 第2项进一步明确,违反本条例规定,擅自修剪或者砍伐城市树木,构成犯罪的,依法追究刑事责任。该项规定为对擅自修剪或者砍伐城市树木的行为追究刑事责任提供了行政法上的指引。此外,城市道路两旁的行道树不是区分盗伐林木罪和盗窃罪的构成要件要素。行道树属于“其他林木”的范畴,可以成为盗伐林木罪的对象,因此,仅从行道树的角度,不能认定本案不构成盗伐林木罪。

4.评析意见

本案涉及如何解释盗伐林木罪中的“林木”的问题。本案中城市道路两旁栽植的成行的香樟树是行道树,那么,这种行道树是否属于是林木?有观点认为,盗伐林木罪中的林木仅包括森林法规定的防护林、用材林、经济林、薪炭林、特种用途林等林区中的大片林木,城市行道树是绿化树木,不属于盗伐林木罪中的“森林”,也不属于盗伐林木罪中的“其他林木”。法官没有采纳这种意见,而是认为,城市道路两旁的行道树属于盗伐林木罪中“其他林木”的范畴。在论证这一观点时,法官首先是从文义解释的角度来解释“林木”。2000年1月国务院制定、施行的《中华人民共和国森林法实施条例》 第2条第3款明确规定,林木包括树木和竹子。可见,相关森林法律法规中的“林木”的外延比较广泛。行道树是专门种植于道旁的树木,将其纳入“林木”的含义范围不会超出文义边界。同时,法官又采用了历史解释的方法,指出,“1987年9月5日,最高人民法院、最高人民检察院发布的《关于办理盗伐、滥伐林木案件应用法律的几个问题的解释》 对林区和非林区规定了不同的入罪林木数量,对非林区林木规定了较林区林木低的入罪门槛,城乡道旁等非林区的行道树、他人自留山上的成片林木可以成为盗伐、滥伐的犯罪对象。虽然该解释已被废止,但其对盗伐、滥伐犯罪对象范围的规定依然值得借鉴、参考。”显然,法官在这里采用了历史解释的方法,即追溯到一个虽然已经废止但明确规定行道树可以成为盗伐犯罪对象的司法解释。这虽然不是在追溯刑法立法者的原意,但是展示出来的,是最高人民法院司法解释的历史传统中对该问题的理解,这种理解产生了某种习惯性的、历史性的力量,能够为当下的解释提供某种程度上的佐证和支持。这就是一种历史解释的运用。

[案例1-8]洪某等非法持有毒品案 (罪刑法定原则与体系解释)
1.基本案情

2003年5月,洪某(吸毒人员)向甲市“阿辉”(在逃)购买毒品海洛因,并要求“阿辉”将毒品邮寄至家住乙市的李某(曾有吸毒史)家中。随后,洪某通知李某,有邮包寄至其住处,请李某收到邮包后送至自己家中。同年5月7日,李某收到邮包后将邮包送至洪某的住处。洪某当着李某的面打开邮包,二人均见包内有铁罐一只,罐内有一包用塑料纸包着的块状海洛因。嗣后,洪某将邮包中的海洛因分成39包,将其中20包海洛因装在一只塑料袋内委托李某带回家中代为保管,并称其吸完后再向李某要。李某遂携带上述物品离开洪某家,后被守候的公安人员抓获。随后洪某也被抓获,公安人员从其住处查获海洛因19包。经检验,从洪某处收缴的146.55克和从李某处收缴的155.05克白色碎块及粉末中均检出海洛因成分。

洪某对公诉机关指控的事实及定性不持异议。其辩护人认为:被告人洪某持有的毒品是自吸的,应酌情从轻处罚;毒品的质量低劣,有掺假和毒品含量小的情况;被告人洪某有立功表现,要求对洪某减轻处罚。

被告人李某辩解称:其不知道洪某交其保管的塑料袋内装的是毒品,故不构成非法持有毒品罪。其辩护人认为,指控李某犯非法持有毒品罪事实不清、证据不足,没有证据证明李某明知塑料袋内是毒品,故李某不属共同犯罪。

法院认为:被告人洪某明知是毒品海洛因而非法持有,其行为已构成非法持有毒品罪。被告人李某明知是毒品海洛因仍为洪某转移,其行为已构成转移毒品罪。非法持有毒品罪的行为人对毒品有实际占有和处分的权利,能将毒品置于自己的控制之下,毒品的所有权属于持有者本人,在司法机关无法查清毒品的来源和用途,无法认定行为人构成走私、贩卖、运输、制造毒品罪或其他毒品犯罪时才认定构成非法持有毒品罪。而本案中毒品系被告人洪某所有,洪某将毒品交给李某是要李某对毒品进行保管,李某对所收毒品没有实际占有、处分的权利,更没有所有权,故对被告人李某应以转移毒品罪追究其刑事责任。遂依照《中华人民共和国刑法》(2002年修正)第348条、第349条第1款、第64条之规定,判决如下:(1)被告人洪某犯非法持有毒品罪,判处有期徒刑11年6个月,并处罚金人民币1万元。(2)被告人李某犯转移毒品罪,判处有期徒刑2年6个月。(3)犯罪工具予以没收。

一审宣判后,被告人洪某、李某没有上诉,判决已经生效。

2.涉案问题

帮助非法持有毒品的犯罪分子转移、窝藏毒品的,应当如何定性?

3.裁判理由

法院认为:被告人李某收到邮包时并不知道邮包内有毒品,但其将邮包交给洪某后洪某打开邮包时目击包内有1只铁罐且铁罐里装着白色块状物。洪某将20包毒品海洛因装在塑料袋内交给李某时,明确表示委托李某带回家中代为保管。洪某当时对李某说得很清楚,是放在李某家中,自己吸完后再向李某要;而李某的供述亦印证了此节事实。故被告人李某关于其不知道塑料袋内是毒品以及其辩护人关于公诉机关指控证据不足、事实不清及没有证据证明被告人李某明知是毒品的辩护意见不予采纳。

4.评析意见

在本案中,由于现有证据不足以证实洪某有走私、贩卖、运输毒品的故意,故只能认定其构成非法持有毒品罪,对此,并不存在不同意见。但对于帮助洪某转移、保管毒品的李某应定何罪,则有不同看法:本案公诉机关指控李某构成非法持有毒品罪;法院最终认定李某构成转移毒品罪。这里涉及对转移毒品罪的理解。《刑法》(2002年修正)第349第1款规定,“包庇走私、贩卖、运输、制造毒品的犯罪分子的,为犯罪分子窝藏、转移、隐瞒毒品或者犯罪所得的财物”,分别构成包庇毒品犯罪分子罪和窝藏、转移、隐瞒毒品、毒赃罪。其中,后段规定“为犯罪分子窝藏、转移、隐瞒毒品或者犯罪所得的财物”中的“犯罪分子”究竟系仅限于“走私、贩卖、运输、制造毒品的犯罪分子”,还是包括所有的毒品犯罪的犯罪分子?如果认为“犯罪分子”仅限于“走私、贩卖、运输、制造毒品的犯罪分子”,那么,由于本案中洪某不是走私、贩卖、运输、制造毒品的犯罪分子,而是非法持有毒品的犯罪分子,所以李某为洪某转移毒品,就不能构成转移毒品罪;如果认为“犯罪分子”包括所有各类毒品犯罪的犯罪分子,那么,非法持有毒品的洪某显然也属于这里的“犯罪分子”,李某为洪某转移毒品,就构成转移毒品罪。由此可见,对窝藏、转移、隐瞒毒品、毒赃罪规定中的“犯罪分子”如何理解,将直接影响到对李某的定罪。

从本案中法院的判决来看,其显然是将“犯罪分子”理解为任何毒品犯罪的犯罪分子,当然也包括非法持有毒品的犯罪分子。但是,这个判决对法条的理解存在疑问。相反的观点认为,基于体系解释的原理,只有为走私、贩卖、运输、制造毒品的犯罪分子窝藏、转移、隐瞒毒品或者犯罪所得的财物的行为,方构成窝藏、转移、隐瞒毒品、毒赃罪。

首先,包庇毒品犯罪分子罪和窝藏、转移、隐瞒毒品、毒赃罪在性质上类似,均属于毒品犯罪的事后帮助行为。虽然立法仅明确限定前者所包庇的对象必须是“走私、贩卖、运输、制造毒品的犯罪分子”,而对后者的对家未作类似限定,但在解释上,应当认为,立法作如上规定,只是出于文法表述简洁的考虑——两罪在同条同款中紧接规定,在前罪已作限定的情况下,在后罪中再作相同表述,会出现不必要的重复,使条文用语显得累赘而不够精练,否则,就会出现性质类似的罪行因构成要件存在重大差异而有失协调的情形,而这显然不符合法律的基本解释原理,有违立法精神。

其次,从《刑法》(2002年修正)第349条第3款的规定可以进一步、更明显地看出,如果不将“犯罪分子”限定为“走私、贩卖、运输、制造毒品的犯罪分子”,将会得出不合理的结论。该款规定,“犯前两款罪(包庇毒品犯罪分子罪和窝藏、转移、隐瞒毒品、毒赃罪——引者注),事先通谋的,以走私、贩卖、运输、制造毒品罪的共犯论处”。若按上述观点,只要事先通谋,行为人即便是为非法持有毒品的人窝藏、转移毒品的,也要以走私、贩卖、运输、制造毒品罪论处。这显然严重违背了共同犯罪的基本原理。

综上,由于李某是为非法持有毒品的洪某窝藏毒品,因此,其行为不符合《刑法》(2002年修正)第349条规定的转移毒品罪的构成,不能对其以该罪论处,而应该以窝藏赃物罪论处。

上述两点理由,都是在运用体系解释的方法对条文作出解释。第一点理由是从同一条款(第349条第1款)内不同用语之间的协调性和简洁性的角度,论证“犯罪分子”的范围。第二点理由,则是从不同条款(第349条第1款与第3款)之间的协调性来论证“犯罪分子”的范围。对一个为非法持有毒品的犯罪分子转移毒品的行为人,以走私、贩卖、运输、制造毒品罪的共犯论处,显然是荒谬的。这种结论完全不符合共同犯罪的基本概念,第349条的第1款与第3款之间在文字形式和实质内容上都会出现难以协调的冲突和矛盾。从体系解释的角度来看,第349条第1款中的“为犯罪分子窝藏、转移、隐瞒毒品或者犯罪所得的财物”中的“犯罪分子”,应该是指“走私、贩卖、运输、制造毒品的犯罪分子”。

[案例1-9]王某绑架案 (罪刑法定原则与体系解释)
1.基本案情

2001年1月6日上午,王某到西良村学校附近,找到其表弟之子高某(10岁),以找高某的叔叔为由将高某骗走。王某挟持高某乘车先后到河南省安阳市,山西省长治市、山西省晋中市榆社县和河北省武安县、涉县等地。此间,王某用事先准备好的手机亲自或胁迫高某多次向高家打电话索要现金5万元。在索要未果的情况下,王某将高某挟持到涉县境内一火车隧道内,乘高某不备,用石头砸击其头部,将高某击昏后将其放到下水道内,并用水泥板盖住后逃离现场。1月13日下午,高某被铁路工人发现,抢救后脱险。经法医鉴定,高某颅骨多发性骨折,属轻伤。

河北省邢台市中级人民法院依照《中华人民共和国刑法》第239条第1款、第57条第1款的规定,以绑架罪判处被告人王某死刑,剥夺政治权利终身,并处没收个人全部财产。被告人王某赔偿附带民事诉讼原告人高某经济损失人民币3 000元。

一审宣判后,王某不服,以绑架未遂、量刑过重为由提起上诉。河北省高级人民法院经审理认为:王某绑架儿童勒索钱财不逞,杀害被绑架人,其行为构成绑架罪。虽因王某意志以外的原因未造成被绑架儿童死亡,但其犯罪手段极其恶劣,应当被判处死刑。原审法院依据犯罪的事实和情节,依法对本案作出的判决事实清楚,证据充分,适用法律准确,量刑适当,审判程序合法。对王某的上诉理由及其辩护人的辩护意见不予采纳。河北省高级人民法院遂依照《中华人民共和国刑事诉讼法》(1996年)第189条第1项、第197条的规定,裁定驳回上诉、维持原判。

2.涉案问题

杀害被绑架人未遂的,是否属于《刑法》(1999年修正)第239条第1款规定的“杀害被绑架人的”情形?

3.裁判理由

法院认为:被告人王某以勒索财物为目的,将被害人打昏后放在下水道内杀害被绑架人,手段恶劣,情节严重,其行为构成绑架罪。王某的行为虽未造成被害人死亡,但所犯罪行严重,不足以从轻处罚。对其辩护人提出的没有造成被害人死亡,可予从轻处罚的意见不予采纳。

4.评析意见

《刑法》(1999年修正)第239条第1款规定:以勒索财物为目的绑架他人的,或者绑架他人作为人质的,处10年以上有期徒刑或者无期徒刑,并处罚金或者没收财产;致使被绑架人死亡或者杀害被绑架人的,处死刑,并处没收财产。据此,刑法将绑架罪的死刑适用仅限定在致使被绑架人死亡和杀害被绑架人这两种情况。而本案的问题是:杀害被绑架人未遂的,能否适用死刑?本案法官认为,“杀害被绑架人”既包括故意杀人既遂,也包括故意杀人未遂;虽杀人未遂,但手段特别残忍,致使被绑架人重伤或造成严重残疾,也应当判处死刑。

从裁判理由来看,法官主要采取了体系解释的方法,通过与其他犯罪的刑罚相比较,得出上述结论。(1)与故意杀人罪的法定刑相比较。从法定最高刑看,刑法对“致使被绑架人死亡或者杀害被绑架人”这两种情形只设置了唯一的即绝对确定的法定刑死刑,明显重于故意杀人罪以及具有加重情形的抢劫罪、强奸罪等的法定刑。刑法作此规定反映了立法者对绑架罪不同寻常的否定评价。刑法将“致使被绑架人死亡”和“杀害被绑架人”这两种情形归入绑架罪进行综合评价,对其处罚时理所当然地应当重于这两种行为独立发生时所受到的处罚。如果将杀害被绑架人未遂的情况排除在可判处死刑的情形之外,显然,与立法者对故意杀人罪和绑架罪的评价不相符。(2)与故意伤害罪的法定刑相比较。《刑法》(1999年修正)第234条第2款规定:“……以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾的,处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑……”这表明,故意伤害他人身体,尽管没有造成被害人死亡,但具有法定严重情形的,仍可能适用死刑。与故意伤害罪相比较,绑架罪是一种更为严重的犯罪,因此,其法定刑比故意伤害罪的法定刑更为严厉。如果认为“杀害被绑架人”仅指杀人既遂,势必可能出现故意杀害被绑架人未遂,但手段特别残忍,造成被绑架人严重残疾的,量刑反而比类似情形的故意伤害罪的量刑更轻。这显然不是立法者的意图,更不能视为立法可能的疏忽。因此,对“杀害被绑架人”的合理解释,应当是将杀害被绑架人未遂的情况包括进去。(3)与过失致使被绑架人死亡的刑罚相比较。从“致使被绑架人死亡”和“杀害被绑架人”的罪过形式来看,致使被绑架人死亡可能包括过失致使被绑架人死亡的情形,杀害被绑架人则指对被绑架人故意实施杀害的行为。显然,故意杀害被绑架人在主观恶性程度上明显高于过失致使被绑架人死亡,对过失致使被绑架人死亡的情形尚需适用死刑,那么对故意杀害被绑架人未遂的,特别是手段残忍、后果严重这类情形,就更没有理由不适用死刑了。 由上可见,本案法官充分运用了体系解释的方法,通过与刑法其他条文的刑罚设置的比较,得出“杀害被绑架人”包括“杀害被绑架人未遂”的结论。应该承认,这一论证颇具说服力。

但是,这是否意味着对所有绑架并杀害被绑架人未遂的情形,都必须一律判处死刑?本案法官认为,在具体量定刑罚时还要贯彻不同情况区别对待的原则:对于那些杀害被绑架人手段特别残忍且已造成特别严重后果的,虽然未遂,也应依法考虑判处死刑;但造成的后果并非特别严重,如没有造成严重残疾的,并非不能从轻判处,如有的可考虑判处“死缓”。在没有其他法定从轻或减轻处罚情节的条件下,如根据案件的特殊情况,确需在法定刑(死刑)以下量刑的,则应按照《刑法》(1999年修正)第63条规定的特别程序来解决。从中可以看出,本案法官认为,杀害被绑架人未遂的,判处死刑(“死缓”也是死刑)属于常态,不判处死刑则是通过特殊程序才能排除的例外。

在刑法理论上,对于“杀害被绑架人”是否包括杀害被绑架人未遂的问题,目前尚存在较大争议。有的观点认为:“杀害被绑架人”必须要求出现杀人既遂的结果,因而不包括杀人未遂的情形。对于未出现死亡结果的,处以10年以上有期徒刑、无期徒刑,完全能够做到罪刑相当。 也有的观点认为,绑架杀人未遂的,依然适用“杀害被绑架人,处死刑”的规定,但是同时适用刑法关于未遂犯从轻、减轻处罚的规定。值得注意的是后一种观点的论证理由:将绑架杀人未遂与绑架杀人中止都纳入“杀害被绑架人”的规定中,只是对前者同时适用未遂犯的规定,对后者适用中止犯的规定。 这种从保持解释思路和法条援引逻辑的一致性的角度展开的论证,也是一种体系解释的表现方式。

[案例1-10]廖某危险驾驶案 (罪刑法定原则与体系解释)
1.基本案情

2011年6月11日18时许,廖某下班后将其单位车牌号为桂P307××的三菱汽车开回其居住的S县S镇龙江半岛花园小区内停放,然后坐三轮车外出与同事吃饭。当日21时许,廖某酒后坐三轮车回到小区,发现三菱汽车停放的位置离其居住的单元楼有一段距离,决定将车开到其居住的6-7栋楼下停放。廖某驾车行驶约50米到其楼下,在倒车入库时汽车尾部与停放在旁边的车牌号为桂ASJ3××的汽车前部发生碰撞。发生事故后,被撞汽车车主报警,公安人员即赶到现场将廖某抓获,并认定廖某负事故全部责任。经鉴定,廖某血液酒精含量大于300毫克/100毫升。案发后,廖某赔偿被害人经济损失人民币800元;广西壮族自治区S县人民法院依照《中华人民共和国刑法》(2011年修正)第133条之一、第67条第3款、第52条、第53条之规定,以被告人廖某犯危险驾驶罪,判处拘役3个月,并处罚金人民币2 000元。一审宣判后,廖某不服,以犯罪情节轻微且真诚悔罪为由,向广西壮族自治区防城港市中级人民法院提起上诉,请求对其宣告缓刑。其辩护人亦提出相同的辩护意见。广西壮族自治区防城港市中级人民法院经公开审理认为,一审法院综合廖某犯罪事实、悔罪表现和认罪态度以及积极赔偿被撞车辆损失等情节,对其判处拘役3个月、并处罚金人民币2 000元,并无不当,遂依照《中华人民共和国刑事诉讼法》(1996年)第189条第1款第1项之规定,裁定驳回上诉、维持原判。

2.涉案问题

在小区道路醉酒驾驶机动车,是否构成危险驾驶罪?

3.裁判理由

法院认为:被告人廖某违反道路交通安全法规,在道路上醉酒驾驶机动车,其行为构成危险驾驶罪。公诉机关指控廖某犯危险驾驶罪事实清楚,证据充分,指控罪名成立。廖某醉酒驾驶机动车,血液中酒精含量远超出醉酒驾驶标准,达到300毫克/100毫升以上,且在驾驶中与他人车辆发生碰撞,负事故全部责任,应当酌情从重处罚。鉴于廖某是为了挪车而在小区内醉酒驾驶机动车,到案后能如实供述自己的罪行,且积极主动赔偿被刮车辆车主的损失,认罪态度较好,依法可以从轻处罚。

4.评析意见

《刑法修正案(八)》增设了第133条之一“危险驾驶罪”后,引发了一系列理论上和实践中的争议。其中,法条规定的“在道路上驾驶”的“道路”,是争点之一。本案的情形就代表了其中一类争议。在审理过程中,对于廖某醉酒驾驶机动车的地点是否属于危险驾驶罪罪状规定的“道路”,存在两种意见:一种意见认为,廖某醉驾的地点不属于道路,其行为不构成危险驾驶罪。理由是:《中华人民共和国道路交通安全法》(2011年修正,以下简称《道交法》)第119条第1项规定:“‘道路’,是指公路、城市道路和虽然在单位管辖范围内但允许社会机动车通行的地方,包括广场、公共停车场等用于公众通行的场所。”对该规定中的“在单位管辖范围内但允许社会车辆通行的地方”应当作限制性解释,否则,“道路”的范围过于宽泛。界定小区的道路是否属于《道交法》规定的“道路”,关键是要判断该小区的道路是否作为公用路段穿行使用。如果仅有业主、访客驾车进出,则不宜被认定为道路。本案案发小区虽然允许社会车辆进出,但主要是便于来访人员停放车辆,小区的道路并不作为公共路段穿行使用,故在该小区内醉酒驾驶机动车不构成危险驾驶罪。另一种意见认为,廖某醉驾的地点属于道路,其行为构成危险驾驶罪。理由是:刑法设置危险驾驶罪时并没有对“道路”作限制性规定,故“道路”的范围应当与《道交法》的规定保持一致。小区的道路是否属于危险驾驶罪罪状中的“道路”,关键是要看该道路是否允许社会车辆通行。本案案发小区是开放性小区,社会车辆可以随便进出、停放,故在该小区内醉酒驾驶机动车的行为构成危险驾驶罪。

法院最后采纳了后一种意见,认为危险驾驶罪中的“道路”应当与行政法规定的“道路”保持范围一致。小区是居民聚居的生活场所,居住的人数众多,且随着社会的发展,小区的规模越来越大,小区内车辆通行的路段往往也是行人和非机动车通行的地方,在小区内醉驾对公共安全具有较大的危险性。如果在《道交法》规定之外,另以“是否作为公共路段穿行”作为认定道路的标准,将不利于保障小区内生活的人民群众的人身、财产安全。故对小区道路的认定应当与《道交法》之规定的精神保持一致,以是否“允许社会车辆通行”作为判断标准。

显然,法院在这里同时使用了体系解释与目的解释两种方法。一方面,强调在没有特别理由的情况下,对同一个概念,刑法上的理解应当与行政法上的理解保持协调、一致。“危险驾驶罪属于行政犯,如果没有特别需要扩张或者限制解释的理由,对概念性法律术语的规定应当与其所依附的行政法规保持一致。”另一方面,法院也没有把体系解释当作得出最终结论的唯一方法,而是同时论证了在小区道路上醉驾与在小区外大街上醉驾社会危害性并没有重大差异,两者对他人的人身和财产安全的威胁是一样的,因而同等地具备了对公共安全的法益的危险。由此可见,在处理各个法条的关系,特别是不同部门法规定的同一概念时,体系解释具有重要的作用,但并不能直接由此得出结论,而往往还需要配合使用其他解释方法。

值得注意的是,本案的裁判理由进一步引申,将常见的小区对社会车辆的管理方式概括为以下三种:第一种是开放式管理,即小区管理者在小区进出口未设置卡点,或者虽设置卡点,但从未拦截,社会车辆无须任何手续即可自由进出并在小区内停放;第二种是半开放、半封闭式管理,即在小区进出口设卡拦截,社会车辆若要进出小区,需要受访业主同意、登记车牌号或者交纳一定的停车、通行费用;第三种是封闭式管理,即在小区进出口设卡拦截,非业主车辆一律不允许通行,或者征得受访业主同意后,来访车辆停放在小区指定区域。法院认为,对于第一种和第三种管理方式下的小区道路的定性争议不大,前者属于典型的“允许”社会车辆通行的道路,后者则相反,不属于“道路”。仅仅是对于如何界定第二种管理方式下的小区道路的性质,存在较大争议。但是,笔者对上述看法存在疑问。是否认定为“道路”,关键不在于小区是否封闭管理,而在于小区内是否居住了多数人以及小区的道路是否允许车辆行驶。只要回答是肯定的,那么这个小区就已经形成了一个公共生活的空间,小区道路上来往的车辆和行人,其公共安全就需要受到保护。毕竟,业主不等同于家庭成员,封闭的小区也不能等同于家庭内部庭院。对于生活在小区中的人而言,房屋之外均属于公共空间,无论是处在小区里还是在小区外。因此,无论小区管理封闭与否,在小区道路上醉酒驾驶汽车,同样可能构成危险驾驶罪。

[案例1-11]戴某走私弹药、非法持有枪支案 (罪刑法定原则与体系解释)
1.基本案情

2007年,戴某对气枪产生较大兴趣,后非法取得CP88高压气手枪1支及相关气枪配件,藏匿于家中。2010年,戴某认为气手枪威力小,欲获取高压气步枪,遂非法取得国产“秃鹰”气步枪的配件1套和气枪弹,并将气枪弹和用气步枪配件组装成的气步枪1支均藏匿于家中。2012年5月,戴某在网上找到海外代购商程某,指使程某通过提供虚假的收货人身份信息并伪报商品信息,逃避海关监管,以710元的价格从国外非法购入气枪铅弹10盒1 625发。2010年至2012年期间,戴某还多次在网上购买了各类气枪配件。2013年1月5日,侦查人员在邮局抓获前来收取包裹的戴某,并在包裹内查获枪管2根。侦查人员从戴某的家中查获高压气枪2支、气枪铅弹1 190发、枪管6根、高压气瓶11个。经鉴定,戴某非法持有的2支高压气枪为枪支,1 190发气枪铅弹均为弹药,19件枪支零件为枪支零部件。

重庆市第一中级人民法院以被告人戴某犯走私弹药罪,判处有期徒刑4年,并处罚金人民币2万元;以犯非法持有枪支罪,判处有期徒刑2年;决定执行有期徒刑5年,并处罚金人民币2万元。戴某提起上诉。二审裁定驳回上诉、维持原判。

2.涉案问题

气枪铅弹是否属于走私弹药罪中的“弹药”?

3.裁判理由

法院认为:被告人戴某通过海外代购的方式,使用虚假的收货人身份证明,告知代买人在报关时使用虚假的商品信息以逃避海关监管等,从境外网站购买气枪子弹1 625发。其行为构成走私弹药罪。法院同时认为,将气枪铅弹认定为弹药符合弹药一词的核心含义,气枪铅弹也具有杀伤力,在结构上有弹头,尾部有部分弹壳,可以借助气枪等武器发射至目标区域,但是没有火药、炸药或者其他装填物,它与很多非军用子弹特别是一些运动用弹,具有一定的类似性,将其认定为非军用子弹并不会超出国民的预测。走私气枪铅弹的行为对我国的进出口贸易制度和弹药监管秩序造成了侵害,从法益保护的角度看,对此类行为予以刑事处罚具有必要性。

4.评析意见

2000年《关于审理走私刑事案件具体应用法律若干问题的解释》 [以下简称《走私解释(一)》]第1条第7款规定,“刑法第一百五十一条第一款规定的‘武器、弹药’的种类,参照《中华人民共和国海关进口税则》及《中华人民共和国禁止进出境物品表》的有关规定确定”。而《中华人民共和国海关进口税则》列举的弹药种类中没有气枪铅弹,《中华人民共和国禁止进出境物品表》也仅在第1条“禁止进出境物品”中将“各种武器、仿真武器、弹药及爆炸物品”列为第一项,没有明确弹药的种类。因此,难以根据现有法律规定直接判断气枪铅弹是否属于“弹药”。这就对法律解释提出了任务。

在裁判理由部分,法官先后使用了两种解释方法。首先是从文义解释来看,将气枪铅弹解释为“弹药”,没有超出“弹药”这一用语的语义范围,也可以为国民所预测。发射气枪铅弹,能够对人身形成杀伤力;走私气枪铅弹,会侵害进出口贸易制度和弹药监管秩序,因而也不缺乏处罚必要性。在此基础上,法官进一步展开了体系解释,认为:将气枪铅弹认定为走私弹药罪的犯罪对象,与最高人民法院出台的相关司法解释规定的含义相符。例如,最高人民法院于2009年出台的《关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称为《枪弹解释》)明确将气枪铅弹作为非军用子弹的一种作出了列举式规定。《走私解释(一)》尽管对走私弹药罪中的“弹药”没有作出类似的列举式规定,但从体系解释用语一致性的角度考虑,《枪弹解释》的规定无疑具有参考价值。应当说,法官较好地运用体系解释进行了论证。虽然《走私解释(一)》没有对气枪铅弹作出规定,但是《枪弹解释》有明确规定。前者是关于枪支弹药的走私类犯罪的司法解释,后者是关于枪支弹药的制造、买卖、运输类犯罪的司法解释,这两个司法解释都是围绕着枪支弹药类犯罪展开的,因此在体系上可以对核心概念提出同样含义和范围的要求,以保障法律适用的协调一致。

[案例1 -12]李某、曹某某掩饰、隐瞒犯罪所得案 (罪刑法定原则与体系解释)
1.基本案情

2015年4月13日15时许,李某、曹某某伙同同案犯张某某、曲某某(已判刑)在D市大同区新华电厂北的一处树林内,用非法收购的原油炼制土柴油,后被公安人员发现。张某某、曲某某被当场抓获,现场收缴原油2.51吨,纯油重2.48吨,价值人民币6 085.52元。现原油已返还采油五厂。同年7月13日曹某某到公安机关投案;7月29日李某到公安机关投案。

法院认为:被告人李某、曹某某明知是犯罪所得赃物仍予以掩饰、隐瞒,其行为均构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪,且系共同犯罪,应依法予以惩处。李某、曹某某能够主动投案,如实供述犯罪事实,系自首,量刑时依法可以从轻或者减轻处罚。李某曾因犯罪被判处有期徒刑,在刑罚执行完毕5年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚的,系累犯,应当对其从重处罚。本案赃物已返还失窃单位,在量刑时酌情予以考虑。据此,依照《中华人民共和国刑法》(2011年修正)第312条、第25条第1款、第65条第1款、第67条第1款、第52条、第53条之规定,判决如下:(1)被告人李某犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪,判处有期徒刑6个月,并处罚金人民币1万元。(2)被告人曹某某犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪,判处拘役4个月,并处罚金人民币1万元。

一审宣判后,李某、曹某某均未提起上诉,检察机关没有抗诉,判决已发生法律效力。

2.涉案问题

如何认定“以其他方法”掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益?

3.裁判理由

法院认为:被告人李某、曹某某明知加工的原油系非法收购所得,但仍采用将原油炼制为土柴油的方式出售获利。该行为使犯罪所得原油的性质发生了改变,妨碍了司法机关对窃取原油犯罪行为的有效追诉,从侵犯的法益来看符合本罪的立法本意。从具体行为方式来看,李某、曹某某采取了加工的方式,虽不同于本罪罗列的窝藏、转移、收购、代为销售的方式,但系基于妨碍司法追诉的目的,对犯罪所得采用了一种积极处置方式,使犯罪所得的性状发生了变化,使司法机关难以追查被盗赃物或者难以认定赃物价值,影响刑事追诉活动的正常开展,故李某、曹某某的行为与前述窝藏、转移、收购、代为销售行为具有同质性,同样都应受到刑法的否定性评价。最后从行为效果来看,该行为客观上扰乱了司法秩序,对正常的司法追诉产生了妨碍,处置行为与处置效果间具有因果关系。因此,李某、曹某某加工的方式可以被认定为本罪的“其他方法”。

4.评析意见

《刑法》(2011年修正)第312条第1款规定了掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪:“明知是犯罪所得及其产生的收益而予以窝藏、转移、收购、代为销售或者以其他方法掩饰、隐瞒的,处三年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处或者单处罚金;情节严重的,处三年以上七年以下有期徒刑,并处罚金。”这是在1997年刑法的基础上,通过2006年《刑法修正案(六)》增加了“以其他方法掩饰、隐瞒”作为兜底式规定。通常来说,罪刑法定原则要求刑法规定必须具有明确性,不能使用不精确、不具有明确特征描述的语言来规定犯罪行为,但是,“法有限而情无穷”,由于立法技术的局限和社会生活的复杂,明确、刚性的条款,往往在面对日益翻新的犯罪手段时显得不够灵活。兜底条款就是立法机关为了解决这一问题而采取的一种立法技术,它是指刑法对犯罪的构成要件在列举规定以外,采用“其他……”这样一种概然性方式所作的规定,以避免列举不全。因此,兜底条款在本质上属于概然性规定,亦被称为堵漏条款。《刑法》(2011年修正)第312条规定的“其他方法”就是一种兜底的行为方法。在对兜底条款的内容进行解释的时候,特别要注意采用体系解释的方法。这里的体系解释,就是“或者”之后的“其他方法”,必须是与“或者”之前的窝藏、转移、收购、代为销售这四种行为方式相类似的方法,以体现前后行为性质的相当性,从而保持体系上的协调。“既然兜底性条款与明文规定的其他条款被规定在同一法律条文中,设置相同的法定刑,故而推断立法者认为两者在刑法评价上基本相当。”

在本案中,李某、曹某某采用将原油炼制为土柴油的方式出售获利,使犯罪所得原油的性质发生了改变。这种方法虽不同于窝藏、转移、收购、代为销售的行为方式,但通过使犯罪所得的性状发生变化,妨碍了司法追诉,使司法机关难以追查被盗赃物或者难以认定赃物的价值,从而影响刑事追诉活动的正常开展,因此可以认为该行为与窝藏、转移、收购、代为销售行为具有同质性,可以认定其为本罪中的“其他方法”。

[案例1-13]陆某等抢劫案 (罪刑法定原则与目的解释)
1.基本案情

2001年12月31日晚,汤某、苏某等人在某市靖城镇车站路煤石公司宿舍××号楼××室褚某家中以“青儿”的形式进行赌博。21时许,陆某、范某、邵某、黄某得知这一情况后,遂结伙采用持刀威胁等手段,至褚某家劫得褚某、汤某、苏某等人的人民币1 000余元及价值人民币425元的移动电话机1部。所劫人民币由陆某等分用,移动电话机由黄某丢弃。2002年1月5日19时许,陆某、范某、徐某乘坐黄乙驾驶的牌号为苏MF33××的出租车,当车行驶至靖城镇虹桥新村时,陆某等三人采用持刀威胁等手段,劫得黄乙人民币500余元及价值人民币980元的移动电话机1部。所劫人民币由陆某等三人分用,移动电话机被陆某销赃得款人民币250元。2003年7月22日,陆某向公安机关投案自首并有立功表现。案发后,陆某、黄某分别退出人民币1 500元和450元,均已发还被害人。另外,自2001年以来被害人褚某一直在自家开设赌场并因此受到过公安机关的行政处罚。

法院依照《中华人民共和国刑法》(1999年修正)第263条、第25条第1款、第65条第1款、第67条第1款、第68条第1款,第17条第1、3款、第70条、第69条、第56条第1款、第55条第1款的规定判决如下:(1)被告人陆某犯抢劫罪,判处有期徒刑5年6个月;剥夺政治权利1年;罚金人民币6 000元。(2)被告人范某犯抢劫罪,判处有期徒刑8年;剥夺政治权利2年;罚金人民币8 000元。(3)被告人邵某犯抢劫罪,判处有期徒刑2年;罚金人民币3 000元。(4)被告人黄某犯抢劫罪,判处有期徒刑2年;罚金人民币3 000元。(5)被告人徐某犯抢劫罪,判处有期徒刑4年;剥夺政治权利1年;罚金人民币4 000元。

一审宣判后,陆某等均未提起上诉,公诉机关亦未抗诉,判决发生法律效力。

2.涉案问题

设在他人住所内的赌场能否被视作入户抢劫中的“户”?

3.裁判理由

法院认为,被告人陆某、邵某、黄某等共谋、实施抢劫的对象系参赌人员,且在场的除参赌人员外,还有其他人员,抢劫地点不属于与外界相对隔离的场所,因此,陆某、邵某、黄某等人实施的行为构成抢劫,但不构成入户抢劫。

4.评析意见

在本案审理过程中,法院对陆某等人的行为构成抢劫罪没有疑义,但在陆某等人的行为是否构成入户抢劫的问题上,控辩双方展开了争论,最后法院采纳了辩方的意见,认为陆某等人的行为不构成入户抢劫。这里涉及对《刑法》(1999年修正)第263条第1项“入户抢劫”中的“户”如何理解与认定的问题,关于这一问题,司法实践中争议较多,值得在刑法解释上深入研究。

最高人民法院在《关于审理抢劫案件具体应用法律若干问题的解释》中专门对此问题作出了解释性规定:所谓入户抢劫,是指“为实施抢劫行为而进入他人生活的与外界相对隔离的住所,包括封闭的院落、牧民的帐篷、渔民作为家庭生活场所的渔船、为生活租用的房屋等进行抢劫的行为”。按照该司法解释的规定,入户抢劫中的“户”,其特征表现为供他人家庭生活和与外界相对隔离两个方面,前者为功能特征,后者为场所特征。这两个特征必须同时具备,缺一不可。本案中,陆某等人进入的是禇某的宿舍,宿舍具备了与外界相对隔离的特征。法院否认设在他人住所里的赌场为刑法中的“户”,主要是基于该场所不具有家庭生活起居的功能。

现实生活中,一些场所与外界相对隔离,但其所承载的功能是多种多样的,不仅包括家庭生活起居使用,还包括其他功能。这种情形下的场所能否被认定为“户”,必须结合抢劫行为实施当时的实际状况进行区分和判断,不能一概而论。 本案中,陆某等人进入实施抢劫的场所属于被害人的家庭生活场所,但是在行为当时,又属于聚众非法赌博的场所,因此,法院认定其不具有家庭生活起居的功能特征。这一认定思路,与2016年颁布的《最高人民法院关于审理抢劫刑事案件适用法律若干问题的指导意见》的相关规定是一致的。该司法解释第二部分第1条规定,“对于部分时间从事经营、部分时间用于生活起居的场所,行为人在非营业时间强行入内抢劫或者以购物等为名骗开房门入内抢劫的,应认定为‘入户抢劫’。对于部分用于经营、部分用于生活且之间有明确隔离的场所,行为人进入生活场所实施抢劫的,应认定为‘入户抢劫’;如场所之间没有明确隔离,行为人在营业时间入内实施抢劫的,不认定为‘入户抢劫’,但在非营业时间入内实施抢劫的,应认定为‘入户抢劫’”。按照上述规定,对于兼有生活功能和营业功能的场所,行为人在非营业时间入内抢劫的,构成入户抢劫。由此可以推出,在营业时间入内抢劫的,不构成入户抢劫。但是,上述司法解释并没有明确限定这里的“营业”是否必须是合法经营。在本案中,被害人褚某一直在自家开设赌场,显然属于非法经营。法院并没有对此作出合法经营与非法经营同等对待的直接说明,而是从其不属于与外界相对隔离的场所,否定了其家庭生活功能。

在黄某抢劫案中,法院作出了与上述判例逻辑一致但更加细致的说明。

黄某来到T市黄岩区东城街道山亭街路上,见被害人龚某向其招嫖,遂起意抢劫。黄某随龚某来到山亭街羊头塘里××号二楼,在龚某的出租房内与龚某发生性关系后,持事先准备的弹簧刀威胁龚某,劫得龚某价值1 091元的黄金戒指两枚和现金300余元。在逃离现场过程中,黄某在遭到龚某、方某、陈某等人抓捕时,持刀朝对方乱挥乱刺,致龚某、方某、陈某身体多处受伤,后被群众抓获。现赃物赃款已追回,返还龚某。

法院认为:被告人黄某以非法占有为目的,采用暴力手段强行劫取他人财物,其行为构成抢劫罪,依法应予惩处。公诉机关指控被告人的罪名成立,但指控黄某人户抢劫不妥,应予纠正。黄某归案后能够如实供述犯罪事实,认罪态度较好,依法予以从轻处罚。遂根据本案犯罪事实、性质、情节,依照《刑法》(1999年修正)第263条、第67条第3款之规定,以抢劫罪判处被告人黄某有期徒刑5年,并处罚金人民币2 000元。

一审法院宣判后,检察机关以黄某的行为构成“入户抢劫”为由提起抗诉;同时认为,一审法院未认定黄某有“入户抢劫”的加重情节,属于适用法律错误,导致量刑畸轻,要求二审法院纠正。二审法院裁定驳回抗诉、维持原判。

这起案件涉及的问题是:进入卖淫女的出租房嫖宿后,实施抢劫是否构成“入户抢劫”?法院认为,“入户抢劫”是指为实施抢劫行为而进入他人生活的与外界相对隔离的住所。卖淫女的出租房兼具卖淫活动场所和家居生活住所的性质。卖淫女在从事卖淫活动时,其出租房表现为卖淫活动场所;卖淫女在不从事卖淫活动时,其出租房表现为家居生活住所。该出租房表现出卖淫活动场所和家居生活住所双重特征,在一定条件下这两个特征可以相互转化。当没有嫖客进入出租房时,该出租房供卖淫女进行日常生活起居,同时具有相对的封闭性和私密性,应当被认定为刑法意义上的“户”。相反,当卖淫女决定在该出租房内接纳嫖客时,该出租房实际上便转化为淫乱牟利的场所。此时,该出租房虽然具有“户”的场所特征,但不具有户的功能特征。 本案案发时被害人龚某已在招嫖,并没有在其出租房内进行家庭生活,而是将该出租房作为从事卖淫活动的场所。此时该出租房发挥的是性交易场所的功能,而非家庭生活住所的功能。因此,本案被害人的出租房在案发期间不具有“户”的功能特征,黄某不属于“入户抢劫”。

此外,在陆某等抢劫案中值得注意的是,法院否认入户抢劫的第二点理由是,“户”不仅是抢劫的场所,也是抢劫的对象。也即只有抢劫对象为家庭成员时,才能构成入户抢劫。法院认为,刑法之所以将入户抢劫规定为法定加重情节,一个重要原因是入户抢劫直接威胁到了户内居民的人身和财产安全,因此,入户抢劫中应包含着以户为对象而实施抢劫的实质性内容。 由于本案中抢劫对象系参赌人员而非家庭成员,因此,法院认为陆某等人实际上是进入赌博场所抢劫参赌人员,而非入户抢劫家庭成员。当然,这个理由能否成为一个足够有力的论证,还值得商榷。刑法保护承载家居生活功能的住宅,并不意味着只保护住宅中的家庭成员。考虑到家庭为社会结构的基本单位,住宅所承载的社交功能,也应该被包括进家庭生活功能的范围。因此,进入他人住宅内的非家庭成员,只要其所从事的是得到该住宅成员与社会秩序认可的正常合法的社会交往活动,就应该受到刑法的保护;行为人进入住宅对其实施抢劫的,也应认定为“入户抢劫”。简言之,到他人家中做客的客人,当然也能成为入户抢劫的对象。因此,是否为家庭成员,并不是认定入户抢劫成立与否的关键。

在上述两起案件中,法院均对“入户抢劫”的问题进行了深入的分析,这种分析主要是采取了一种目的解释的方法展开的。所谓目的解释,是指从法律规范的设立目的出发,根据相关刑法条文的法益保护目的来对条文展开解释。《刑法》(1999年修正)第263条规定,对“入户抢劫”较一般的抢劫行为加重惩罚;《刑法》(1999年修正)第264条规定,对于“入户盗窃”,在盗窃数额没有达到较大程度时也予以惩罚。这些法律规定都充分地说明,刑法在保护公民的财产安全的同时,进一步保护公民的住宅安全。这是由于住所是人们生活中最为隐秘和安全的场所。公民的住宅不受侵犯,不仅我国《宪法》对此作出明确规定,而且刑法中专门规定了非法侵入他人住宅罪。因此,在“入户抢劫”和“入户盗窃”的刑法规范中,除了财产权,住宅安全也是受到保护的法益。明确了法益保护目的之后,哪些场所能够被认定为“户”,就应该围绕着这一目的展开解释。就此而言,最高人民法院上述司法解释中提出“户”的功能特征和场所特征,以及上述两起案件中法院强调抢劫行为实施时住所承载的实际功能,都是围绕着刑法保护公民的住宅安全这一立法目的而展开的,对此应予以充分肯定。

[案例1-14]马某、杨某拒不执行判决、裁定案 (罪刑法定原则与目的解释)
1.基本案情

马某、杨某原系夫妻关系,二人于1997年在北京市丰台区开办了生产弹簧床垫的××床具厂,经营者为杨某,但由马某负责具体经营。1998年6—7月,马某、杨某与车某、常某相识并建立了业务关系。至2000年4月,马某、杨某共欠车、常二人货款人民币37.83万元。因多次索要货款未成,常某、车某遂分别将马某诉至北京市丰台区人民法院。2001年8月21日,该院以(2001)丰民初字第4925号、4926号民事判决书,分别判决马某给付常某、车某货款共计人民币37.83万元。马某向北京市第二中级人民法院提起上诉,在二审审理期间又撤回上诉,上述两份民事判决均已发生法律效力。马某、杨某为使法院的生效判决无法执行,于2001年12月28日协议离婚,约定除电视机、洗衣机、电冰箱归马某所有外,其余财产(包括××床具厂)归杨某所有,债务30万元由马某偿还。2002年1月16日,北京市丰台区人民法院向马某发出执行通知,责令其履行法院判决,但其仍不履行。同年2月28日,因马某拒不执行生效判决,北京市丰台区人民法院对马某司法拘留15日。后车某向北京市丰台区人民法院提出申请,认为马某、杨某用离婚方式逃避债务,要求追加杨某为被执行人。同年3月,杨某参加北京市丰台区人民法院召开的听证会后,认为法院也要让其承担债务,遂将此情况告知马某。马某即关闭××床具厂,将该厂的机器设备变卖给他人,而后与杨某共同躲藏到北京市大兴区居住。2002年4月6日,北京市丰台区人民法院下达民事裁定书,认为夫妻共同生活所负的债务,应当共同偿还,裁定马某、杨某负责清偿债务。因马某、杨某外出藏匿,人民法院已生效的判决、裁定长期无法执行。后二人被查获归案。

法院依照《中华人民共和国刑法》(2001年第一次修正)第313条、第25条第1款、第26条第1款、第27条,《全国人民代表大会常务委员会关于〈中华人民共和国刑法〉第三百一十三条的解释》第2款第1项、第5项及《最高人民法院关于审理拒不执行判决、裁定案件具体应用法律若干问题的解释》 第8条第2款之规定,判决如下:(1)被告人马某犯拒不执行判决、裁定罪,判处有期徒刑2年。(2)被告人杨某犯拒不执行判决、裁定罪,判处有期徒刑1年。

一审法院宣判后,马某以没有偿还债务能力,不构成拒不执行判决、裁定罪为由提起上诉。二审法院认为,一审判决认定的事实清楚,证据确实充分,定罪准确,量刑适当,审判程序合法,遂裁定驳回马某的上诉,维持原判。

2.涉案问题

如何理解相关立法解释规定的“致使判决、裁定无法执行”?

3.裁判理由

法院认为:被告人马某有能力执行人民法院的判决、裁定而拒不执行,伙同被告人杨某,采用协议离婚、关闭工厂、变卖财产、外出藏匿等方式,逃避法院的执行,致使人民法院生效的判决、裁定无法执行,属于情节严重,均已构成拒不执行判决、裁定罪,应依法惩处。被告人马某在共同犯罪中起主要作用,系主犯;被告人杨某在本案中起次要作用,系从犯,依法从轻处罚。北京市人民检察院第二分院指控罪名成立,被告人马某的辩解及其辩护人的辩护意见不能成立,不予采纳。

4.评析意见

“执行难”一直是司法实践中比较突出的问题,因此,我国《刑法》(2001年第一次修正)第313条规定,“对人民法院的判决、裁定有能力执行而拒不执行,情节严重的”,构成拒不执行判决、裁定罪。如何理解“情节严重”,是区分罪与非罪的关键。为了保证法律适用的统一性和可操作性,全国人大常委会于2002年专门公布了关于该罪的立法解释。按照该解释的规定,“有能力执行而拒不执行,情节严重”是指下列情形:(1)被执行人隐藏、转移、故意毁损财产或者无偿转让财产、以明显不合理的低价转让财产,致使判决、裁定无法执行的;(2)担保人或者被执行人隐藏、转移、故意毁损或者转让已向人民法院提供担保的财产,致使判决、裁定无法执行的;(3)协助执行义务人接到人民法院协助执行通知书后,拒不协助执行,致使判决、裁定无法执行的;(4)被执行人、担保人、协助执行义务人与国家机关工作人员通谋,利用国家机关工作人员的职权妨害执行,致使判决、裁定无法执行的;(5)其他有能力执行而拒不执行,情节严重的情形。由此可见,不论被执行人采取何种拒绝执行判决、裁定的方式,关键的问题在于是否“致使判决、裁定无法执行”。被执行人有能力执行而拒不执行,只有达到“致使判决、裁定无法执行”的程度,才能被认定为“情节严重”,进而按照该罪定罪处罚。

进一步的问题是:究竟如何理解“致使判决、裁定无法执行”的含义?有的观点认为:“致使判决、裁定无法执行”包括暂时性的无法执行。只要行为人抗拒执行的行为暂时性地妨害了法院的正常执行活动,使裁判确定的执行内容暂时未得到执行,那么,即使法院通过多方面努力最终完成了执行工作,仍然可以对行为人定罪处罚。不同的看法是:“致使判决、裁定无法执行”只限于永久性的无法执行。只有行为人抗拒执行的行为永久性地妨害了法院的执行活动,造成了裁判内容彻底不能执行的后果,才应该对其定罪处罚。如果法院通过努力最终完成了执行,则不应再追究行为人的刑事责任。这两种观点各有其合理之处,但也都有些偏颇,在缺乏合理限定的情况下,容易造成打击面过大或过窄的局面。

本案审理法院认为:“致使判决、裁定无法执行”是指债务人逃避或者抗拒执行的行为造成法院执行机构无法运用法律规定的执行措施,或者虽然运用了法律规定的执行措施,但仍无法执行的情形。本案中的马某在判决生效以及执行通知发出后,在其有能力履行部分债务的情况下不予履行,而且与杨某协议离婚,分割财产和债务,最后将机器设备全部卖给他人。尽管分割财产和债务的行为尚未达到致使判决无法执行的地步(可以通过追加被执行人的方式执行),但是,将机器设备低价转让给他人,使被执行财产脱离被执行人的控制,则导致法院无法通过法定措施继续执行该案件,因此,法院认定其行为符合“致使判决、裁定无法执行”的条件,构成拒不执行判决、裁定罪所要求的“情节严重”。

笔者认为,上述对“致使判决、裁定无法执行”所作出的解读,正是通过目的解释的方法得出的结论。法院在裁判理由中指出:拒不执行判决、裁定罪所侵犯的法益主要是司法秩序和司法权威,因此应当从影响法院执行工作的角度来理解“致使判决、裁定无法执行”,而不能从债权人是否最终实现债权的角度来分析。 应当说,这一分析颇有见地。从是否影响法院执行工作的角度来看,不仅债务人的行为导致债权人的权利最终无法实现,表明了债务人拒不执行的行为达到了情节严重的程度,而且,当债务人逃避或者抗拒执行的行为导致法院执行机构通过采取法定执行措施无法继续执行或者根本无法法定执行措施时,即使债权人通过再次起诉等途径最终实现了债权,也仍应认定出现了“致使判决、裁定无法执行”的结果,可以追究债务人的刑事责任。明确了刑法规定拒不执行判决、裁定罪所要保护的法益是司法秩序和司法权威,就不宜再将“致使判决、裁定无法执行”狭隘地理解为债权最终无法实现。这是运用目的解释的方法理解和适用法律的又一个范例。

[案例1-15]刘某露交通肇事案 (罪刑法定原则与目的解释)
1.基本案情

2012年4月8日6时40分许,刘某露在未取得机动车驾驶证的情况下,驾驶浙CJE5××号越野轿车,行驶至G15W常台高速公路往江苏方向293km+222m处时,超速行驶,导致其驾驶的越野轿车与刘乙驾驶的豫HA85××——豫HN9××挂车发生碰撞,造成越野车上的乘客郭某受伤并经医院抢救无效而死亡。经鉴定,刘某露在此事故中负主要责任。

另查明,2012年4月8日事故发生后,刘某露即被送往医院接受治疗。其在交警向其询问时,谎称自己姓名为刘路,并编造了虚假的家庭成员情况,且拒不交代肇事经过。当日12时许,刘某露离开医院。次日,刘某露主动联系公安交警部门,表示愿意到公安机关交代犯罪事实。同月10日,刘某露到公安机关投案,如实交代了自己的肇事经过。其亲属与被害方达成了赔偿和解协议,赔偿给被害方经济损失共计人民币(以下币种同)93 000元,并取得了被害方的谅解。

法院经审理认为:被告人刘某露违反道路交通运输管理法规,在未取得机动车驾驶证的情况下,驾驶机动车在高速公路上超速行驶,并有其他妨碍安全驾驶的行为,导致发生一人死亡的重大交通事故,负事故的主要责任。且在交通肇事后逃逸,其行为构成交通肇事罪,公诉机关指控的罪名成立。对辩护人提出的刘某露有自首情节、认罪态度较好,且已与被害人亲属达成赔偿协议、取得谅解等辩护意见,予以采纳,依法可对刘某露减轻处罚。据此,依照《中华人民共和国刑法》(2011年修正)第133条、第67条第1款之规定,以交通肇事罪判处被告人刘某露有期徒刑2年。

一审宣判后,刘某露在法定期限内未提起上诉,公诉机关亦未提起抗诉,一审判决已经发生法律效力。

2.涉案问题

交通肇事后,行为人因受伤在医院治疗,公安机关向其询问案情时,拒不交代肇事经过,并虚构身份信息,后逃离医院的行为,是否应当被认定为“交通肇事后逃逸”?

3.裁判理由

法院认为:本案被告人刘某露无证驾驶机动车在高速公路上超速行驶,导致发生交通事故,并致一人死亡,且承担事故主要责任,其行为构成交通肇事罪。刘某露未从事故现场逃离是因为其本人受伤,且需要到医院救治,故其不具备逃离现场的条件。但刘某露在医院短暂治疗后,不向公安机关或者医院说明缘由就擅自离开,主观上具有逃避法律追究的故意。同时,刘某露在医院治疗期间,隐瞒真相、谎报身份,不向公安机关如实交代肇事经过,也体现出其具有逃避法律追究的主观目的。刘某露的行为构成“交通肇事后逃逸”。

4.评析意见

本案涉及如何解释交通肇事罪中的“交通肇事后逃逸”的规定。在本案审理过程中,一种意见认为:刘某露的行为不构成“交通肇事后逃逸”。理由是:首先,公安部2008年8月发布的《道路交通事故处理程序规定》 明确规定,交通肇事后逃逸是逃离事故现场的行为。本案中,刘某露是从医院逃离的,不是从事故现场逃离的。其次,实践中交通肇事后逃逸的情形各异,对事故现场作扩大解释不利于统一司法标准。最后,从刘某露逃离医院的行为不足以推定其具有逃避法律追究的主观心理。但是,法院的判决最终没有采纳这种意见,而是将刘某露的行为认定为“交通肇事后逃逸”。

关键的问题是:“逃逸”是否有时间和地点的限制?是限于从事故现场逃离?还是也包括那些从非事故现场例如医院、派出所等地逃离的行为?从文义解释的角度来看,这些情形都没有超出“逃逸”一词的文义可能射程,换言之,无论是否从现场逃离,在文义上都可以被评价为“逃逸”。但是,如果仅仅依靠文义解释就决定的话,那么,有些同样符合文义解释但是在情理和政策上欠缺加重惩罚必要性的行为,可能也会被不合理地纳入打击范围。例如,实践中,在交通事故发生后,肇事者在事故现场遭到被害人亲属等围攻,被害人亲属等由于悲愤情绪对肇事者实施殴打报复的情形并不少见。这种肇事者因害怕在事故现场被殴打报复而暂时躲避,或者在将被害人送到医院抢救后因害怕被殴打报复而暂时躲避,事后又主动归案的,显然不宜被认定为“交通肇事后逃逸”。

由此可见,文义解释只是给“逃逸”划定了一个不可逾越的边界,但是并非这个范围之内的所有含义,都可以成为刑法上的“逃逸”。在此,法院的裁判理由采用了目的解释的方法,在“逃逸”的文义范围内进行限制和定位。法院认为,之所以针对交通肇事后逃逸加重刑罚,是为了打击那些主观上想要逃避法律追究、客观上增加被害人的生命、财产受损失的风险的行为。这是加重打击的目的所在。由此出发,那些害怕被被害人亲属等围攻而逃离现场的肇事者,一般不会严重影响到对被害人的抢救治疗,且事后又主动归案,表明其并未有逃避相关法律责任的主观心理和客观表现。故应当将其排除在“逃逸”之外。同理,如果肇事者将被害人送到医院抢救,只是因害怕被害人亲属等殴打报复,暂时躲避,事后又主动归案的,这表明肇事者已履行了抢救义务,客观上又未逃避法律责任,亦不能被认定为“交通肇事后逃逸”。相反,如果肇事者因受伤在医院治疗,但在公安机关向其询问案情时,拒不交代肇事经过,并虚构身份信息,后又逃离医院的,表明其具有逃避法律追究的目的,就应当被认定为“交通肇事后逃逸”。这就是法院的判决通过目的解释的方法得出的结论。按照这一思路,法院基于以下几点,认为刘某露在交通肇事后主观上具有逃避法律追究的故意:刘某露不具备现场逃离的条件,其自己在事故中也受伤;刘某露离开时未受到任何束缚,并非因害怕殴打、报复一类的原因而暂时躲避;刘某露未承担任何救助、赔付义务,对被害人不闻不问即逃离;刘某露在医院时未对向其询问情况的公安人员如实交代事故经过,即逃离前已经暴露出逃避法律追究的客观行为表现。根据上述事实,法院最终认定刘某露的行为构成“交通肇事后逃逸”。

[案例1-16]胡某故意杀人案 (罪刑法定原则与目的解释)
1.基本案情

胡某认为村干部黄某等三人分地时对其不公,一直欺压自己,遂对黄某等怀恨在心,预谋将黄某杀害,并为此准备了杀人工具尖刀一把。2011年11月7日19时30分许,胡某得知黄某与其他工作人员来村里做群众工作,即一边尾随其后,一边用脏话挑衅黄某,途中趁黄某不备之机,用事先准备的尖刀朝黄某左侧后背猛刺一刀。黄某因左肺下叶破裂、心脏破裂致心肺功能衰竭、失血性休克而死亡。当晚,胡某主动拦下警车向公安机关投案。

浙江省金华市中级人民法院认为:被告人胡某携尖刀故意杀人,并致被害人死亡,其行为构成故意杀人罪。胡某犯罪时已满75周岁,且具有自首情节,依法本可以从轻处罚,但鉴于胡某主观上具有事先准备尖刀的故意,且预谋杀害三人,客观上又尾随、辱骂黄某并公然持刃猛刺黄某的背部,致黄某心、肺破裂后死亡,应当认定“以特别残忍手段致人死亡”,依法应当严惩。遂依照《中华人民共和国刑法》第232条、第67条第1款、第49条第2款、第57条第1款之规定,以被告人胡某犯故意杀人罪,判处死刑,剥夺政治权利终身。

一审法院宣判后,胡某提起上诉,理由是:一审法院认定其“以特别残忍手段致人死亡”属于认定错误;自己主动投案自首,犯罪时已年满75周岁,原判量刑不当,请求依法改判。

浙江省高级人民法院经审理认为:上诉人胡某为泄私愤,预谋故意非法剥夺他人生命,其行为构成故意杀人罪。胡某实施犯罪时已年满75周岁,其作案手段不属于特别残忍,依法对其可不适用死刑。胡某犯罪时虽已年满75周岁并具有自首情节,但其所犯罪行极其严重,不足以对其从轻或者减轻处罚。遂依照《中华人民共和国刑法》(2011年修正)第232条、第17条第1款、第49条第2款、第57条第1款、第69条第1款以及《中华人民共和国刑事诉讼法》(1996年)第189条第2项之规定,判决如下:(1)撤销浙江省金华市中级人民法院(2012)浙金刑一初字第1号刑事附带民事判决中对上诉人胡某的量刑部分,维持判决的其他部分。(2)上诉人胡某犯故意杀人罪,判处无期徒刑,剥夺政治权利终身。

2.涉案问题

如何理解《刑法》(2011年修正)第49条第2款中的“以特别残忍手段致人死亡”?

3.裁判理由

本案中,胡某在作案手段上选择的是持刀杀人,而并非其他非常见的凶残狠毒方法;在行为次数上仅仅捅刺了一刀,并非连续捅刺;在被害人失去反抗能力之后也并没有再次捅刺。综上,胡某的犯罪手段一般,一审法院认定其“以特别残忍手段致人死亡”不当,二审法院认定其作案手段不属于“以特别残忍手段致人死亡”,依法不适用死刑是正确的。

4.评析意见

《刑法》(2011年修正)第49条第2款规定,“审判的时候已满七十五周岁的人,不适用死刑,但以特别残忍手段致人死亡的除外”。此外,《刑法》(2011年修正)第234条规定,“故意伤害他人身体……致人重伤的,处三年以上十年以下有期徒刑;致人死亡或者以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾的,处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑”。该条明确规定,同样是致人重伤(造成严重残疾)的后果,是判处10年以下有期徒刑还是10年以上有期徒刑、无期徒刑甚至死刑,完全取决于该行为是否“以特别残忍手段”实施。综合这两条的规定可知,特别残忍的手段属于一种加重刑罚的情形。二审法院否定本案属于“以特别残忍手段致人死亡”这一点是正确的,但其理由(这一杀人手段本身较为常见,仅仅捅了一刀,在被害人失去反抗能力之后并没有再次捅刺)仍然浮于表面,并没有给出对“特别残忍”这一刑法用语之内涵和边界的理解。

针对同样的死亡后果,为何在杀人手段残忍时考虑从重处罚?这里就涉及对立法目的的探寻。应当认为,以特别残忍手段杀人,与以一般的非残忍手段(如下毒、开枪)杀人相比,在同样侵害了被害人的生命权之外,多出了对善良风俗和底线伦理的严重侵犯,以及对作为“仁之端”的人类恻隐之心的极端挑战。“残忍”不是用来形容侵害的后果和程度,而是用来形容侵害的方式,表达的是这种侵害方式对人类恻隐之心的刺激。手段残忍侧重的不是对法益侵害程度和后果的判断,而是着眼于对一种善良风尚和伦理观念的违反;手段残忍并不必然造成更大的危害后果,但是足以反映出与一般的杀人手段相比,该手段本身的反伦理、反道德性更加严重。这就是立法者在故意伤害罪中对于以特别残忍手段致人重伤者提升法定刑,同时对于以特别残忍手段致人死亡的老年人亦不免死的原因。从伦理特征和社会一般观念出发理解“特别残忍的手段”,也符合司法实践中过往判例对“特别残忍”的阐释,即“一般人难以接受”。

另有观点认为,故意杀人罪中的手段特别残忍,“是指在杀人过程中,故意折磨被害人,致使被害人死亡之前处于肉体与精神的痛苦状态” 。只有被告人除了杀死被害人,还故意造成被害人肉体与精神痛苦状态的情形,才能被认定为手段残忍的故意杀人。

上述这两种观点,都是试图从法理层面提供以特别残忍的手段杀人比普通杀人多出的内容。在普通杀人对人的生命权的侵害之外,以特别残忍手段杀人,可以认为是多出了对善良风俗的严重违反和对人类恻隐之心的极端挑战,也可以认为是多出了对被害人临死前额外的精神和肉体的折磨。总之,在理解和适用“特别残忍”这一刑法用语时,必须从立法者的目的出发,探寻立法者想要额外保护的对象。只有明确在生命权保护之外多出的保护目的,才能说明为何对以特别残忍手段杀人加重刑罚,也才能由此为司法实践处理此类案件提供法理依据和操作标准。

[案例1-17]法兰克·巴沙勒·米伦等重婚案 (罪刑法定原则与目的解释)
1.基本案情

法兰克·巴沙勒·米伦于1991年8月24日在英国与被害人约瑟芬·米伦(JOSEPHINE MILLEN)注册结婚且婚姻关系一直延续。2005年,法兰克·巴沙勒·米伦到广东省广州市做生意期间,认识罗某并产生感情。罗某在明知法兰克·巴沙勒·米伦已经注册结婚的情况下,仍与对方以夫妻名义同居于广州市越秀区××路112号××房。2006年下半年,法兰克·巴沙勒·米伦、罗某举办婚宴,宴请双方亲朋好友,公开他们之间的夫妻关系。后法兰克·巴沙勒·米伦和罗某在广州市生育了2名儿女。2013年2月26日,法兰克·巴沙勒·米伦、罗某向公安机关投案。法兰克·巴沙勒·米伦归案后,被害人约瑟芬·米伦于2013年3月向公安机关表示谅解法兰克·巴沙勒·米伦,请求司法机关对其从轻处理。

法院认为:被告人法兰克·巴沙勒·米伦有配偶仍与他人以夫妻名义共同生活,被告人罗某明知他人有配偶而与他人以夫妻名义共同生活,其行为均构成重婚罪。法院遂作出判决:被告人法兰克·巴沙勒·米伦犯重婚罪,判处拘役6个月,缓刑6个月;被告人罗某犯重婚罪,判处拘役6个月,缓刑6个月。

2.涉案问题

外籍人士在境外结婚后,在我国境内与我国公民以夫妻名义同居的,是否构成重婚罪?

3.裁判理由

法院认为:外籍被告人在我国境内与他人以夫妻名义同居的行为符合重婚罪的构成特征。法兰克·巴沙勒·米伦在英国的婚姻关系,为我国法律所承认,其在我国境内的重婚行为,客观上已导致其同时拥有“两个妻子”。其行为明显侵犯了我国的“一夫一妻”制度,依法应当被纳入我国刑法的规制范围。罗某明知对方有为我国法律所承认的合法婚姻关系,仍与之以夫妻名义公开同居生活,造成对方“一夫两妻”的客观事实。其行为亦侵犯了我国刑法所保护的“一夫一妻”制度,依法亦应被纳入我国刑法的规制范围。

4.评析意见

《刑法》(2006年修正)第258条规定:“有配偶而重婚的,或者明知他人有配偶而与之结婚的,处二年以下有期徒刑或者拘役。”本案中存在两个问题:一是以夫妻名义同居生活的事实婚能否被评价为“结婚”,二是构成重婚罪以已经有配偶为前提,那么,外国婚姻形成的外籍配偶,是否属于本罪所说的“配偶”?法院的裁判理由主要阐述了前一个问题,对第二个问题并没有展开。从文义上看,外国婚姻形成的外籍配偶,当然也是配偶,这并没有超出配偶一词的文义范围。但问题的关键在于,并非所有在文义范围内的含义,都能成为刑法用语的内涵。对此还需要进一步运用目的解释。在本案审理过程中,反对意见认为,法兰克·巴沙勒·米伦与罗某的行为不构成重婚罪,因为法兰克·巴沙勒·米伦与罗某在我国境内的同居行为仅侵犯了英国的婚姻制度,没有侵犯我国刑法保护的犯罪客体,不具有刑事可罚性。应当说,这种观点是从重婚罪的法益保护目的出发来理解配偶的范围,有一定的合理性。判决理由所说的有“两个妻子,因而侵害了我国的一夫一妻制度”,这一点是把外籍配偶视作我国一夫一妻婚姻关系内的“妻子”而得出的结论。但是进入我国的婚姻制度和秩序中的“配偶”或“妻子”,必须也同时受到婚姻法各个方面的保护,然而这一点对外籍配偶来说是很难做到的。当然,从后果主义的角度来说,这个判决也有其合理性,否则,若容许多个婚姻关系同时在国内外存在,那么一旦国内的婚姻关系破裂,出现财产分配方面的纠纷,则必将带来难以认定和执行的麻烦。

深度研究

从法条文字本身出发的文义解释,根据体系内部的逻辑关系展开的体系解释,借助历史特别是立法史的关联性进行的历史解释,以及基于法条的目的和客观理性的目的解释,这四种解释方法,构成了“(自萨维尼以来的)法律解释学中相当固定的组成部分” 。探讨解释方法的意义,不仅具有解释学理论上类型化的效果,也不仅着眼于解释经验的单纯总结,更重要的是,对于司法实务工作者来说,常常面临着在采用不同解释方法可能导出不同结论的情况下,应当如何在各种解释方法之间进行选择的问题。事实上,某些案件之所以疑难,关于案件中的争点之所以众说纷纭,原因常常在于解释方法的多样化,而每一种解释方法又可为不同的诠释,解释者各执一端,致生歧义。此种见解不一、众说纷纭的现象,严重影响了法律适用的安定性。由此引出法学方法论上的一个重要问题:在面对需要解释的个案时,文义解释、体系解释、历史解释、目的解释等各种解释方法,是可以任意选用还是具有内在的优先次序?

对此,刑法理论上观点迥异。一种观点认为,各种解释方法之间并不存在谁先谁后的位阶关系。德国学者茨威格特曾对此批评道:法律解释学说的缺陷具体在于,在各种解释标准中,无法找到一个确定的次序。对此,萨维尼用了一种机智的表述掩盖了这种指责:“……这些解释方法并不是由人们根据口味和喜好挑选,而是当解释应该成功时,必须协调发挥作用的不同活动。” 类似的还有王泽鉴教授的看法,他不认为各种解释方法之间具有一种固定不变的位阶关系,但是也不认为解释者可以任意选择一种解释方法,以支持其论点。法律解释是一个以法律意旨为主导的思维过程;每一种解释方法各具功能,但亦受有限制,并非绝对;每一种解释方法虽分量有所不同,但须互相补足、共同协力,始能获致合理结果,从而在个案中妥当调和当事人的利益,贯彻正义的理念。

相反的观点认为,各种解释方法之间,大致还是存在着某种位阶关系的。德国学者耶赛克认为,刑法解释方法的次序应该是以文义解释为出发点,经由体系解释、历史解释,最后到达目的解释,目的解释是所有解释方法的核心。这一次序是有充分理由的,因为采用这种次序能够解决可能的争议。另一位德国学者毛拉赫指出,历史解释是位于最后位阶的辅助因素,系统解释比历史解释意义重要,文义解释是所有解释的基础与开始,起决定性作用的是目的解释,即以刑法适用时的目的所作的解释。 陈兴良教授认为:在两种解释方法存在冲突的情况下,应当根据一定的规则进行选择以便确保解释结论的合理性。在一般情况下,文义解释是应当优先考虑的,在语义是单一、明确的情况下,不能进行超出语义可能范围的解释。但在语义非单一、不明确的情况下,则应根据立法沿革进行历史解释以符合立法精神。 梁根林教授则表示,符合刑法文本特性、罪刑法定原则与刑法解释目标要求的刑法解释方法及其顺序,应当是文义解释、体系解释、历史解释、目的解释、合宪解释这样的先后排列顺序。

笔者认为,法律解释方法的位阶关系问题,不应该总是放在一般的法理学和法学方法论层面泛泛而论,这样往往在结论上莫衷一是;应该将这一问题结合具体的部门法语境予以讨论。在刑法领域中,尤其要考虑到罪刑法定原则的基础性地位,由此出发来决定解释方法的选择。“由刑法文本的公法、强制法、第二次法、罪刑法定原则所决定的刑法规则体系的封闭性、安全性、确定性所决定,刑法文本的解释必须是严格解释,因而刑法解释应当慎重选择和使用既符合一般法律解释论要求又兼顾刑法文本解释特点的特定解释方法,并且对解释方法的适用顺序加以适当的安排。” 就此而言,文义解释应当并且必须成为刑法解释的第一步。

所谓文义解释的优先地位,指的是由一般的语言用法获得的可能字义,构成刑法解释的出发点,同时划定了解释的界限:超出可能字义的范围的解释,就再不能被视为刑法规定的内容而加以适用。立法者已经通过刑法条文的文本,规定了一个将由法官来加以具体填补的规则性框架。这个规则性框架的范围,是由法律文本可能的(口语化)字义加以标定的。只有在这个框架内,法官才能考虑体系要素、历史要素以及目的要素而展开解释。超出可能文义的边界进行解释和适用,就是一种为罪刑法定原则所禁止的类推。

在刑法领域中特别强调文义解释的优先地位和为其他解释方法界定活动范围的功能,这是由刑事法治的内在精神即罪刑法定原则决定的。对于罪刑法定原则的解读文献,可谓是蔚为大观,但整体而言,涉及罪刑法定原则的价值蕴含和思想渊源时,文献中都无异议地承认自由、民主、分权这几个核心支柱。首先,只有当统治者根据明确的法律规定而不是任意的裁断来行使刑罚权时,民众的行动自由才有预期,才能免于专制的压迫而得到保障。其次,法官只有严格按照民众代表组成的立法机关所通过的刑法来制裁犯罪人时,这种制裁才是人民意志的表达,才能获得惩罚的正当性根据。最后,立法权与司法权的分立与制衡,也是罪刑法定原则的题中应有之义。一方面,我国宪法明确规定法院独立行使审判权,不受其他因素干扰;另一方面,司法者只有根据立法者制定的法律规定去行使审判权,才不会导致权力的滥用。此外,罪刑法定原则还往往诉诸一般预防的刑罚目的与责任主义原则:只有根据行为实施前就已经明确规定的刑法去惩罚犯罪人,才能收到威慑潜在犯罪者和巩固民众对法律之忠诚的效果;只有在犯罪人在犯罪之前就已经知道或有机会知道其行为被刑法禁止的情况下,才可以对其进行谴责。

正是由于罪刑法定原则的上述内涵和要求,才特别强调文义解释的优先地位和界限功能。“立法者只能在文字中表达自己的规定,在立法者的文字中没有给出的,就是没有规定和不能适用的。” 超越了刑法文字规定的可能字义去解释刑法,就会出现背离罪刑法定原则的一系列后果:公民再也无法对自己的行为作出预期,自由必将萎缩;刑罚权的发动违背了国家的自我约束,也丧失了民主的正当性基础;司法权与立法权之间的边界变得模糊,因为司法者超出立法者写下的文本去解释法律,就是以解释之名行立法之实;既然公民难以根据法律文本的可能文义去安排和规范自己的行为,一般预防的效果自然就无从谈起;超出可以被预见的禁止性文义的范围去谴责行为人,显然既不合理也不公正。

当然,法条的字义通常并不是单一、明确的,而是可能包含多种含义。除了数字和一些专有名词,大多数日常用语,甚至法律用语都是不明确的。在文义解释所划定的可能文义的范围之内,法律的语言往往还包含不同的含义,此时,就需要通过其他方法进一步解释。

一般而言,与历史解释与目的解释相比,体系解释并不具有位阶上的优先性;在没有其他解释方法竞争的情况下,体系解释才会发挥最后的作用。这主要是由于,无论是在刑法与其他部门法之间,还是在刑法体系内部,刑法用语都具有相对性。有些时候,只有将某一法条中的用语与其他法条中的相同用语解释得含义相同,才能得出体系协调一致的效果;有些时候,在解释得含义不同的情况下,才会得到协调的结果。而所谓协调,不仅仅是逻辑本身的协调,这也往往会受到文本修正的历史脉络和法条的规范保护目的的限制。有学者甚至认为,“使刑法条文相协调是最好的解释方法这句话,是有前提的,那就是对法条作了合理解释……单纯使刑法条文之间的文字含义协调,还称不上最好的解释方法,只有既使刑法条文之间的文字含义协调,也使案件事实得到协调处理的解释方法,才是最好的解释方法” 。在这个意义上,体系解释并不是一个能够起到决定作用的指挥官,而是常常扮演着历史解释或目的解释的助手的角色。显然,除了受制于文义解释,体系解释与其他解释方法之间的位阶关系是非常灵活的,或者干脆说,并没有什么约束性的位阶关系。

争论的焦点常常是历史解释与目的解释之间的位阶关系。“即使历史解释方法和目的解释方法经常得出相同的结论,但也可能出现这样的情况:历史上立法者的意志与人们在后来赋予刑法规定的内容不相吻合。在这种情况下,方法论中的古老的有争议的问题——立法者的主观意志优先还是客观的法意志优先,就显得很重要。” 近年来,我国刑法学界围绕着非家庭成员间的遗弃行为能否成立遗弃罪的争论,集中地反映了历史解释与目的解释在方法论上的位阶之争。本书所选择的两起较有影响力的案例所涉及的均是发生在非家庭成员间的遗弃行为,但是由于优先采用了不同的解释方法,因而一起案件被判处遗弃罪,另一起则被按不作为的故意杀人罪处理。这充分说明了问题的复杂性和争议度。

对于这个问题,陈兴良教授和张明楷教授曾归为文义解释与历史解释之争。陈兴良教授认为:这是由于文义解释与历史解释之间存在矛盾,此时历史解释具有优先于文义解释的效力;在语义非单一、不明确的情况下,应该根据立法沿革进行历史解释以符合立法精神;从历史沿革来看,遗弃罪属于妨害婚姻、家庭犯罪,因此不应该包括非家庭成员间的遗弃。 观点相同的还有法理学界的郑永流教授:“在1997年修订的刑法中,遗弃罪被纳入侵犯公民人身权利、民主权利罪,扶养义务是否扩展至非亲属间呢?从文义上解释,似无不可。但有歧义。这时应寻求历史解释,此时历史解释优于文义解释。因此对非亲属间的遗弃行为若要作为犯罪处理,需要在刑法中加以专门规定。” 与之相反,张明楷教授认为,遗弃罪也包括非家庭成员之间的遗弃行为:“在文义解释与历史解释之间存在矛盾的情况下,不应当一概以历史解释优先。如果文义解释得出符合刑法目的的结论,就应当采取这一解释。既然根据文义解释,扶养包括家庭成员间的扶养与非家庭成员间的扶养,而且这样解释完全符合刑法保护被害人生命安全的目的,就应当认为遗弃罪可以发生在非家庭成员之间。反之,如果历史解释不能得出符合刑法目的的结论,就不应当采取历史解释。将遗弃限定为家庭成员之间,虽然可谓一种历史解释,但不利于实现刑法保护法益的目的。”

其实,上述争议,并非发生在文义解释与历史解释之间,而是发生在历史解释与目的解释之间,因为“除数字和少数的专有名词除外,大多数日常用语甚至法律用语都是不明确的。由字义‘明确’地得出某种意义,这种确认本身经常已经是一种解释的结果” 。换言之,真正单一的、明确的字义,根本不需要解释;几乎绝大部分解释工作,都是以非单一的、不明确的语义作为起点的;而圈定一个用语具有哪些可能的语义,这是文义解释本身的内容。正是在文义解释所划定的这个充满着多种可能字义的范围之内,才有进一步采取其他解释方法的空间。在这个意义上,罪刑法定原则下的文义解释,享有永远不可置疑的优先地位,根本不可能也不允许其他解释方法与之发生矛盾。归根结底,文义解释并不是与其他解释方法展开竞争的对手,它的真正功能在于:一方面,为其他解释方法提供作为解释对象的、可选择的各种可能文义;另一方面,既然其他解释方法所得出的结论只能出现在可能的各种文义之中,那么,文义解释其实就是在为其他解释方法之间的竞争划定一个有边界的舞台,并且作为边裁,时刻监督着各种解释方法不得出界。

由此可见,得出非家庭成员间的遗弃行为不按照遗弃罪处理的结论,的确是历史解释发挥作用的结果,但这并不是历史解释与文义解释之间出现了冲突,进而强调历史解释优先于文义解释的缘故。毋宁说,首先是以文义解释的方法划定了“扶养”的范围和边界,而家庭成员间的扶养和非家庭成员间的扶养都没有超过可能字义的范围。至此,文义解释已经完成它界定范围的使命。接下来,是只选择前一种文义(历史解释)还是将两种文义都纳入遗弃罪之中(目的解释),则是历史解释与目的解释之间的竞争,而这个竞争的舞台边界是由文义解释划定的。文义解释划定边界之后,历史解释和目的解释在边界之内展开竞争,选择不同的可能的文义。这才是正确的描述。

因此,那种将目的解释作为支配性标准,认为文义解释、历史解释和体系解释均是探求法规目的的辅助手段的看法 ,是有失偏颇的。首先,目的解释只能在文义解释划定的范围之内活动,无论解释者如何声称法益保护目的应当是什么,由此得出的结论也不能超出可能文义的范围。可能的文义的范围是由文义解释划定的,试图直接通过目的解释来划定文义范围的做法,实质上已经是位阶的僭越。那种在一开始就用法益保护目的来介入、渗透甚至操纵文义范围的做法,无论如何声称尊重可能文义的范围,都是在用目的解释突破和取代文义解释。在罪刑法定原则的框架之内,这种做法必须被否定。其次,对于目的解释与历史解释之间的关系,也应当持一种非固定位阶的、具体个案具体分析的灵活态度。具体而言,解释者应当尊重和忠实法律中所明确表述的历史上的立法者的意志,对此,需要通过历史解释的方法去查明;但是,如果公正性上的迫切理由、社会关系的发展或时代精神已经将过去的价值判断视为过时和落后的时候,就应该基于客观解释的立场,采用目的解释的方法,去得出合理的结论。就非家庭成员间的遗弃行为能否构成遗弃罪而言,对于发生在不同历史阶段的案件,可能会得出不同的结论,这是完全正常的。法官总是在这种时代的变化发展中去观察,社会机构遗弃病患的情形已经发展到了何种程度,是否足以将过去的“只有家庭间成员才存在扶养义务”的立法上的价值判断视为过失和落后。这一点的确是需要法官在个案中进行思考和决定的。对此,不能脱离个案语境简单地说结论的对错。

总之,各种解释方法之间绝不存在无所关联的并立关系。至于它们之间的位阶关系,应当这样看待:首先,在刑法领域中,受罪刑法定原则的约束,文义解释具有不可置疑的优先地位,它主要是发挥限制性的边界作用。在文义解释所划定的界限内,常常还有多种解释的可能性。其次,同样由于罪刑法定原则的约束,通过历史解释能够明确获得的立法原意应当得到尊重,除非立法后经过很长时间,规范环境发生了变化,基本的法律原则出现了演变,以至于以历史上的立法目的及法律起草者的规范想法为准据的解释变得不能接受。在历史解释与目的解释存在冲突的场合,应当考虑到,作为基本法律,在足够成熟的立法技术和足够前瞻的立法理念的保证下,刑法规定的立法原意不应当是速朽的。在这个意义上,运用历史解释获得的立法原意应当被推定为当然符合法条的客观目的,除非有足够充分的理由,证明二者之间严重脱节,此时,就应当积极地运用目的解释得出合理的结论。最后,作为一种辅助性的解释方法,体系解释既可以服务于历史解释,也可以服务于目的解释,还可以用来支持文义解释,因此,它与其他三种解释方法不存在位阶上的冲突。

至此,已经不可能奢求更加明确具体的操作规则了。正如法学方法论大师拉伦茨所感叹的,“由法律制定史而得的论据何时必须向客观的目的论的标准让步,原本妥当的解释何时必须向另一种取向于现代标准的解释低头,对这些问题终究无法作精确的答复,对于这点大概不至于感到惊奇吧。解释不是计算题,而是一种有创造性的精神活动。在遇到临界案例时,解释者所从事的工作,往往都拥有判断余地,于其内,多数不同的裁判都是‘可接受的’。虽然有判断余地存在,但不能因此就认为依照方法从事解释是没有价值的,甚至认为可以任意地‘选择方法’。解释者必须考虑各种不同的解释观点,并说明其选择某种观点为决定性标准的理由。法院对此常有欠缺。在穷尽所有获致确实可靠的结论的方法以后,法官才可以作出只对自己负责的决定,于此,他也必须清楚表明其抉择的价值判断” gz4FZbyJKQFByiGNpxsXC/yg7uM0itC6Ea7rzpRjxe3z7hF6kwfAlVp5++2r344q

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